Oskar Matzerath, es un niño que llegó al mundo en medio de la Alemania nazi, con una alta capacidad de abstracción y con un alto grado intelectual desde su concepción triada (con una madre y dos padres), además de poseer una voz estridente capaz de romper todo cristal que se le ponga en frente. Tras su llegada al mundo Oskar se percata que el mundo adulto que lo rodea es duro, mostrando una inconformidad y su animadversión desde su nacimiento; por ello decide interrumpir su crecimiento en su tercer cumpleaños, con un accidente premeditado.

Crecer es uno de los oficios más duros (o tristes, como diría Santiago Roncagliolo), aceptar mansamente los desafíos y contrariedades que impone el transcurso de la vida, no es tarea sencilla. También es difícil el aceptarnos a nosotros mismos, cuando mudamos de piel cada día, no es fácil soportar los cambios, aceptar y tomar a buena cuenta la “onda” de la Sociedad.

En el caso de las instituciones jurídicas, no es la excepción, la evolución del Estado, ha sido un proceso lento, que aún hoy, para muchos nos cuesta aceptar y asimilar. Y esa es la única verdad que no aceptan los dogmaticos del Derecho, que ingenuamente mantienen que existen verdades y conocimientos absolutos.

El nuevo Estado Constitucional ha llegado; los grandes esfuerzos de aunque pequeños sectores –básicamente neoconstitucionales- que tratan de aceptar que el nuevo Estado significa el cambio, y en algunos casos la muerte de viejos dogmas. Cada día, se traduce en una lucha y en sacrificios constantes, que teje poco a poco instituciones solidas apuntado a un nuevo Estado.

Tal vez una de las instituciones, que se niegan a aceptar el cambio ha sido emblemáticamente el control de constitucionalidad administrativo, muchos e incluso los mismos constitucionalistas, han preferido interrumpir el crecimiento del Estado (Oskar); no obstante, ha habido esfuerzos aislados pero tenaces (como el de Claudia del Pozo, Juan Morales Godos, más tímidamente Alfredo Bullard).

¿CONTROL? ¿QUÉ ES?

La palabra control tiene su precursor en el francés contrôle . De su definición idiomática se reconoce como control; por un lado, a la acción de comprobación, inspección, fiscalización, intervención. Y por el otro, como el dominio, mando, preponderancia.

Es fácil advertir que la actividad de control es una actividad de compatibilización de una cosa frente a otra, a razón de su primacía frente al elemento controlado. En tal sentido se puede decir que el control constitucional es la compatibilización de cualquier otra norma frente a la Constitución a razón de su supremacía.

La supremacía de la Constitución pervive en un Estado Constitucional de Derecho, y es el presupuesto de la preferencia constitucional, no se puede soslayar no es mera jerarquía normativa positivista (como distinguen García de Enterría, Prieto Sanchíz, Rodríguez Gaona, entre otros). Como es sabido por los hombres de leyes: “Los principios constitucionales se reescriben y no caducan, no se les puede condenar a muerte por desgaste.”

Nuestro Estado al igual que Oskar es un pequeño que tiene sus cómplices que le sirven para seguir en el cuerpo pequeño, quienes temen el caos que pueda generar al Estado asumir nuevos desafíos, pero no intentan viabilizar su desarrollo, prefieren quedarse prendados de su “tambor de hojalata” del que no piensan alejarse, ni piensan escuchar otro sonido que no sea el de su tambor.

Lo cierto es que el Tribunal Constitucional (Vid. Sentencia N° 3741-2004-AA y su Resolución Aclaratoria) han dado iniciado la evolución del Estado (¡Es tiempo de crecer Oskar!) que ha significado un golpe bien dado, casi mortal para quienes preferían ver al Estado nunca crecer.

El fallo se ha inclinado en reconocer la facultad de RESPETO de la Constitución en los tribunales administrativos; no de defensa. La defensa ya es una cuestión más elaborada donde se debe hilar fino para salvaguardar a la Constitución, donde ejercicios ponderativos entran en juego (K. Hesse).

Pero lo cierto es que dejar atrás lo cómodo y el estado de felicidad que significa seguir siendo un Estado positivo en ese enmarañada legalista en que insiste la Administración Pública, ha dado marchas y contra marchas.

Bueno, nosotros creemos que es necesario hacer crecer de una buena vez, al Estado y dejar el tambor de hojalata y empezar a tomar decisiones que signifiquen su evolución.

En ese esfuerzo, creemos que es necesario tomar en serio la labor de reforma del Estado, proveyendo a los Tribunales Administrativos de Competencia Nacional (como el Tribunal Fiscal, Tribunal Registral, Tribunal de INDECOPI, etc) las suficientes condiciones para su nuevo rol. Para ello creemos que primero debemos enfocar nuestra atención en la INDEPENDENCIA de la jurisdicción administrativa, eso significa hacer una reforma desde la Constitución que permita la evaluación y nombramiento de los miembros de los Tribunales Administrativos por medio de instituciones serias y democráticas, como por ejemplo el Consejo Nacional de la Magistratura; e implementar nuevas políticas de recursos humanos que afiancen la identificación y trabajo comprometido de su personal.

También se debe liberar del todo la dependencia de los Tribunales Administrativos al Poder Ejecutivo (desde los organigramas), para poder tener tribunales que sean lo suficientemente autónomos.

De otro lado, se debe poner real énfasis, desde la tarea de los legisladores en apuntalar la JUSTICIA ADMINISTRATIVA, considerar que los Tribunales Administrativos no tienen un nivel jurídico similar a los Tribunales Ordinarios es parte del eco del viejo tambor que venimos escuchando desde la fundación del Estado. Ello no es ajeno en el derecho comparado, veamos por ejemplo el caso francés y mexicano, que cuentan con Tribunales Administrativos independientes.

Si bien cuesta crecer ya es tiempo, son ya una montanera de años que hemos vivido escuchando el mismo sonido de nuestro tambor de hojalata: que los Tribunales Administrativos no pueden velar por el respeto de la Constitución, no reconociendo la verdadera dimensión de la jurisdicción administrativa.

¡Duele crecer!… Pero ya es hora de dejar atrás los miedos, Oskar: los temores por asumir retos de dimensiones realmente valorables. Dejar atrás ese tambor que habíamos asumido como una extremidad más de nuestro cuerpo, pero debemos dejarlo de lado con todos nuestros afectos de por medio, y empezar a ver el mundo de otra manera, a ver un mundo nuevo.