Acabo de bajar, DE MANERA COMPLETA Y TOTALMENTE GRATUITA, un libro de Editorial Siglo XXI publicado apenas el año pasado, y que gracias al esfuerzo de César Rodríguez Garavito –y de la difusión de Roberto Gargarella- se encuentra accesible para todos los interesados: EL DERECHO EN AMERICA LATINA: UN MAPA PARA EL PENSAMIENTO JURIDICO DEL SIGLO XXI (acceder aquí).

La verdad, este libro ni siquiera había llegado aquí a Perú (por lo menos no recuerdo haberlo visto durante mis visitas a las librerías) por lo que poder tener acceso a él, siquiera en forma virtual, es todo un placer personal, más aún cuando veo los temas tratados. Solo he podido hojearlo de manera rápida, pero me parecen imperdibles los textos de César Rodríguez (“Un nuevo mapa para el pensamiento jurídico latinoamericano” y “Navegando la globalización: un mapamundi para el estudio y la práctica del derecho en América Latina”), el artículo de Oscar Vilhena Vieira (“Desigualdad estructural y Estado de Derecho”), el de la siempre original y atrevida Julieta Lemaitre (“¿Constitución o barbarie? Como repensar el derecho en las zonas sin ley”) y el de Rachel Sieder (“Pueblos Indígenas y derechos en América Latina”).

Por el lado constitucional, confieso mi conocimiento promedio sobre el tema, pero supongo que Roberto Gargarella habrá ayudado a hacer una buena selección de textos sobre la materia. Además del artículo de mi querida amiga Raquel Yrigoyen (“El horizonte del constitucionalismo pluralista: del multiculturalismo a la descolonización”), donde seguramente resume sus diversos trabajos sobre el tema, también se incluye un trabajo del mismo Gargarella (“Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina”) y de Rodrigo Uprimny (“Las transformaciones constitucionales recientes en América Latina: tendencias y desafíos”), además de un artículo ya publicado de Mauricio García Villegas (“Ineficacia del derecho y cultura del incumplimiento de las reglas en América Latina”), que hubiera estado mejor ubicado en la primera sección.

Una tercera sección está referida a un tema que hoy genera un fuerte debate en nuestro país, por lo que su lectura puede ser imprescindible para ubicarnos mejor en el contexto: el de la justicia regional y los derechos humanos. Entre los artículos incluidos aquí se encuentran así el de Victor Abramovich (“Autonomía y subsidiariedad: El Sistema Interamericano de Derechos Humanos frente a los sistemas de justicia nacionales”), el de Pou Giménez (“Justicia constitucional y protección de derechos humanos en América Latina: el debate sobre la regionalización del activismo”), el de Jorge Contesse (“Constitucionalismo interamericano: algunas notas sobre lsa dinámicas de creación e internalización de los derechos humanos”), el de Catalina Botero (“Problemas persistentes y desafíos emergentes en materia de libertad de expresión de las Américas”) y el de Ronaldo Porto Macedo (“Derecho social, medio ambiente y desarrollo. Reflexiones sobre un caso exitoso”), ensayo que se encuentra algo desubicado en esta sección y cuya materia debió merecer un mayor interés, dado que éste es un tema que requiere mayor reflexión desde el campo jurídico.

A pesar de ello, esta sección me parece un poco más consistente que la relativa al área judicial, donde creo que hay muchos temas que pudieron ser agregados y que hoy son de mayor urgencia en la región. Los únicos ensayos agregados aquí son los de Leonardo Avritzer y Fernando Filgueiras (“Control y observación del Poder Judicial: la publicización de las acciones y trayectorias de los jueces del Supremo Tribunal Federal”), el de Luciana Gross (“Medir la justicia: el caso del Indice de la Confianza en la Justicia (ICJ) en Brasil”) y el de Ramiro Avila (“Inseguridad ciudadana y derechos humanos: por la deconstrucción de un discurso securitista y hacia un nuevo derecho penal”), tema éste último que, si bien se encuentra vinculado indirectamente a la cuestión judicial, constituye también un tema aparte que merece ser tratado de manera particular.

Como vemos, hay otros temas que no han sido incluidos y que también son necesarios para tener un “mapa” más completo sobre el derecho en América Latina –entre ellos, el tema de la lucha y legalización de las drogas, la lucha contra la corrupción, el funcionamiento de la legalidad a niveles locales o la misma mayor complejidad de las relaciones entre derecho y política, por mencionar solo agunos- así como otros temas que requieren de trabajos mucho más profundos, como los ya mencionados sobre derecho, medio ambiente y desarrollo o el del funcionamiento de los sistemas de justicia, donde los problemas no pasan solo por una mayor transparencia o confianza social. A pesar de ello, el libro constituye un gran aporte para cualquiera que quiera empezar a entender la complejidad de lo jurídico hoy en día, estoy seguro de ello.

6. Sobre los derechos y deberes del juez de paz
Con respecto a la esfera de derechos y obligaciones del juez de paz, los artículos 4º y 5º de la Ley aprobada parece haber tenido como referente lo dispuesto en la Ley de Carrera Judicial, donde se definen los derechos y obligaciones del juez común (arts. 34º y 35º). Y si bien ello acerca a ambos operadores de justicia, muestra también, con mayor claridad, la integración limitada de la justicia de paz de la que hablamos en nuestra primera entrega.

De esta manera, al juez de paz no cuenta con derechos básicos como integrar la carrera judicial, gozar de permisos y licencias, el recibir una retribución acorde a la dignidad de la función jurisdiccional que desarrolla o gozar del derecho de jubilación. Tampoco cuenta con un derecho básico que ha sido negado reiteradamente a la magistratura peruana, como es el derecho a asociarse, a pesar de que todos estos derechos forman parte del Estatuto del Juez Iberoamericano (ver acá)

Con respecto a los deberes, el art. 4º no agrega el deber de denegar pedidos maliciosos, ni incluye la obligación de presentar una declaración jurada de bienes y rentas al inicio y al término del cargo, tal como se exige a los jueces comunes. Este último punto, sin embargo, debería ser incorporado en la ley, ya que si bien es cierto que el juez no recibe retribución alguna del Estado, se sabe de casos en que algunos jueces han aprovechado de su cargo para obtener ganancias ilícitas, por lo que éste constituye un mecanismo de control que puede ser aprovechado ante indicios de corrupción.

7. Sobre las facultades y prohibiciones del juez de paz

Por su parte, los arts. 6º y 7º de la Ley aprobada abordan las facultades y prohibiciones de la justicia de paz, aspectos en los cuales hay algunos avances importantes pero también algunos puntos que merecen más bien cierta crítica.

Así, algunos han señalado que la nueva norma trae consigo una mayor potestad “ejecutiva” del juez de paz, al incluir una serie de mecanismos mediante la cual puede hacer efectivos los acuerdos o fallos que dicte, incluyendo –por ejemplo- el dictado de medidas cautelares (art. 6º, inc. 2), incluyendo el embargo de bienes o la retención de pagos (art. 32º); el imponer sanciones comunitarias (inc. 6, desarrollado en los arts. 35º y 36º); el denunciar por delito de resistencia a la autoridad a quien incumpla las medidas de protección en caso de violencia familiar (inc. 7) y solicitar el apoyo de otras instituciones del Estado y de las rondas campesinas para la ejecución de sus decisiones (inc. 8, repetido en el art. 34º de la Ley con respecto a la Policía Nacional).

Sin embargo, el art. 6º incluye también la facultad del juez de paz de ordenar la detención de personas, hasta por 24 horas, en dos casos: i) cuando ésta perturbe gravemente la realización de una diligencia judicial, y ii) cuando personas procesadas o condenadas por faltas agredan o intenten agredir física o verbalmente a las partes (inc. 5). A nuestro entender, esta facultad es a todas luces inconstitucional, dado que no solo va más allá de las facultades con que cuenta el juez común –el cual solo puede sancionar a las partes cuando practiquen maniobras dilatorias (art. 34º, inc. 11 de la Ley de Carrera Judicial)- sino y sobre todo porque trasgrede en el fondo lo dispuesto en el art. 2, inciso 24, numeral f de la Constitución. Como se sabe, la detención no requiere solo que sea dictada formalmente por un juez sino que debe estar sustentada en ciertos requisitos, como la presencia de un delito previo, la peligrosidad del agente o la proporcionalidad de la agresión; por ello, no se entienda que se pueda detener por 24 horas a alguien por el hecho de intentar agredir “verbalmente” a otra persona, tal como señala expresamente la norma.

Con respecto a las prohibiciones, la norma trata de ser coherente con el hecho de que se está frente a un juez no remunerado por el Estado, dejando por ello de lado la prohibición de ejercer otros cargos remunerados dentro de instituciones públicas o privadas, o dedicarse a sus negocios particulares. Sin embargo, este vacío muestra a su vez el riesgo de esta modalidad no remunerada, porque nada impediría, por ejemplo, que un juez de paz sea contratado por una empresa privada (por ejemplo, una empresa minera) o por una entidad pública que podría requerir de sus servicios judiciales, creando con ello un conflicto de intereses que puede afectar su independencia o imparcialidad.

8. Sobre las competencias del juez de paz

Con relación a sus competencias y funciones –incluidas en los arts. 16º y 17º de la Ley aprobada- la norma trae consigo más continuidades que cambios, por lo que no hay mucho que abundar por allí. Así, la norma le reconoce al juez de paz competencia en cinco puntos principales: i) en procesos de alimentos, cuando el vínculo familiar está acreditado o las partes se allanan; ii) conflictos patrimoniales de hasta 30 URP (esto es, hasta 10,800 nuevos soles); iii) en materia de faltas y violencia familiar de manera supletoria, cuando no exista juez de paz letrado; iv) en procesos de menores que estén involucrados en actos antisociales, y v) otros derechos de libre disponibilidad de las partes, colocándolo como una instancia netamente conciliatoria.

A estas se agregan funciones de carácter notarial y la tramitación de exhortos. En materia notarial se le faculta para dar fe a los actos y decisiones que adopten en asamblea las organizaciones comunales dentro de su jurisdicción; la certificación de libros de actas, copias y firmas; la elaboración de escrituras de transferencia posesoria y de bienes por un valor de hasta 50 URP (esto es, hasta 18 mil nuevos soles); transferencia de bienes muebles no registrables hasta un límite de 10 URP (esto es, hasta 3,600 nuevos soles); otorgamiento de constancias posesorias, domiciliarias, de convivencia y otras que pueden ser verificadas personalmente por el juez de paz; y protestos por falta de pago de títulos valores.

Tal vez las principales “innovaciones” al respecto se refieren a los “encargos” que le puede hacer la justicia común de llevar a cabo el levantamiento de cadáveres (art. 20º) o de dar cumplimiento a sentencias de habeas corpus (art. 21º). Sin embargo, es claro que ambas “facultades” favorecen más a la justicia común que a la justicia de paz, exigiéndole más bien a éste el traslado a lugares difíciles a los que debería acudir más bien un juez especializado.

7. Justicia de paz y género.

Si bien el art. VIII del Título Preliminar señala expresamente que el Poder Judicial debe promover la mayor participación de las mujeres en los procesos de elección y selección del juez de paz, creemos que hubieron podido incluirse medidas más concretas que una simple fórmula declarativa.

Por ejemplo, en 1999, mediante Resolución Administrativa Nº 844-CME-PJ, se estableció expresamente una cuota de género para los procesos de elección de juez de paz, señalando en su artículo 3º inciso d) que "Para facilitar el acceso, por razones de género, no menos del 40 % de candidatos deben ser mujeres". Posteriormente, la Resolución Administrativa Nº 1062-CME-PJ del 22 de diciembre de 1999, estableció un procedimiento de elecciones donde se aclara que “en caso de que el Juez de Paz y los dos accesitarios elegidos fueran varones, se reemplazará al segundo accesitario por la dama que hubiere obtenido la votación más alta inmediata”.

Lamentablemente, estas normas fueron tácitamente derogadas por las disposiciones posteriores, las que no incluyeron estos avances. La ley, por tanto, peca también por defecto en un tema en el que se pudo ser más preciso, por lo que esperamos que ello pueda ser corregido a nivel del reglamento respectivo.

8. Sobre el Fondo de Apoyo a la Justicia de Paz.

Una novedad aparentemente “loable” que trae la ley aprobada es la creación de un Fondo de Apoyo a la Justicia de Paz, el cual deberá servir para cubrir gastos como seguro de accidentes y de vida para los jueces de paz (de acuerdo a lo establecido en el art. 4º, inc. 5), y para su apoyo logístico, incluyendo también el costo de los exhortos donde no se cobren las tasas respectivas. A ello se añade que el Fondo será administrado por la Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz, quien debe manejarlo bajo criterios estrictos de transparencia y publicidad.

Extrañamente, lo relativo a este Fondo se regula en un artículo referido al pago de tasas por exhortos (art. 19º), sin merecer un artículo especial. ¿A qué se debe ello? El motivo es que el Fondo adquiere sus ingresos a partir del dinero excedente en el cobro de tasas por exhortos que gestionen los jueces de paz, dado que la misma norma establece expresamente que no se puede dar a cada juez de paz una cantidad mensual superior a una Unidad de Referencia Procesal (equivalente a 360 nuevos soles). En otras palabras, son los mismos jueces de paz los que cubren este Fondo gracias a un “excedente” creado artificialmente por lo que no reciben, dado que en términos reales no se les entrega lo que cuesta realmente los exhortos tramitados.

En este marco, la creación de este Fondo es cuestionable tanto porque se desvirtúa el destino de la tasa que se paga por los exhortos –la que por ley debe cubrir efectivamente la prestación realizada- como por el hecho de que el Estado no contribuye en la práctica para nada en el financiamiento del Fondo, cargando todo el peso del mismo sobre los hombros de los jueces de paz.

9. Sobre el régimen disciplinario.

Con respecto al régimen disciplinario, la Ley aprobada pone en claro que el juez de paz tiene un régimen disciplinario distinto al de un juez ordinario (art. 46º), a pesar de que los órganos de control son los mismos. Como señala el art. 55º, la diferencia esencial se encuentra en la exigencia a las ODECMAS de que tomen en consideración el grado de instrucción y la cultura, tradiciones y costumbres del juez, así como su manejo del castellano y de su lengua materna, junto con las exigencias comunes de respetar su derecho de defensa y garantizarle un debido proceso.

Con respecto a las faltas, éstas se clasifican en tres tipos: leves, graves y muy graves. Entre las leves (art. 48º) se incluyen el retraso o descuido en la tramitación de procesos –incluyendo erróneamente la omisión en la tramitación de procesos, que debería ser una falta grave-, no ejercer control sobre su personal auxiliar, no asistir injustificadamente a los eventos de capacitación y no cumplir con su horario de atención, agregando un tema que debería ser visto como una falta de mayor gravedad, como el dar un uso distinto a los recursos que se le proporcionen para su juzgado.

Con respecto a las faltas graves (art. 49º), se agregan temas como la falta de respeto a las partes del proceso o incurrir en conductas manifiestamente discriminatorias, desacatar las disposiciones administrativas del PJ, causar grave perjuicio en los procesos, no guardar la reserva en los asuntos requeridos, trasladar injustificadamente su residencia o ausentarse por más de 3 días de su sede, laborar en estado de embriaguez o cobrar más allá de los topes fijados por el CEPJ; finalmente, entre las faltas muy graves (art. 50º) se agrega desempeñar simultáneamente un cargo comunal (a pesar de ser remunerado), ser miembro de las Fuerzas Armadas o la PNP; ejercer la defensa judicial de manera irregular; interferir o influir indebidamente en un proceso; aceptar regalos, donaciones o atenciones de las partes; afiliarse y/o participar de grupos políticos o no devolver los bienes entregados para el cumplimiento de sus funciones, entre otras faltas.

Junto con ello, la ley solo señala las sanciones que pueden ser aplicadas –incluyendo las de amonestación, suspensión hasta por 6 meses y destitución del cargo, incluyendo una inhabilitación de 5 años para un cargo público- y un procedimiento bastante general, lo que hace necesario que se reglamente este aspecto para poder garantizar un debido proceso y un efectivo control de los jueces de paz. Solo cabe lamentar la falta de mecanismos preventivos de control, lo que hubiera ayudado a evitar actos de corrupción a este nivel.

Sin embargo, el vacío más grande a nuestro entender es la carencia total de mecanismos de control de tipo comunitario sobre la justicia de paz. La norma ni siquiera brinda un tratamiento especial a las denuncias que pueden provenir de las organizaciones comunales o ronderas, de manera tal que éstas serán tratadas de manera similar a la de cualquier denunciante, ni dispone formas de coordinación entre estas organizaciones, las ODECMAS o la ONAJUP. De este modo, la ley abre una distancia entre el control disciplinario del Estado y el control comunal que de hecho ejercen las comunidades sobre sus autoridades, perdiendo de esta manera una oportunidad de combinar y crear formas de control más efectivas y participativas.

10. Sobre la coordinación con la justicia comunitaria

Finalmente, la Ley aprobada incluye algunos artículos sobre la coordinación de la justicia de paz con la justicia comunitaria (término equivocado, dado que no es el recogido en la Constitución) o especial, tema que a nuestro entender debió ser dejado a la Ley de Coordinación Intercultural presentada por el PJ, pero considerando que esta ley aún no ha sido aprobada nos centraremos en aquello que sí está pronto a entrar en vigencia.

En primer lugar, el art. 60º hace una referencia general a la necesidad de trabajar coordinadamente, allí donde exista tanto un juez de paz como una organización comunal de justicia (llámese ronda, comunidad campesina o nativa), mientras que el art. 64º señala que estas organizaciones deben respetar y hacer respetar las actas y decisiones del juez de paz. Más allá de eso, la ley se enfoca en el tema de las sanciones comunitarias y la comparecencia a audiencias –donde se señala expresamente que el juez de paz debe coordinar con la justicia comunitaria o, en caso de falta de ésta, con los gobernadores y tenientes gobernadores-, así como en la derivación de casos por parte de la justicia comunitaria, con el límite de que el caso debe encontrarse dentro de sus competencias.

De esta manera, la ley no abre la posibilidad de que el juez de paz derive casos a la justicia comunitaria, ni se refiere al intercambio de información requerido para la aplicación del derecho consuetudinario por parte del juez de paz. Tampoco abre la posibilidad de coordinar en otro tipo de actividades, como la vigilancia de las medidas cautelares o de protección ante violencia familiar, donde la acción de las rondas o comunidades puede ser fundamental. Hay de este modo una visión muy limitada sobre las posibilidades de coordinación entre ambas formas de justicia, lo que en todo caso esperamos pueda ser subsanado en la ley específica sobre la materia.

Conclusión: Hacia un nuevo perfil para la justicia de paz

Como hemos visto a lo largo de este análisis, a pesar de sus virtudes la nueva Ley de Justicia de Paz mantiene aún una serie de defectos en temas que merecen mayor debate, y que tienen como cuestión de fondo la falta de un perfil específico y particular sobre el papel que debe jugar la justicia de paz en nuestro país.

De esta manera, la ley solo apunta a una integración limitada de la justicia de paz dentro del sistema de justicia, de modo tal que los jueces de paz no cuentan con una serie de derechos, obligaciones y atribuciones que les corresponderían como parte de la magistratura. Al respecto, la cuestión de ser un servicio no remunerado puede traer consigo algunas ventajas pero también genera una serie de problemas, los que si bien no se han evidenciado hasta hoy no por ello pueden ser dejados de lado.

En este camino, la justicia de paz parece ser “descomunalizada”, dado que en muchos aspectos regulados no se considera que la justicia de paz es parte de una estructura de poder comunal. Ello se expresa tanto en los impedimentos como en sus procedimientos, así como en la manera limitada en que se plantean las coordinaciones con la justicia especial. También se expresa, por ejemplo, en la carencia de mecanismos de control comunal hacia la justicia de paz, ya que ello se limita a lo que puede hacer el Poder Judicial. De esta manera, la ley no solo mantiene a la justicia de paz como una justicia débil, subordinada y restringida dentro del estado, sino que la debilita también como órgano de poder comunal.

Por ello, consideramos que la ley requiere ser mejorada antes de entrar en vigencia, mejora que parte necesariamente por un debate sobre el perfil que debe tener esta justicia con miras al futuro. Al respecto, en diferentes foros hemos hecho mención de que la justicia de paz debe dejar de ser considerada una justicia de pobres para pobres para pasar a ser el eje de una justicia básica con enfoque intercultural (ver aquí). Ello requiere de una redefinición de sus competencias y atribuciones, así como de las coordinaciones que puede hacer con la jurisdicción especial y la común, dentro de un esquema que esperamos presentar en poco tiempo.

Ayer primero de diciembre, el CNM hizo público el nombramiento de Jorge Luis Salas Arenas como nuevo juez supremo de la República, en reemplazo del recientemente fallecido Jorge Solís Espinoza (ver nota de prensa, acá).

En verdad, después de tiempo el CNM demuestra un buen criterio, eligiendo a alguien que ocupará dignamente el lugar dejado por el juez Solís. Tuve el honor de conocer a Coco Salas durante el tiempo que trabajé con la Asociación de Jueces por la Justicia y Democracia, y siempre fue uno de los asociados más activos, transparentes e integradores. Es una persona siempre dispuesta a escuchar y a aprender, y desde que lo conozco su preocupación es cómo mejorar la administración de justicia, como hacerla más democrática pero también más eficiente, y sobre todo cómo hacerla más cercana a la población.

Fiel a sus principios, Coco ha participado, por ejemplo, en el programa Jueces Transparentes de la CAJ (ver perfil aquí); también ha sido un activo profesor en la Academia de la Magistratura (acá) y uno de los principales impulsores de la reforma procesal penal en la zona sur del país, especialmente en Arequipa, su tierra natal. Pero desde que lo conozco, uno de los temas que más lo apasiona es la racionalización de la carga procesal, donde ha hecho aportes que lamentablemente aún son poco conocidos y difundidos (ver uno de sus ensayos sobre el tema, aquí).

Con respecto a la reforma procesal penal, Coco viene haciendo varios aportes más allá de su interés en una adecuada capacitación a los jueces y fiscales, aportes que reflejan su sincero compromiso hacia el sistema acusatorio, del que ha sido (y seguramente seguirá siendo) uno de sus principales promotores. Entre ellos se encuentran sus reflexiones sobre los límites racionales del proceso acusatorio (ver aquí), sobre el control constitucional en sede judicial (acá), o sobre temas puntuales como el tratamiento del peculado por apropiación de bienes judicialmente depositados o sobre la conducción temeraria (ver acá).

Conociendo su carácter, sé que Coco no será un juez de perfil bajo en la Suprema, sino que luchará duramente porque las cosas en el Poder Judicial cambien para bien. Coco tiene mucho por aportar, y tiene por fin el lugar adecuado para que sus ideas sean escuchadas. Por ello, saludamos su designación y le deseamos la mejor de las suertes. El Poder Judicial tiene ya un nuevo juez supremo que se merece ese nombre.

Hace unos días, el Congreso aprobó de manera casi subrepticia –dado que la noticia no rebotó mucho en los medios, más preocupados por Chehade y Ciro Castillo- una nueva Ley de Justicia de Paz, norma que era requerida hace tiempo y que, de acuerdo al propio Presidente del Poder Judicial, trae consigo importantes innovaciones sobre esta institución, incluyendo un sistema ordenado de elección de jueces, un régimen disciplinario claro y la incorporación a nivel legal de la Oficina Nacional de Apoyo a la Justicia de Paz (ONAJUP) (ver aquí).

Si bien es cierto que la nueva ley implica un avance al superar la nociva dispersión normativa que impedía darle una configuración clara a esta modalidad de justicia, también es cierto que esta integración normativa no ha traído consigo –como hubiera podido esperarse- un perfil más definido y “moderno” de la justicia de paz. De esta manera, la nueva ley recoge las concepciones tradicionales de “justicia de pobres para pobres”, o de “bisagra” entre la justicia formal y la indígena, manteniéndola de esta manera –a pesar del discurso reivindicador- como una justicia secundaria, subordinada, antes que como el eje fundamental de una justicia básica de calidad.

1. Una definición poco inclusiva

El art. I del Título Preliminar trae consigo, así, una definición de la justicia de paz que la reconoce como un “órgano integrante” del Poder Judicial, aunque de manera limitada antes que de manera plena, lo que implica que un juez de paz no se encuentra en igualdad de condiciones que un juez común: por ejemplo, la propia ley señala que el juez de paz no pertenece a la carrera judicial (art. III) ni recibe sueldo alguno por parte del Estado, estando limitado al cobro de algunos aranceles (art. VI).

A nuestro entender, esta integración limitada expresa un sesgo discriminatorio, como es el hecho que el juez de paz es un juez lego, no profesional, a pesar de que los diagnósticos realizados muestran que cada vez un mayor número de profesionales y personas con estudios superiores acceden a este cargo en sus localidades (ver acá). Debe considerarse sin embargo que el juez de paz tiene un elemento que le da una superioridad institucional frente al juez común, como es el hecho de ser elegido por elección popular, por lo que su legitimidad de origen es equiparable al de otra autoridad del Estado. Lamentablemente, en vez de aprovechar este hecho para darle una mayor legitimidad al conjunto del Poder Judicial –por ejemplo, permitiendo que estos jueces participen en la elección de los Presidentes de Corte o de la Presidencia de este poder, por ejemplo- se les da menores condiciones que a otros jueces.

2. El derecho consuetudinario en la justicia de paz

Por otro lado, la definición de la justicia de paz señala expresamente que ésta actúa y decide “conforme a los criterios propios de la justicia de la comunidad”, si bien dentro de un marco del respeto de la Constitución Política. Empero, cuando la ley entra a regular lo referido al procedimiento de la justicia de paz (arts. 22º a 29º), el tema de la “justicia propia” de la comunidad desaparece para dar paso a un modelo de conciliación más propio de un conciliador urbano y profesional que a un juez local.

Por ejemplo, la ley señala que el juez de paz es apenas un “facilitador” de acuerdos autónomos y voluntarios, estando prohibido de imponer acuerdos conciliatorios (art. 23º); asimismo, debe invitar a las partes “a reflexionar sobre lo sucedido” y a “colocarse en la situación del otro” (art. 24º 2); bastando además que las partes se pongan de acuerdo para que se dé por finalizada la audiencia (art. 24º, 3). En este marco, ¿Dónde queda el derecho consuetudinario que debería seguir el juez de paz? ¿De qué manera participan estos criterios, más allá de los intereses de las partes?

A nuestro entender, el error en esta concepción se encuentra en esa falsa identidad que muchos instauran entre los medios alternativos de solución de conflictos –como la conciliación- y la justicia indígena, asumiendo erróneamente que APLICANDO LA CONCILIACION SE APLICA LA JUSTICIA INDIGENA. Sin embargo, aunque ambas modalidades pueden compartir algunos rasgos comunes, la justicia indígena tiene una lógica distinta a la de la conciliación propiamente dicha, como es la de servir de mecanismo de reproducción y reforzamiento de los valores y costumbres comunitarias antes que de mera integración de intereses individuales.

De esta manera, un juez de paz que busque aplicar los “criterios de justicia de la comunidad” actuará de manera distinta a la que propone la ley: antes que invitar a las partes a reflexionar sobre lo sucedido y ponerse “en el lugar del otro”, el juez buscará que las partes asuman “el lugar de la comunidad”, haciendo hincapié en el daño que su comportamiento hace sobre la vida comunal y la necesidad de que se restablezca la paz local; en segundo lugar, si bien raramente impondrá un acuerdo, el juez sí buscará que las partes reconozcan la importancia de las normas comunales y de que sean respetadas por todos; y en tercer lugar, para el juez no bastará que las partes se pongan de acuerdo sobre la base de sus intereses personales, sino que buscará que este acuerdo recoja también los intereses de la comunidad, fijando compromisos que permitan el cumplimiento a futuro de las normas y valores comunales.

En realidad, muchas actas de la justicia de paz que se definen como “conciliatorias” siguen esta lógica, lo cual demuestra que aún persiste una incomprensión acerca de la manera cómo actúa este tipo de justicia. La labor de la justicia de paz no implica solamente conciliar los intereses de las partes, ni es conveniente que su práctica se ajuste –como apunta la ley- a una conciliación “ideal” (idealmente urbana, claro), ya que ello solo le restaría otro fundamento de su fuerza social, como es el ser un factor de legitimación y cambio de la normatividad comunal y un elemento para crear conciencia en favor de una solución pacífica de conflictos, como lo reconoce el propio manual del MIMDES sobre justicia de paz (ver aquí).

3. Requisitos para ser juez de paz.

Con respecto a los requisitos para ser juez de paz, el art. 1º , inciso 1 de la ley eleva la edad mínima para acceder a este cargo a 30 años, sin mayor fundamentación. En realidad, la edad mínima antes vigente -25 años- ya parecía elevada en el mundo rural y amazónico, donde la “mayoría de edad” –esto es, el momento a partir del cual uno se puede casar, tener tierras y ejercer un cargo comunal- se consigue a una edad mucho menor, por lo que hubiera sido conveniente ajustar este requisito a dicha realidad. La regla debió haber sido, en todo caso, que la edad del juez de paz no podía ser menor a la de la exigida para la presidencia de la comunidad campesina o nativa, a fin de mantener su jerarquía dentro del esquema de poder local.

Otro requisito que requiere mayor claridad es el referido a tener “ocupación conocida”. Si bien éste es importante en términos de transparencia, mantiene un sesgo de género al adecuarse más a la realidad de varones que a la de las mujeres, muchas de las cuales asumen que no tienen “ocupación” alguna a pesar de encargarse de las labores del hogar. Por ello, un requisito más importante hubiera sido que el candidato o candidata muestre ingresos familiares suficientes para dedicar parte de su tiempo a atender casos sin afectar la economía familiar, tal como viene ocurriendo ya debido a la falta de un sueldo para este tipo de juez.

Finalmente, los últimos requisitos incluidos –como el no haber sido condenado por delito doloso, no haber sido destituido de la función pública o revocado de un cargo similar, y no ser deudor alimentario moroso- muestran que la mirada del legislador ha estado puesta más en el perfil público de la justicia de paz que en su perfil comunal. Es claro que estos requisitos son necesarios para quien cumple un cargo determinado dentro de la estructura del Estado, pero dejan de lado la posición del juez de paz en tanto parte de una estructura comunal de poder. Por ejemplo, ¿porqué no se incluyó entre estos requisitos que los jueces de paz no hayan sido cesados de un cargo comunal, o que no cumpla con sus obligaciones como comunero?

5. Sobre los impedimentos para ser juez.

Este mismo sesgo “estatalista” lo apreciamos en la lista de impedimentos para ser juez de paz, dado que el art. 2º se concentra principalmente en cargos que forman parte de la estructura del Estado, como el ocupar un cargo político por designación o elección popular, pertenecer a las Fuerzas Armadas o Policía Nacional o ser funcionario público. Por tanto, desde esta perspectiva, otra autoridad comunal no tendría ninguna limitación formal para ser elegido también juez de paz, lo que sin embargo rompe con el equilibrio de poderes que debe procurarse mantener a nivel local.

En este marco, a nuestro entender sería necesario incluir un inciso que señale claramente que ninguna autoridad comunal o local puede ser elegida o seleccionada como juez de paz durante su permanencia en el cargo, a fin de permitir que el juez de paz pueda tener la independencia necesaria y ubicarse como un control efectivo del desempeño de dichas autoridades, siendo insuficiente que se ubique en la parte de faltas muy graves (art. 50º).

(continuará.....)

Desde hace algunos años, las empresas extractivas –esto es, aquellas dedicadas a la exploración y explotación de gas y minerales a mayor o menor escala- se han convertido en el centro de diversos conflictos sociales que se han ido expandiendo a lo largo y ancho del país, minando en este camino la débil gobernabilidad del país. Solo en estos días, tanto en Cajamarca, Huaraz y Huancavelica se vienen realizando paros y movilizaciones oponiéndose a la presencia de estas empresas, generando fuertes pérdidas económicas, enfrentando a diferentes niveles de gobierno y desplazando recursos del Estado necesarios para otros fines y objetivos.

Lo peor del caso es que, a pesar de lo que se perfilaba con el actual gobierno, el Estado no parece haber abandonado su papel de “apagafuegos”, interviniendo solo cuando el conflicto está en un nivel avanzado a fin de evitar mayores brotes de violencia. El esfuerzo hecho desde la anterior Presidencia del Consejo de Ministros por variar esta situación, asumiendo una actitud más preventiva mediante un sistema de alerta temprana y una mayor capacitación de autoridades en el manejo de conflictos, no parece haber dado mayores resultados. La voceada Ley de Consulta Previa tampoco ha constituido el gran remedio que se esperaba, entrampada en devaneos políticos. Nuevamente, estamos en una situación de permanente jaque al gobierno, con la única pérdida de su legitimidad y su capacidad de gestión ante el desafío que le plantean los espacios conflictivos.

¿Qué hacer al respecto? Un primer y evidente paso sería conocer mejor porqué se producen estos conflictos, a fin de definir mejor la estrategias de intervención. Lamentablemente, los estudios realizados sobre éstos son aún escasos y parciales, mostrando generalmente el punto de vista de una u otra parte antes que una visión integral del problema. Asimismo, ciertos factores –como el político o el ambiental- son resaltados por encima de otros factores que también deberían ser tomados en cuenta. Los pocos estudios llevados a cabo con cierta rigurosidad hacen hincapié, precisamente, en la complejidad de estos conflictos, en los cuales confluyen tanto factores históricos –como la mayor o menor experiencia minera o extractiva previa de la zona-; factores políticos –como la presencia de grupos antimineros o promineros-; factores económicos –como la manera en que se distribuye el canon o el aporte de las empresas-; factores culturales –como las diferentes cosmovisiones de las partes-; y factores medioambientales, como la mayor o menor cercanía de los proyectos extractivos a cuencas hidrográficas, áreas reservadas u otras zonas ambientalmente sensibles.

Esta confluencia de factores –distinta en cada caso, haciendo por ello a cada conflicto único- debería llevar, por tanto, a estrategias de intervención más complejas que la sola llamada a una mesa de diálogo u otro mecanismo similar. Juntar a perro, pericote y gato sin saber previamente cuál es el motivo de fondo de su enfrentamiento puede llevar más bien a que el conflicto se agudice, como ya ha ocurrido en otras ocasiones, optando entonces por el uso represivo de las fuerzas del orden. A corto plazo, la represión del conflicto puede dar la impresión de una aparente paz, pero como ya sabemos ello solo llevará, en un mayor o menor plazo, a actitudes más radicales y violentas, alimentando los discursos de quienes tenazmente se oponen a cualquier presencia de las empresas extractivas y a cualquier atisbo de desarrollo.

La justicia: una ficha problemática

En este panorama, si el Estado quiere salir del jaque en que se encuentra entrampado por estos conflictos, es necesario que movilice más fichas de lo que viene haciendo en este juego, antes que seguir desgastando a sus fichas principales. Y en ello, la ficha de la administración de justicia ha sido hasta el momento una de las menos utilizadas, a pesar de que una de sus atribuciones centrales en el esquema constitucional es, precisamente, canalizar el conflicto social para darle solución.

Esta “ausencia” de la justicia en el tema del conflicto social tiene, sin embargo, algunas explicaciones a considerar. Por un lado, la justicia peruana suele ser vista como excesivamente formalista y lenta –casi diríamos “cuadriculada”- frente a conflictos que requieren respuestas más flexibles y rápidas. Siendo sinceros, en muchos casos este formalismo y lentitud ha sido más bien un factor detonante de los conflictos, debido a que las poblaciones no han encontrado una respuesta adecuada por el canal judicial cuando han acudido ante él. Por otro lado, la justicia estatal suele estar prácticamente ausente en muchas de aquellas localidades donde se generan los conflictos, como son las comunidades campesinas o nativas, impidiendo de este modo una intervención judicial más temprana y eficaz.

Ambos problemas, sin embargo, no son algo insuperable, siendo más bien objeto de atención del Poder Judicial en los últimos años. Con respecto al primer punto, por ejemplo, iniciativas como la reforma procesal penal vienen construyendo una justicia más ágil, rápida y efectiva, reforma que ya se encuentra además plenamente implementada en muchas de las zonas donde se producen estos conflictos. Tal vez sería necesario que una reforma similar sea planteada tanto a nivel civil como contencioso-administrativo, o abrir una especialización en justicia ambiental, considerando los temas alrededor de los que se producen estos conflictos; pero esas son propuestas que seguramente la actual Presidencia del Poder Judicial estaría dispuesta a considerar, debido a la apertura mostrada por el Dr. San Martín hacia las iniciativas de la sociedad civil.

Con respecto al segundo punto, desde hace un par de años el Poder Judicial viene haciendo un esfuerzo importante por lograr un mayor acercamiento entre la justicia oficial o formal y la justicia no-estatal o indígena, a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 149º de la Constitución. Pocos saben así que hasta el momento se han llevado a cabo dos Congresos de Justicia Intercultural donde ha habido una importante participación de jueces y autoridades indígenas de todo el país, o que existen ya 3 Escuelas de Justicia Intercultural ubicadas en importantes distritos judiciales que vienen capacitando a jueces y autoridades para que apliquen justicia desde una perspectiva intercultural; esto es, atendiendo a la manera en que las diferentes partes entienden su conflicto y buscando puntos en común que puedan favorecer el diálogo y la solución del mismo. ¿No es acaso esto lo que se espera también para los conflictos sociales?

El papel de una justicia intercultural

A nuestro entender, el fortalecimiento y potenciamiento de ambos procesos –la construcción de una justicia intercultural, y de procesos judiciales más rápidos, eficaces y abiertos a la realidad- constituye una oportunidad para que la justicia peruana cumpla un papel más relevante del que ha cumplido hasta ahora frente a la conflictividad social, para lo cual requerirá de un mayor apoyo tanto del sector público como del privado.

En el caso de la justicia intercultural, su importancia es fundamental para generar nuevos escenarios proclives al diálogo y a un mayor entendimiento entre las partes, reduciendo el “choque cultural” que suele existir entre empresas extractivas y comunidades. Como señalamos arriba, una de las fuentes generadoras de conflicto social es la diferente forma en que una y otra parte entienden sus derechos y obligaciones hacia el otro, debido a que no comparten una misma cosmovisión o forma de entender la realidad. De esta manera, muchas veces las comunidades esperan ciertos gestos de las empresas que no se producen –como la protección de las personas mayores-, o las empresas consideran que es suficiente la firma de papeles para asegurar sus derechos, lo que tampoco suele darse.

Lamentablemente, nuestra experiencia personal nos ha mostrado que las empresas suelen encerrarse en sus operaciones –siendo más bien considerado “responsable” no involucrarse con la comunidad- sin buscar comprender mejor las costumbres o la forma de vida de la misma, mientras que del lado de las comunidades tampoco buscan comprender la lógica de la empresa, concentrándose en los beneficios económicos que ella puede generar. De esta manera, a pesar de que los proyectos extractivos implican una convivencia de varios años, empresas y comunidades se mantienen como extraños entre sí, lo que se hace más patente cuando se empiezan a presentar conflictos entre ambas. Por ello, no es raro que quienes proponen visiones confrontativas encuentren un caldo de cultivo favorable para sus intereses.

La presencia de una justicia con visión “intercultural”, aplicada por un juez de paz o una autoridad indígena, puede generar así un escenario diferente al actual. Estos operadores pueden atender los conflictos que se presenten entre ambas partes de manera más cotidiana y utilizarlos como mecanismo para una mejor definición de los derechos y obligaciones que corresponden a cada una, creando una cultura de derechos más sólida; asimismo, pueden ofrecer una mayor garantía para los acuerdos y compromisos que las partes asuman entre sí, en vez de dejarlos a su libre albedrío. Por ejemplo, pueden vigilar que los fondos entregados a los directivos de una comunidad sean debidamente utilizados, o que la empresa cumpla con no afectar determinada zona durante el desarrollo de sus operaciones.

En tercer lugar, al propiciar un marco de mayor coordinación entre la justicia local y la justicia formal, los jueces de paz y otros operadores de justicia intercultural pueden brindar información valiosa y objetiva sobre el origen y la dinámica seguida por un determinado conflicto, permitiendo de esta manera un mejor tratamiento del mismo. Gracias a su experiencia, el juez podrá así dar a conocer cómo son las partes, cuáles son sus intereses de fondo y cuáles sus estrategias de acción, entre otros puntos necesarios para una mejor intervención. Pero sobre todo, al ser más cercanos al lugar donde se originan los hechos –considerando que la mayor parte de agencias del Estado solo tienen alcance provincial o distrital- los jueces de paz pueden colaborar mejor a una alerta temprana de los conflictos, permitiendo la aplicación de medidas preventivas.

En este camino, una justicia intercultural puede cubrir uno de los principales déficit que existen alrededor de los conflictos sociales: el de terceros facilitadores que gocen de la confianza y legitimidad de las diferentes partes. Los jueces pueden ayudar así a tender puentes iniciales entre las partes, mantener los espacios de diálogo y/o asegurar el cumplimiento de los acuerdos, entre otras tareas ya mencionadas. Para ello, la perspectiva intercultural que se le viene dando a la labor judicial requiere de un mayor fortalecimiento y promoción, tanto desde el mismo Poder Judicial como desde el Estado y la sociedad civil. Hagamos de la justicia nuestra ficha por la paz.

Hace un par de días, mi suegro –que es veterinario- me hizo una consulta que no supe responder de inmediato. Me preguntó qué podía hacerse para denunciar a uno de sus asistentes que, molesto por haber sido despedido al ser descubierto golpeando a un perro, le había inyectado excremento a otro de sus clientes caninos, causándole un absceso grave que casi lo lleva a la muerte, siendo salvado con las justas gracias a una operación.

El caso me produjo una gran indignación, por la crueldad de lo ocurrido. Hace algunos años que no tengo perro, pero siempre me gustaron y me pareció que lo hecho por ese tipejo merecía que se le juzgara y se le diera la mayor sanción posible. Así que me puse a buscar cuál o cuáles eran las normas penales que podían regir estos casos de crueldad contra los animales. Y OH SORPRESA! De acuerdo al art. 450º-A del Código Penal, lo máximo que recibe como pena alguien que trata con crueldad a un animal son 60 días-multa, e incluso si llega a matarlo de manera cruel solo recibe un máximo de……..360 DIAS-MULTA.

En otras palabras: mientras todos saltamos indignados apenas nos enteramos que un indefenso niño o niña es asesinado, y exigimos a voz en cuello la pena de muerte para esos delincuentes, cualquiera puede matar a un indefenso animal –y de la manera más cruel que pueda imaginar- y solo deberá pagar una multa –que además será fijada de acuerdo a sus ingresos- para salir libre de polvo y paja. ¿Es eso justo en una sociedad donde se le trata de dar importancia a la vida en general, sin ser necesario que no sea una vida humana? ¿Porqué no estamos protegiendo debidamente a quienes protegen a nuestros hogares y nuestros hijos, a quienes conviven con nosotros?

Como estuve conversando recientemente con algunas personas, en la actualidad la cultura de cuidado a los animales caseros es mucho mayor que años atrás. Los centros veterinarios se están expandiendo en todo Lima y en las principales ciudades del país, y ya no son solo las personas adineradas las que acuden a curar a sus engreídos o a que les brinden una serie de servicios, sino también familias y personas de clase media e incluso de bajos ingresos, los que pueden gastar su escaso dinero con tal de que la mascota de la casa pueda ser curada o salvada. Son embargo, paralelamente algunos medios han mostrado también casos de extrema crueldad hacia algunos animales, involucrándolos en peleas salvajes, en espectáculos circenses deplorables o en el comercio ilegal de especies, sin que ello parezca haber removido la conciencia pública sobre la escasa protección legal que tienen los animales en nuestro país.

Frente a ello, la única norma que regula el tema es la Ley 27265, o Ley de Protección a los Animales Domésticos y a los Animales Silvestres Mantenidos en Cautiverio, promulgada poco antes de la caída del régimen de Fujimori. Seguramente esto condujo a que la norma no haya tenido el impacto social deseado, porque la verdad es una norma poco conocida. No se encuentra reglamentada y muchas de las propuestas incluidas en ella, como la prohibición de experimentos con animales vivos o las corridas de toros, o la creación de un Comité Nacional de Protección de Animales, son hoy letra muerta. Las pocas instituciones que vienen luchando contra el trato cruel a los animales –como ALCO PERU (ver aquí), ASPPA-PERU (ver aquí) o la AEDA (acá)- no parecen tener tampoco mayores fondos ni respaldo mediático, por lo que apenas funcionan por la buena voluntad de sus voluntarios.

Por otro lado, la comunidad jurídica no parece darle tampoco mayor importancia al tema. El único texto de doctrina encontrado es uno de Pierre Foy sobre el impacto de la ética científica sobre animales en los sistemas jurídicos (ver acá) donde apenas hace referencia a la legislación peruana. Dado que a los animales no se les reconoce personalidad jurídica, ni son mencionados o referidos en parte alguna de las cartas constitucionales, no parecen tener interés para los juristas y abogados. Los pocos que vienen tratando de generar un marco de reconocimiento de “derechos animales” lo hacen, además, a partir de fundamentos medio gaseosos como la protección del medio ambiente o el no abuso de los derechos humanos, sin colocar a los animales mismos como objeto de reflexión. Finalmente, la escasa jurisprudencia que se puede encontrar sobre el tema –fuera del país, además- es denominada “jurisprudencia menor” y lamentablemente suele recoger fallos que se enredan en tecnicismos antes que buscar una efectiva protección de los animales.

En este marco, es claro que nos encontramos ante un tema que debe merecer una mayor atención no solo por parte del derecho, sino también de otras disciplinas. Bien decía Gandhi que una civilización se puede juzgar por la forma en que trata a sus animales, y en esto nuestra civilización parece tener un déficit descomunal. Que unos seres que viven con nosotros, que comparten nuestro hogar, nuestra comida y nuestro cariño, no tengan la más mínima protección legal, da mucho que decir para quienes se consideran los “dueños de la creación”. En tal sentido, el largo debate que parece existir sobre cómo otorgar derechos a los animales me parece absurdo e infeliz: ¿no basta acaso saber que son seres vivos para darles protección? ¿no merecen además una protección especial por compartir el entorno humano, o por ver afectada su forma de vida por nuestra presencia? Es claro que hacer daño a un animal no puede ser valorado de igual manera al daño que se puede hacer a un ser humano, pero degradarlo al punto de ser apenas resarcible con algo de dinero, o solo prohibiendo que el agresor tenga otro animal, muestra que nuestra escala de valores con respecto a la vida se encuentra deformada. Ya es hora de acabar con ello.

Guau, entro al blog y veo que no he escrito nada desde fines de julio, no pense que fuera tanto tiempo. Ya estoy escribiendo un articulo sobre la Ley de Consulta Previa que colgaré en un par de dias. Mientras tanto, les paso una entrevista hecha a Massimo Pavarini por Horacio Cecchi publicada en Página 12 de Argentina el 26 de septiembre pasado, uno de los teóricos criminales más importantes, que habla sobre varios temas hoy en debate aquí: el papel de la cárcel, las políticas de mano dura, los miedos sociales y la inclusion social. Genial. Solo leanlo y a pensar....


"LA UNICA VICTIMA DEL DERECHO PENAL ES EL IMPUTADO", señala MASSIMO PAVARINI

Crítico del derecho penal, catedrático del Departamento de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Bolonia, Pavarini sostiene que en todo el mundo las penas están dirigidas al control social de los más pobres.

Por Horacio Cecchi

–¿Por qué cree que en forma universal se tiene el concepto del castigo penal?

–Es una realidad que se construye a través de la mirada del derecho penal y que entonces utiliza las cadenas de respuesta del derecho penal. Si usted construye una realidad al interior de la cual la única respuesta posible al delito es la pena, claro que la gente quiere penas si hay delito. Por lo tanto, es difícil cambiar ideas o producir hechos que puedan cambiar ideas. Muy difícil. Pero éste es el papel de la política, si no tiene esa capacidad, no entiendo por qué se dice que es un arte. Claro que los políticos entendían que por ejemplo la alarma social, el pánico social, no están relacionados con la criminalidad. Eso lo entienden. El miedo social en Bolonia es exactamente igual que en Buenos Aires, Lima o Medellín. Podemos imaginar que el riesgo subjetivo de sufrir un delito es distinto, pero el miedo es lo mismo. El pánico social no se relaciona de ninguna manera con la criminalidad. Se vincula con otras cosas, con la crisis económica, con la crisis del estado de bienestar, con la producción en general de la inseguridad. Hay que decir que la inseguridad política social se convierte en inseguridad de la criminalidad. En el Primer Mundo, la crisis económica, que se relaciona con la crisis del estado de bienestar, se convirtió en fenómenos que están determinando mucho miedo social.

–Previamente a la crisis del estado de bienestar, la noción de pánico social ¿era menor que la actual?

–Sí, sí, era mucho menor, había otros paradigmas, que decían que la desviación es un producto de algunas contradicciones sociales que necesitan tener políticas que van a resolver problemas. Son enfoques optimistas sobre la realidad.

–¿Un mismo discurso pero más optimista?

–Sí, en este momento, como dice el criminólogo inglés Chuck Young, la sociedad está enferma de anorexia. Antes era bulímica, porque se pensaba que se podía incluir todo, desviados, inmigrantes, enfermos mentales, tan optimista que pretendía comer todo, así se le transforma el cuerpo. Al contrario, ahora es una política anoréxica, que expulsa todo lo que es distinto. La sociedad europea no tiene ninguna política de inclusión social. Sólo excluir, lo que significa usar el derecho penal, el arma a través de la cual se puede poner en práctica esta política. Es el derecho penal no liberal, el derecho penal administrativo como medida de prevención: en Europa funciona la detención administrativa del inmigrante, sin hábeas corpus, sin determinación de la acusación. Es un regreso al derecho penal preliberal. Estas cárceles (se refiere a los centros de detención de inmigrantes en Europa) son lugares de detención peores que las cárceles porque no están a derecho. Es la utilización del derecho penal administrativo, no liberal, los enemigos no tienen derecho, no son personas. En mi vida pensé ver estas cosas en Europa. Nunca lo pensé posible.

–Mencionaba el papel de los políticos... ¿cuál cree que es el de los investigadores, los científicos?

–Creo que es entender qué es lo que está pasando, entenderlo críticamente. ¿Qué se puede hacer? Es muy difícil decir qué se puede hacer. Claro, necesita tener fuerzas suficientes para deconstruir y construir de una manera diferente. Pero esto es un problema político, siempre entendí que ése es el papel de la política, modificar la realidad. Pero si no tiene esa capacidad no entiendo por qué dicen que la política es el arte de modificar la realidad. Mire, si es política responder a la demanda social de la gente sin cambiar la realidad, claro que no será posible distinguir la derecha de la izquierda, una fuerza progresista de una fascista. Son todos iguales. Pienso que el papel histórico de los partidos de la izquierda democrática es tener una idea de cambio social...

–¿Y qué cambios haría...?

–Por ejemplo, nosotros sabemos que la criminalización no puede tener ningún éxito en reducir la criminalidad, esto es una coincidencia de todos los investigadores del mundo. En ese sentido, la pena no es útil. La criminalidad, si existe como noción, no se reduce a través del derecho penal. Sabemos que el derecho penal es sufrimiento, es dolor. Un instrumento que ocasiona sufrimiento en la sociedad debe ser reducido a su expresión mínima. No estoy diciendo que sea posible en lo pronto tener una idea de control social sin penas, pero se puede decir que, al final, las cárceles buscan un papel prácticamente simbólico, mandar algunos ladrones a la cárcel. Pero algunos quiere decir poquísimos. Ahora está pasando exactamente lo contrario, es terrible. Podemos decir cualquier cosa sobre la criminalidad, pero hoy en día es una penalidad supina. Estados Unidos en tres décadas multiplicó por siete la población carcelaria, tenía menos del 113 por cien mil habitantes y ahora tiene más de 800. Una estadística más cercana, de Brasil, tenía 45 por cada cien mil habitantes en 1995; ahora tiene 200, 200 y pico, multiplicó por seis.

–¿Qué resolvió...?

–Nada, hay mucha gente en la cárcel. Quiere decir que está sufriendo más gente, y siempre son los delincuentes pobres, los locos, los que son criminalizados. Me parece una perspectiva digna reducir la violencia. Pero, primero, hay que reducir la violencia de la reacción penal, la violencia institucional que es terrible, mucho más terrible que la criminalidad, no se las puede comparar. Si vamos a reducirla, no se lo puede hacer en abstracto. Se necesita construir una realidad social en la cual haya gente que pueda pensar que sí se puede reducir. Si no se tiene esta capacidad, es imposible. Ningún partido político lo podría hacer, sin que se transforme la realidad y se pueda pensar como posible la reducción, porque nadie apoyaría a ese partido. No se pueden decir cosas de esta calidad hoy. Lo puedo decir yo que no tengo cargo político, pero un político que reúna a la sociedad y le diga que “la criminalidad no existe, vamos a reducir...”, claro, sería un loco (risas). El político tiene que buscar una idea para transformar la cultura, y en ese sentido es muy importante la función de los mass media. Los mass media van reproduciendo. Yo no pienso que los mass media construyan la realidad, la realidad no se puede construir a través de la comunicación, pero se puede amplificar, reducir, orientar. Si en la televisión el 45 por ciento del tiempo pasan noticias de crímenes, la gente piensa que la van a matar...

–En estos días se hizo énfasis en el caso de un joven que está preso porque mató a su novia y tiene salidas transitorias. La familia de la víctima salió a reclamar a los medios pese a que él cumplió lo que indicaban los jueces.

–Tiene un ejemplo, Noruega, un país pequeño que tiene una resistencia a esta locura. Un periodista pregunta qué van a hacer con este chico (caso Breivik), y le dicen vamos a tener un proceso normal. En un modelo inclusivo, si tenemos medida para readaptar a este chico a la vida normal, en cinco o seis años sale de la cárcel. ¿Por qué no?

–Sale de la cárcel y va a tener familiares y periodistas encima...

–Mire, el derecho penal no tiene ninguna relación con la víctima. Ese es el tema. Si sale del proceso penal, es una historia larga y difícil a entender, pero el tema es cómo vamos a limitar la violencia del Estado, ése es el tema del derecho penal. La víctima tiene derecho a muchísimas cosas, a una indemnización social, a la ayuda, a todo. Pero no a ser actor del drama del derecho penal. La única víctima del derecho penal es el imputado. No puedo imaginar 25 o 30 años atrás en Italia, en Europa, a un periodista preguntar a la víctima “¿le gusta esta ley?”. Ahora pasa.

–¿Casi un acto reflejo?

–Ahora cualquier partido político que tiene la idea de producir una nueva ley, consulta a la opinión pública si le gusta o no le gusta, y claro que la víctima es a la primera persona que se puede preguntar. La víctima no puede buscar un papel al interior del proceso penal y tampoco satisfacción. La satisfacción de la víctima sería un derecho penal brutal. Se puede demostrar que la víctima no tiene una idea vindicativa. Por ejemplo, la víctima del hecho terrorista, en un primer momento reacciona muy duramente, quiere justicia, más penalidad. Pero si la víctima puede buscar algunas satisfacciones que son no sólo materiales, no se transforma en un actor vindicativo. Muchos amigos y parientes de víctimas en Italia, después de años, no son más portadores de reclamos de penalidad. Tienen otro problema, entender por qué pasó esto, el tema de la memoria histórica, quiénes son los responsables. Dar memoria histórica no es buscar penalidad. En Italia, hay grupos organizados, en general víctimas del terrorismo de Estado, que intentan buscar no al culpable para castigarlo sino para saber la verdad, para saber quiénes son los responsables, qué pasó, más o menos como acá las víctimas de la dictadura.

–La cuestión penal no resuelve entonces...

–No, a los cinco minutos, la víctima se da cuenta de que no le resuelve. Sí habrá una medida por el resarcimiento del daño, pero en el estado de bienestar no hace falta vincularlo al derecho penal. Tiene derecho la víctima del acto delictivo a recibir ayuda del Estado, no del delincuente, porque el Estado no garantizó la seguridad ciudadana.

–Aparece la institución cárcel.

–La cárcel nació en un momento histórico, no tiene más que dos siglos tal como la conocemos. Como las instituciones que nacieron, también pueden morir. La cárcel es un instrumento. Alrededor de ella hay una idea inicial que fracasó. La cuadratura del círculo, puede hacer cualquier cosa, puede readaptar, no es violenta. La cárcel tiene una retórica. Bueno, los penalistas dicen que la cárcel es una mierda, una cloaca, la última pena. En verdad es una pena corporal, no es una pena del espíritu como dicen los filósofos, es una pena corporal, se come mal, te pueden enfermar, te pueden golpear, te pueden matar, aquí y en todo el mundo. Es una pena contraria al sentimiento de humanidad.

–Sin embargo, una parte de la sociedad prefiere decir “que se pudran en la cárcel”.

–No conocen la cárcel. Si la conocieran realmente no creo que lo pudieran decir. El riesgo de un suicidio de una persona que está en la cárcel es 15 veces superior que fuera, el riesgo de contraer sida en la cárcel es 46 veces superior que en la sociedad civil. Se decía lo mismo del manicomio. No produce salud sino enfermedad mental. En Italia, después de la ley Bassaglia, se cerraron todos los manicomios, la gente sale de la clínica como quien sale de cualquier clínica después de tener una internación.

–Y no se vino abajo el mundo.

–No, claro, pero antes de esta ley, 200 mil personas estaban encerradas en Italia en los manicomios, y ahora no hay nadie. Despues de 20 años, se tiene fe en esta medida. Bien, yo creo que si tenemos los locos al exterior podemos tener también a los criminales, no es un problema de seguridad. En el tema de la salud mental, en ese momento más progresista, gente como Bassaglia tuvo la capacidad política de negar la peligrosidad de la locura, que los locos no son más peligrosos que cualquier persona. Y nosotros tenemos la misma idea con los llamados criminales. No es un problema de peligrosidad. Claro que si la gente piensa que la única manera de defenderse es encerrar gente en la cárcel es porque no tiene la capacidad de deconstruir esta idea y construirla de manera distinta.

–Usted señala que el derecho penal está dirigido...

–Los clientes del derecho penal son primero varones; segundo, jóvenes de los grupos marginales, negros, hispanoparlantes. En las cárceles de Estados Unidos son más del 60 por ciento. Si vamos a contar a los hispanoparlantes, jóvenes y negros, no son 300 millones (la población de Estados Unidos).

–¿Y en ese segmento como es la tasa?

–Los negros tienen el 50 por ciento de probabilidades en su vida de caer en la cárcel. Hay más negros en la cárcel que en la escuela secundaria. El derecho penal tiene relación con 200 mil habitantes, con los lumpen, y los lumpen no son 300 millones. Si los jóvenes son 10 millones, 2,5 millones están en la cárcel y a través de esa medida penal, probation, todas esas medidas, puedo controlar a cinco o seis millones de personas.

–¿Cómo se resolvería sin el derecho penal?

–El derecho penal, en realidad tiene como sentido dar un mensaje a los pobres. Usted está corriendo riesgo de convertirse en lumpen. El mensaje del derecho penal no es un mensaje que se difunda a toda la sociedad. Es un mensaje que se dirige a aquellos que corren riesgo de pasar de la pobreza a lo lumpen. Lo hace con un mensaje de terror. “Este es el parque, a la derecha puedes sobrevivir, marginado socialmente, económicamente, pero puedes sobrevivir. Debajo de esto te puedo destruir.” El derecho penal no tiene otro papel. Es un problema de construcción social.

http://www.pagina12.com.ar/diario/dialogos/21-177569-2011-09-26.html

Hace un par de años, almorzando en mi casa y haciendo zapping, encontré de casualidad el concierto de una cantante desconocida en Londres que me cautivó (literalmente) con su voz, al punto de dejar la mesa y sentarme a escucharla en la sala. Su voz y su estilo fue para mí todo un descubrimiento, cantándole a ese lado negro de mi vida que había abandonado desde hace mucho, como invitándome a hundirme nuevamente en el lado vicioso de la existencia (cosa que no hice, claro).

Desde ese día me convertí en uno más de los fanáticos de Amy, esperando en algún momento que pudiera venir al Perú, prometiéndome que esta vez si iría a ver a alguno de mis cantantes favoritos. Hoy ese sueño ha quedado roto, como seguramente el de miles de sus seguidores atrapados en su voz ronca, dura y melodiosa. A la mierda todos aquellos que no la dejaron salir de su vicio, que la fueron matando poco o poco, que fueron apagando su voz excepcional. Porque si bien es claro que Amy se alimentaba de todo eso para sus canciones, sabía cómo convertirlo en poesía pura, maldita, genial. Ojalá hoy esté en un mejor lugar, donde la quieran de verdad.

Hay algunas ocasiones en las cuales uno no puede dejar de clamar, de protestar frente al destino. Toda muerte es dolorosa, pero hay algunas que causan mayor dolor y a un mayor número de personas. Facundo Cabral no debió morir, no lo dejaron cantar su última canción. Al igual que Lennon, le quitaron la oportunidad de seguir hablando en un mundo de mudos, de mostrarnos la verdad en un mundo de mentiras, de buscar la justicia en un mundo injusto, de cantar a la vida en un mundo que cada vez más cercano a la muerte. Y a todos los que disfrutamos de su voz, nos quitaron la oportunidad de sentir como la vida adquiría color cada vez que tomaba su guitarra y dejaba salir esa voz gruesa pero siempre amable, siempre cercana, siempre sincera…Adiós, maestro.

Humala acaba de ser elegido y ya comenzaron las presiones para que defina a su gabinete. La puntería está puesta sobre todo en las que se consideran las dos carteras clave: Economía y PCM. Sin embargo, creo que existe un cargo tan trascendental como los anteriores, debido a que su manejo debería definir en realidad el perfil del nuevo gobierno, como es el Ministerio del Medio Ambiente.

Hasta ahora, el papel jugado por este ministerio ha sido el que le marcó el gobierno aprista desde su creación: el de ser una cartera de maquillaje, dirigida a encubrir/disfrazar el neoliberalismo casi salvaje que fue aplicado por el gobierno actual. Y si bien el ministro Brack Egg trató en muchos momentos de desmarcarse de este perfil –logrando algunos puntos a su favor- lo cierto es que solo pudo hacerlo de manera limitada, sin llegar a cumplir lo que debió haber sido el objetivo central de esta cartera: la definición de una política ambiental integral que sirva de base, a su vez, a una política de desarrollo sostenible.

Hoy, la carencia de esta política en el Estado se expresa en muchos de los problemas que aquejan al país: la apertura excesiva de concesiones mineras, la carencia de un esquema de uso del territorio, la falta de criterios para la inversión del canon, la falta de mecanismos de protección de recursos naturales o de desarrollo para las comunidades. Todo ello ha llevado a un crecimiento y expansión innecesario de conflictos sociales, la mayor parte de los cuales tienen un componente “ambiental” o “socioambiental” que pudo haber sido advertido previamente desde el Estado, en vez de jugar al “apagafuegos” que solo resuelve el problema visible sin resolver las cuestiones de fondo.

Son estos conflictos, entonces, que hoy son percibidos en su mayor parte como inmanejables –como es el caso de Puno- los que en realidad generan mayor inestabilidad e incertidumbre sobre el futuro de las inversiones en el país, antes que el manejo del entorno macroeconómico donde ya existen criterios claros y de consenso, lo que le da una sostenibilidad que hace difícil plantear modificaciones en el mismo. Por tanto, el desafío que tiene el nuevo gobierno –a nuestro entender- no es qué hacer con la macroeconomía, sino como enganchar la política macroeconómica dentro de una política de desarrollo sostenible que tenga, como ésta, su fundamento en el consenso social y en criterios técnicos claros.

Como es claro, esta no es una tarea sencilla pero se hace cada vez más necesaria, debiendo servir de marco para el debate de muchos temas que hoy se encuentran en agenda de manera aislada, como la aprobación de una ley de consulta previa o la creación de nuevos impuestos a las sobreganancias mineras . En realidad, todos estos temas deberían ser vistos desde una óptica más integral, analizando con mayor claridad cuál es el aporte real que cada uno de estos mecanismos puede tener para un desarrollo sostenible que debe, además, favorecer a todos o la mayor parte de sectores de país, sin que se excluya a nadie de este derecho.