Con el decreto legislativo N°1411 Se Derogó la ley N° 26805, ley que faculta a las beneficencias a, entregar en concesión al sector privado, proyectos, obras de infraestructura y servicios públicos,

La derogatoria se dio en mérito a la incompatibilidad de las normas, de modo que la ley N° 26805 regula una Concesión pública y actualmente las Sociedades de Beneficencia por mandato expreso de Ley gozan de autonomía, administrativa, financiera, económica y exclusivamente para sus actividades comerciales se rigen por el código civil y las normas del régimen privado.

Mediante Decreto Legislativo N°1411, ha regulado la naturaleza de las Sociedades de Beneficencia en el Marco del Derecho Público Interno, entidades que se encuentran comprendidas en el punto 8 del artículo 1° del Ámbito de aplicación  de la Ley General de Procedimientos Administrativos LGPA N°27444, y que se aplican en los aspectos según correspondan, es decir comprenden el cuerpo de la Administración Pública, pero no se constituyen entidades públicas per se.

DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA DEROGATORIA D.L.N°1411

 

Única.- Derogatoria

“…Deróganse la Ley N° 26650, Ley que establece el procedimiento para el saneamiento legal de los bienes inmuebles de las Sociedades de Beneficencia y de las Juntas de Participación Social; la Ley N° 26805, Ley que faculta a las Sociedades de Beneficencia y Juntas de Participación Social para que otorguen en concesión al sector privado, proyectos y obras de infraestructura y de servicios públicos; y la Ley N° 26918, Ley de Creación del Sistema Nacional para la Población en Riesgo”.

Como material de apoyo se adjunta a la presente el compendio actualizado del reglamento del Sistema de Bienes Nacionales  (Verificar SBN página 438). De acuerdo a ley las beneficencias celebran actos de administración de acuerdo al código civil, exceptuadas de aquellos que no tienen como finalidad la generación de ingresos o cumplimiento de la finalidad.

Sin embargo no ha lugar a la interpretación del sentido estricto de la recaudación, tendríamos que remitirnos en primer orden a la motivación y espíritu del decreto legislativo N°1411 en sí mismo, al otorgarle potestades a estas entidades se está delegando y confiando la administración directa, pues no existe mayor sentido su tercerización, el admitir o declarar a estas entidades con carencias o deficiencias en la capacidad para administrar sus bienes y los encargos especiales o respaldo financiero , estaríamos invocando una causal de cierre , fusión y absorción, dado se incrementa la probabilidad de pérdidas lo que conllevaría al estado a una futura intervención y subsidios, tal como se aplica en el esquema de una empresa pública fuera del ámbito del FONAFE.

De acuerdo a las reglas de buena administración y a la ética en la función pública, todo acto de envergadura que implique la afectación o riesgos deben contar con procedimientos estrictos, transparentes y públicos.

Precisar que la Resolución Ministerial N°185-2021/MIMP No regula ni establece procedimientos para una “Concesión” porque simplemente las Sociedades de Beneficencia No son concedentes, son sus administradores directos; asimismo enfatizar que los procedimientos deben ser regulados en el Reglamento de actividades Comerciales que de acuerdo al literal h) del artículo 11° del Decreto Legislativo es aprobado por el gerente general. Ser enfáticos en el sentido estricto dado que el goce pleno de la autonomía otorgada en la ley sería contradictorio afirmar que el ente rector “Aprueba los lineamientos” de las actividades que de naturaleza intrínseca se regulan por las normas del régimen privado y el código civil, Que en el sentido de la cautela, pueden emitir pautas y procedimiento mínimo, sin embargo para el caso de bienes inmuebles no existe Norma específica, (Anexos lineamientos R.M. N°185-2021/MIMP Verificar).

Por otro lado tenemos:

Artículo 20.- Actos de Administración de los bienes inmuebles

Los actos de administración respecto de los bienes inmuebles de las Sociedades de Beneficencia son válidos siempre que se destinen al cumplimiento de su finalidad o generen ingresos que contribuyan con dicho propósito y se rigen por el Código Civil.

Para este análisis es necesario puntualizar ¿Qué es una concesión?, ¿En qué marco jurídico institucional se desarrolla? ¿Bajo qué condiciones? ¿Qué objetivos persigue? ¿Cuál es su finalidad? ¿Cuáles son los requisitos para ejecutarla? ¿Cuál es el procedimiento legal?

https://lpderecho.pe/concesion-contrato-estado/

Existen 2 tipos de concesiones:

 

Concesión Privada

 

Concesión Pública, que se desarrolla a continuación:

En primer lugar se rige por lo establecido por el Decreto Supremo N°059-96/PCM de los que se desprenden los decretos legislativos 758 con sus modificatorias en el 839 respectivamente.

4. Características generales de la concesión

 

Sobre las características generales es relevante tener en cuenta que el Estado no deja de ser el titular del servicio el cual transfiere sus potestades a un particular, el cual este último corre con los riesgos económicos de la empresa.

4.1 La concesión desde el acto administrativo

 

Acorde a esta característica, la concesión nace por discrecionalidad de la administración pública la cual manifiesta su voluntad a través de un acto para transferir a los particulares la prestación de un servicio, la ejecución de una obra o la explotación de un recurso.

En nuestro ordenamiento jurídico según el inciso 8 del artículo 5 de del reglamento del Decreto Legislativo 1362 define la concesión como:

 

El acto administrativo por el cual las entidades públicas titulares de proyectos otorgan a un Inversionista la ejecución y explotación de infraestructura pública o la prestación de servicios públicos, por un plazo determinado, cuyos derechos y obligaciones están regulados en el respectivo Contrato.

Asimismo, el contrato es definido según el inciso 10 de la norma antes mencionada como: «El Contrato de APP o PA suscrito entre el Inversionista y el Estado peruano al amparo de la Ley […]».

(Las Sociedades de Beneficencia No se constituyen entidades públicas de acuerdo al art. 4° Decreto Legislativo 1411).

Por lo tanto, una concesión debe realizarse en el marco de privados, es decir, de la expansión del negocio o el incremento de su recaudación.

Tómese en cuenta que la característica de este tipo de acto jurídico, es respetar el marco legal regulatorio vigente en la suscripción del contrato original o primigenio.

Al realizarse un contrato que “Amplía la concesión” sostiene las mismas reglas jurídicas, pese que al término de su vigencia pueda renegociarse las condiciones del mismo”

En  todo caso debería:

1. Esperar se cumpla el periodo de culminación de su vigencia.
2. Realizar una solución de continuidad del contrato de concesión, es decir de forma bilateral dar su culminación.
3. Suscribir un nuevo contrato en el marco de una concesión privada, con mejores condiciones para la concedente y con un reglamento minucioso que establezca el marco regulatorio de los servicios, tarifas términos y condiciones

4.2 La concesión fundada en interés público

Las concesiones se otorgan por el predominio del interés general, pero se incluye también el interés del particular por la compensación económica que tendrá el particular como concesionario.

4.3   La concesión forma parte de los actos administrativos que amplían la esfera jurídica de los particulares

En esta característica, el otorgamiento de una concesión no implica una renuncia de las competencias propias y exclusivas por parte de la administración pública sobre los bienes de dominio público ya que son indelegables. Sin embargo, las facultades que son transferidas a los particulares son en estricto para la explotación de la obra, recursos o prestación del servicio.

4.4 El contenido esencial de la concesión prevalece en el interés general

Esta característica según Zegarra citando a Zanobini, el servicio público tiene como finalidad el interés general y utilidad social. Asimismo, esta debe prevalecer por sobre la especulación privada o de utilidad individual.

Los únicos servicios públicos que tienen las sociedades de beneficencia, SON LOS SERVICIOS DE PROTECCION SOCIAL Y LAS COMPETENCIAS SON INDELEGABLES.

4.5 La administración conserva potestades y derechos

 

Esta característica señala que el Estado supervisa el cumplimiento de la gestión del concesionario a través de sus potestades y según el ordenamiento regulado por la autoridad concedente, la cual puede establecer una serie de tarifas, limitación al ingreso de concesionario, otorgar cofinanciamiento, garantías, entre otros. Es decir que el concesionario se encuentra subordinado a la reglamentación de la administración pública, la cual es establecerá el marco para esta reglamentación velando por el interés general.

4.6 Precariedad de concesión

Acorde a esta característica, el concesionario puede perder el derecho transferido por decisión de la administración pública «por causales imputables al concesionario o por razones de conveniencia u oportunidad».

Las concesionares deben cumplir cabalmente sus obligaciones.

La vigencia de los contratos deberán cumplir el plazo que se ha fijado para realizar una ampliación o renovación tendrán que verificarse el cumplimiento económico además de las obligaciones establecidas en el marco del contrato.

Debe contarse con medios probatorios de los estados financieros, balances o auditorías que puedan dar fe de los ingresos de la concesionaria y si efectivamente se transfiere el monto pactado en el contrato vigente.

El contrato de naturaleza un marco regulatorio que pueda verificarse que la concedente no ha perdido el control de la administración, supervisión o regulación.

4.7 Intuito personae

 

La figura del intuito personae hace referencia, a que la transferencia de la concesión es personalísima, esto es que no puede volverse a transferir los derechos que se le otorgaron por la concesión sin una habilitación legal. Por otro lado, se podría hacer una transferencia, a través de una declaración de la administración pública que establecerá requisitos para la transferir la concesión en estricto cumplimiento de las mismas condiciones del primer contrato.