Apuntes a la responsabilidad penal de la persona jurídica

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Sabemos de la regla latina societas delinquere non potest utilizada en Derecho Penal y que en su traducción literal a nuestro idioma significa “la sociedad no puede delinquir” pero también sabemos que el Derecho tiene características tales como que es trascendente y dinámico; siempre está en constante evolución. Y con la publicación de la Ley 30424 el 21 de abril de 2016, cuando nace esta ley era ineficaz y limitada porque solo regulaba un delito el delito de Cohecho Activo Transnacional. A consecuencia de esas limitaciones, provocó que en el año 2017 se emita el Decreto Legislativo 1352 con el cual se amplían los delitos que podía cometer la persona jurídica, sumando tres modalidades de cohecho y todas las modalidades de lavado de activos. En el año 2018, se emitió la Ley 30835 con el cual se incorporan mas conductas a los delitos que podía cometer la persona jurídica, es por ello que en el año 2019 se aprobó su reglamento mediante el Decreto Supremo 02-2019-JUS.

Antes de iniciar nuestro análisis primero hay que dar en cuenta es qué es una persona jurídica y cuáles son sus características.

Una persona jurídica, también denominada persona moral o ficticia, es una organización, entidad o institución de derecho público o privado formada por varias personas físicas que posee personalidad jurídica y que estas se agrupan para realizar una actividad y conseguir ciertos objetivos en común. Al respecto el  Código Civil peruano, indica en su artículo 77º y 78º que “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza el día de su inscripción en el registro público respectivo, salvo disposición distinta de la ley. La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros…”.

Hoy en día aún existen discusiones sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas, esto inició debido al protagonismo que tuvieron y tienen las empresas nacionales y esto hizo que exista una mayor criminalidad socio-económica y financiera en el Perú. Muchos consideran que los motivos el porque se introdujo la responsabilidad penal es debido al la ineficiencia del Derecho administrativo sancionador.

En la legislación penal peruana, encontramos dos artículos del Código Penal aplicables a la persona jurídica, como es el artículo 27º (actuar por otro) y el artículo 105º (consecuencias accesorias). En este sentido, se necesita tres condiciones para poder responsabilizar al representante de la persona jurídica:

  1. La relación de representación.
  2. Actuar como órgano de representación o como socio representante.
  3. La realización del tipo penal.

Si hablamos del Código Procesal Penal del 2004, este contiene dos artículos como son el 90º  y 93º, aplicables al momento de incorporar en un proceso penal a una persona jurídica vinculada con un hecho punible, a fin que pueda ejercer su derecho de defensa. En conclusión, esta norma adjetiva considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto procesal capaz de enfrentar imputaciones directas sobre la realización de un hecho punible y se le pueda aplicar una sanción penal en su modalidad de consecuencia accesoria.

Otro punto muy importante es la diferencia entre la sanción administrativa y la sanción penal. Sabemos que hay diferencias muy marcadas porque la pena mas grave que se puede dar a una persona jurídica en la Ley 30424 es la disolución que equivaldría a una pena de muerte, sin embargo, el solo hecho de iniciar un proceso contra una persona jurídica por la vía penal ya genera un daño reputación extraordinario y no es lo mismo decir que una persona jurídica esta siendo investigada por el Indecopi o la Sunat a decir que venga siendo investigada e imputada por corrupción. Es claro que, el reproche social es mucho mas alto en la vía penal.

Para finalizar, otro tema que es muy tocado es responsabilidad acumulativa de la persona jurídica, Sabemos que la personas jurídicas al igual que los naturales tiene las mismas garantías y también los mismos principios, uno de ellos es el principio “nom bis in idem” que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el artículo tercero del título preliminar del Código Procesal Penal, impide que una persona jurídica pueda ser procesada mas de una vez en el ámbito administrativo sancionador o pueda ser sancionada en la vía penal. Es decir hay una prohibición de persecución múltiple y una prohibición de doble sanción o más de una sanción por el mismo hecho siempre y cuando se reúnan la triple identidad: sujeto, hecho y fundamento.

Si bien la responsabilidad penal de la persona jurídica es un tema en constante debate, hay algunos aspectos a tomar en cuenta, como las causales de exclusión de responsabilidad penal vinculados a la aplicación eficiente de los programas de cumplimiento, de manera que la empresa solo podrá ser responsable por los déficits organizativos que surjan a su interior.

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El modelo económico peruano, perteneciente al concepto clásico de la economía de mercado, es en el cual los precios se regulan por la ley de oferta y demanda. A partir de ella podemos explicar una gran cantidad de fenómenos y procesos que ocurren en el ámbito peruano, tanto en lo macro y microeconómicos. Hoy, el Estado es un ente observador que no interviene de manera directa, sin embargo, establece reglas plasmadas en la Constitución Política del Perú, particularmente, en el artículo 58º  sobre el régimen económico social de mercado, la cual promueve la iniciativa privada, además del pluralismo, la libre competencia, siendo esta última el pilar fundamental de este sistema, establecido en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú.

Con la Constitución Política de 1993, se consideró esencial instituir el principio de libertad de industria y de comercio como derechos dentro de las garantías nacionales y sociales, siendo un sistema de refuerzo a las primeras legislaciones y políticas introducidas en el país formalmente en 1991. Perú, a pesar de formar parte de los países en vías de desarrollo con problemáticas serias en materia evolutiva económica ha desarrollado una economía poco dinámica algo ilegal y sobre todo desordenada que debe ser fiscalizada y legislada en la búsqueda de formalización de empresas. No obstante, en Latinoamérica viene sobresaliendo la teoría del subdesarrollo y la teoría de dependencia económica, que, a la vez de exponer principios y soluciones, viene trayendo consigo posiblemente una serie de postulados que en la práctica son cuestionables de validez para garantizar el derecho de libertad en la competencia de libre competencia.

Más allá de determinar nuestras posiciones lo que buscamos es poder reconocer las limitaciones de nuestra economía en el Perú a lo largo de estos últimos años.

Para profundizar en el tema, es importante contar con una definición sobre qué es la libre competencia, pues de acuerdo a Rosa Maria Palacios (2013) “Es la libertad de elección de consumidores y productores en un mercado regulado libremente por la oferta y la demanda, así como regla efectivamente cumplida por todos en igualdad de condiciones”.

Tengamos en cuenta que si los agentes económicos son leales a un sistema de libre competencia entonces se pueden lograr ventajas competitivas como podría ser el mejoramiento de sus bienes o servicios con una mejora calidad, lo cual conlleva a una mayor cantidad de opciones buenas que puede tener en consumidor, claro está, que las empresas deben mostrar un trato justo y equitativo.

Ahora bien, se vulnera la libre competencia cuando no se cuentan con mecanismos que garanticen su existencia, lo cual conlleva a que el consumidor no tenga la libertad de elegir de escoger distintos bienes o servicios de calidad a precios justos y al final se encuentra obligado cuando acepta precios más altos a menor calidad.

Entonces, para lograr la libre competencia en igualdad de condiciones es fundamental la existencia de normas e instituciones que la protejan y al mismo tiempo sancionen los abusos que puedan cometer la posición de dominio, tal y como lo encontramos en el Decreto Legislativo 1034  “La Ley de Libre Competencia” , en su Capítulo II Del Abuso de la Posición de Dominio, nos menciona que:

“Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio

10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición”.

De igual manera, el Perú no solo cuenta con leyes que defienden la libre competencia, pues como nos menciona en Herbert Tassano (2016) sino que: “el Estado peruano ha creado, dentro de su estructura, organismos constitucionalmente autónomos y especializados, como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi)”.

Es por ello que el Estado Peruano presenta un rol fundamental para continuar defendiendo la libre competencia, esto no solo se encuentra plasmado en leyes sino también en organismos institucionales. Asimismo, cobra vital importancia la existencia de agentes económicos que sean leales a este sistema, pues tengamos en cuenta que el consumidor reclama una mejor calidad de servicios y productos con precios adecuados, lo cual lo beneficia al momento de elegir por el producto o servicio que prefiera optar frente a la existencia de múltiples opciones. Es un compromiso de todos los peruanos continuar creando mecanismos que beneficien a la libre competencia y de igual manera ser leales a ellos, encontrándonos en una posición de consumidores o productores.

Referencias bibliográficas:

Palacios, R. [PUCP].(29 de octubre de 2013)  PUCP – Al derecho y al revés: Libre competencia. Youtube.https://www.youtube.com/watch?v=uxsJVliymkc&t=207s

Ramos, R. (2020) Proyecto de ley N° 5263/2020. Congreso de la República – Proyecto de reforma constitucional. https://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL05263-20200518.pdf

Tassano, H. (2016). Competencia y regulación. Revista de la facultad de Derecho. (Nro. 76), 105-121. http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201601.004

 

LA INCORPORACIÓN DEL CONTROL DE CERTIFICACIONES Y VERIFICACIONES PARA FORTALECER LA FE PÚBLICA EN EL NOTARIADO

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Al parecer el aspecto público de la tarea notarial se torna gradualmente más formal, toda vez que el incremento de actos que buscan su fe pública implican complejidad y hacen necesaria la búsqueda de nuevas formas de ser controladas, es por ello que nuevamente hace falta recurrir a instituciones jurídico – notariales que cumplan las expectativas de dicho control, esta vez en el modelo notarial mexicano, el cual nos permitiría insertar las mejoras en nuestro sistema notarial peruano.

Conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo No.: 1049 “Decreto Legislativo del Notariado”, el acto de certificación de firmas no está comprendido ni dentro de los actos extraprotocolares, tal vez por la simplicidad del procedimiento o por la sensatez de los interesados quienes buscan únicamente darle validez a documentos privados de poca relevancia, sin embargo, a nivel jurídico se han ampliado las discrepancias en razón de la autenticidad de diferentes firmas, puesto que por más simples que sean los documentos con firmas legalizadas estos logran cambiar el rumbo de complejos y extensos procesos judiciales, lo cual repercute de manera dubitativa en la delicada importancia orientada a la certificación de firmas, máxime si carece de la estimación que se merece.

Por ello es que dirigimos nuestro interés, ya que el destino de dichas certificaciones y/o verificaciones debería de tener la característica de instrumento publico extraprotocolar, característica en la cual nos enfocaremos para plantear las futuras reformas en el manejo de los libros y registros del notario, más aun tomando en consideración que la actual coyuntura nos ha dotado de mecanismos electrónicos aprovechables para todo contexto, es así que un correcto manejo en los procedimientos administrativos y un adecuado criterio en las decisiones parlamentarias deberían coadyuvar a lograr el objetivo de plantear dichas modificaciones al contenido de la Ley en mención.

Básicamente se debe de comprender la función calificadora del notario, desde la perspectiva jurídica, que radica en el hecho de otorgar certeza jurídica a los actos que reúnen los requisitos y la forma que determine la ley, sin embargo, resultaría ajetreado el procedimiento de redactar el contenido de todos los actos sujetos a certificación de firmas, no obstante, a partir de la concepción simplificadora el notario debería de verificar el contenido de los documentos redactados fuera del despacho notarial y dar fe de la legalidad de su contenido, principalmente a la individualización de los interesados (generales de Ley), consiguientemente proceder a explicar a los firmantes los términos y la legalidad que implica el documento para luego autorizar que impriman su firma al final de dicho documento, de la misma forma, debe de constar la fe de los documentos por medio de los cuales se acredita la personalidad de los interesados, fe de conocimiento y capacidad legal de estos, fe de lectura y explicación del contenido del documento y fe del otorgamiento de la voluntad de las partes, posterior a lo cual correspondería realizar el sellado correspondiente y la asignación de un número único que guarde vinculo y conste en el registro, para finalmente proceder a firmar dicho acto como un todo (un solo acto notarial).

Así las cosas, el notario resulta ser un responsable solidario por las implicancias administrativas, penales, civiles, morales y hasta tributarias respecto del grado de legalidad del contenido de los documentos que se legalicen por intermedio de su capacidad publica, por ello es que corresponde establecer mecanismos cada vez más rigurosos y precisos destinados a garantizar la seguridad y la credibilidad de dichos actos. No obstante, de esa forma se debe pretender una mayor responsabilidad en el contenido de contratos y otras actuaciones, para garantizar la transparencia ante el estado y, por otra parte, implantar un registro que nos permita acceder con mayor facilidad a las firmas certificadas cuando así se requiera.

Carecer de las facultades antes citadas significaría ir en contra del orden público o de las buenas costumbres, lo cual generaría la nulidad del acto y, consiguientemente, un entorpecimiento temerario en los procedimientos, lo cual debería de ser inspeccionado y fiscalizado por el colegio de notarios de la jurisdicción a fin de establecer los medios administrativos pertinentes a fin de sancionar o prevenir todo tipo de actos que contravengan a la legalidad y voluntad de la sociedad.

¿ES EL TRATO DIRECTO UN MEDIO DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA?

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El riesgo es inherente a todo contrato, ya sea por los posibles incumplimientos contractuales, falta o retraso en el pago, indebida retención de garantías, imposición de penalidades, etc. No obstante, un aspecto que caracteriza a todo contrato, y particularmente con el Estado, es la imposibilidad de poder prever anticipadamente qué riesgos o contingencias podrían surgir durante su vigencia.

Es de notar que, una característica particular en la contratación pública es que el Estado actúa como parte y como tal debería sujetarse al principio de igualdad con el contratista, vale decir, con las mismas prerrogativas y facultades, sin embargo, el TUO de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, le otorga mayores poderes al Estado y hasta unilaterales, antes que al contratista. Por ejemplo, la entidad es la única facultada para imponer penalidades, declarar justificado un retraso o exigir garantías, de manera que no existe una situación de equilibrio.

El desequilibrio contractual motiva el surgimiento de diversas controversias que inciden sobre la ejecución del contrato.  Ante ello, nuestro ordenamiento adoptó un sistema tasado de medios de solución de controversias, por ello el artículo 45º del TUO de la Ley 30225, aprobado por el D.S. 082-2019-EF, reconoció como tales a: i) la conciliación, ii) el arbitraje y iii) la Junta de Resolución de Disputas (solo en obras), sin perjuicio que, algunas controversias como el enriquecimiento sin causa, el pago de indemnizaciones deben ser resueltas por el Poder Judicial.

Por la conciliación, la parte interesada acude a un centro de conciliación -autorizado por el Ministerio de Justicia- con el propósito de llegar a acuerdos bajo la dirección y facilitación de un conciliador, sin embargo, los acuerdos derivarán de la voluntad de las partes. En el arbitraje, la controversia estará sujeta a la decisión del árbitro o tribunal arbitral que se designe (ya sea ad hoc o en un centro de arbitraje), el cual se plasmará en un laudo, y en la Junta de Resolución de Disputas, serán los expertos designados los que intervengan durante la ejecución de la obra.

Por su parte, el trato directo consiste en la facultad de las partes para interpretar, modificar, extinguir o solucionar una controversia de manera directa sin la intervención de un tercero, conforme lo establece el artículo 1362º del Código Civil que precisa “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.  Por definición, esta disposición pone de relieve el carácter bilateral del contrato, de manera que ambas partes pueden establecer puntos de consenso que faciliten la finalidad del contrato.

No obstante, por el principio de legalidad, previsto en el artículo 2º, inciso 24, literal a), de la Constitución Política, los funcionarios y servidores públicos deben actuar según lo previsto en la Ley, más no de otro modo. Si nos ceñimos a este criterio, toda controversia debería ser resuelta única y exclusivamente a través de los medios de solución de controversias establecidos en el artículo 45º del TUO de la Ley 30225, por lo que, de primera intención, el trato directo no sería de recibo en la contratación pública.

Si bien, la Ley de Contrataciones ni su reglamento hace mención al trato directo, ésta se aplica cotidianamente en la ejecución del contrato. A diario y sin que exista un marco legal vigente, contratistas, abogados, representantes y funcionarios públicos se reúnen para establecer puntos de coordinación sobre la ejecución del contrato y superar controversias que surjan durante la ejecución del contrato; garantizando de esa forma el cumplimiento de los fines del contrato. Ante la falta de regulación legal, el trato directo no se tangibiliza en acuerdos escritos, como si sucede en las Obras por Impuestas, de manera que éstos son percibidos como informales y susceptible de cuestionamientos a nivel penal, principalmente, como un indicio de corrupción (colusión, negociación incompatible o cohecho, etc.).

Así las cosas, el trato directo si es un mecanismo de solución de controversias que a diario es aplicado en la contratación pública, pues de esa forma se viabilizan acuerdos directos entre el contratista y la entidad, principalmente cuando se trata de asuntos susceptibles de conciliación.  Si bien, esta no se halla prevista en la Ley de Contrataciones y su Reglamento, esto no ha impedido que en la práctica sea aplicada por lo siguiente:

  1. Reduce los costos de asumir y enfrentar una controversia.
  2. Anula el costo de recurrir a un procedimiento conciliatorio y eventualmente a un arbitraje.
  • Reduce los tiempos de solución de la controversia y los efectos dilatorios que genera esperar a que una controversia sea resuelta.

Para el contratista como el Estado, el costo de oportunidad de recurrir a un trato directo es menor que hacerlo a través de los medios de solución de controversias convencionalmente establecidos.

En ese orden de ideas, es adecuado proponer algunas acciones a tomar en el desarrollo del trato directo para evitar contingencias susceptibles de cuestionamiento:

  1. Solicitar por escrito reuniones de coordinación precisando el asunto de coordinación.
  2. Establecer un acta de reunión en los que se establezcan los asuntos a tratar, los puntos en cuestión, los acuerdos arribados y las partes que intervienen.
  3. Si la entidad ya notificó alguna decisión al contratista, solicitar documentadamente que la entidad “reconsidere”[1] o deje sin efecto su decisión sobre la base de nuevos hechos o medios de prueba adjuntados. Sobre este punto, no existe ninguna disposición que impida al Estado variar su decisión inicial, de manera que ésta no es inamovible, pues no rige la garantía de la cosa decidida en sede administrativa en la etapa contractual. Un claro ejemplo de ello, es el artículo 162º, numeral 162.5
  4. Que cualquier decisión arribada por parte la entidad, cuente con los informes técnicos previos que sustenten una nueva decisión.
  5. Que se sometan a trato directo, únicamente cuestiones que son susceptibles de conciliación, habida cuenta que existen controversias que sólo pueden ser dilucidadas a través del arbitraje o el Poder Judicial.

Finalmente, si bien el trato directo no está contemplado en nuestro ordenamiento como un medio de solución de controversias, consideramos que su legitimidad se fundamenta en el principio de eficacia y eficiencia previsto en el literal f) del artículo 2º del TUO de la Ley 30225 que  establece “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”. Es claro que, este este medio de solución de controversias garantiza los fines de la contratación pública, de tal forma que se optimizan los recursos del Estado en beneficio del interés público.

[1] No nos estamos refiriendo a un recurso de reconsideración ni a un medio impugnatorio reservado únicamente para la etapa precontractual.

DELITOS ECONÓMICOS EN LAS EMPRESAS PERUANAS

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En estos últimos años la economía peruana ha atravesado inestabilidad, todo ello a raíz de la pandemia mundial a causa del COVID – 19, la volatilidad en los mercados financieros del mundo, así como por la incertidumbre debido a la coyuntura política, siendo el Perú un país con una importante incidencia de corrupción y con escasos niveles de institucionalidad, siendo el espacio idóneo para el desarrollo de la comisión de diversos delitos en las compañías peruanas.

En ese sentido, las empresas que operan en el mercado local tienen se desenvuelven en su entorno con un enfoque prioritario de crecimiento, con el fin de aprovechar las nuevas oportunidades de negocio, proponer nuevas fuentes de financiamiento para los proyectos y reaccionar oportunamente a la llegada de nuevos competidores con el respaldo de grandes grupos económicos o de matrices extranjeras, lo cual abre paso también al desarrollo de los delitos económicos al interior de las empresas, y su crecimiento a una escala que quizás no se esté considerando por tener el enfoque que todo gerente o administrador de empresas tiene, que es la preocupación de la productividad, pero que sin tener previsto, que advertir este tipo de ilegalidades, comprende también el buen desenvolvimiento de las compañías y forma parte de la garantía de la productividad empresarial y económica, no siendo menos importante de analizar, pues el crecimiento como delitos de fraude, la corrupción y sobornos, el lavado de dinero, la violación de las leyes de competencia, y los delitos informáticos en general, estarían cometiéndose con más incidencia en las empresas, generando gran perjuicio hacia las mismas, su desarrollo económico y su entorno, por lo tanto también al país y nuestra economía.

Todo ello con el fin de que las empresas peruanas cobren mayor conciencia de delitos que ya generan preocupación en otras latitudes, una encuesta realizada por PWC PERU en el año 2014, vislumbra a través de su estudio, pérdidas de dinero significativas de sumas ascendentes a US$ 5 – US$100 millones anuales a raíz de los delitos económicos en las empresas, así como el porcentaje del 28% de empresas en el Perú que aún no realiza evaluaciones integrales de riesgo para prevenir los delitos económicos; constituyendo entonces, importantes riesgos latentes, siendo cifras considerables para prestar atención por la relevancia del grado de afectación, a fin de poder tomar precaución y adoptar medidas para prevenir y sancionar oportunamente.

Por ello, este artículo plantea una visión para la elaboración de evaluaciones integrales de riesgo, propone la disposición de acudir a autoridades policiales y judiciales para buscar una sanción a quienes han incurrido en el delito. Pues la falta de preocupación en el presente tema conduce a un monitoreo poco sistemático y sofisticado de las actividades delictivas y que, por lo tanto, la aparentemente baja incidencia de estas se debe a que no son detectadas en su verdadera magnitud. De esta manera, lo que a primera vista parece ser una situación con pocos problemas de delitos económicos y fraude, es, en realidad, un panorama de importantes riesgos latentes.

El perfil del actor.

Como suele suceder, los delitos reportados, mayormente tienen origen interno, pero también y no en menor medida se reportaron delitos de origen externo, respecto al género, son varones en mayor porcentaje al de mujeres los que cometen dichos delitos, así también en razón a la edad, las personas de entre 31 a 40 años seguidos por las personas en una escala de 21 a 30 años de edad los que tienen mayor incidencia al cometer delitos económicos, y de acuerdo al grado académico las personas con mayor porcentaje son las personas que únicamente culminaron la secundaria, a ello también cabe resaltar el hecho de que las personas como colaboradores y las personas que pertenecen a la gerencia intermedia de las compañías, son aquellas que más porcentaje tienen en cuanto a la comisión de los ilícitos; si bien es cierto que las encuestas son importantes para darnos una idea científica y altas probabilidades para poder identificar con más precisión ciertas problemáticas como la presente, es importante señalar que las mismas no se tomen desde el prejuicio, sino más bien, tomar con cuidado y atención para su mejor identificación y prever en dichas áreas.

Sin embargo, entre las empresas peruanas se sigue estimando que la detección de los fraudes y delitos económicos se soportan, fundamentalmente, en métodos informales, como los ‘soplos’ internos, o en herramientas que no son específicamente destinadas para detectar dichos delitos, como la auditoría de rutina.

Finalmente, resulta beneficioso realizar muchas inversiones relacionadas con la sostenibilidad y productividad del negocio, pero ahora también es claramente provechoso el evaluar la rentabilidad para incorporar sistemas de detección y combate del delito económico, no siendo fácil detectar lo cuantificable que significa a razón de lo que realmente representa si no lo implementamos como parte del sistema interno. Sin embargo, a diferencia de otras inversiones, esta sí puede tener un impacto directo en los estados financieros, tomando en cuenta que la gran mayoría de delitos económicos generan pérdidas tangibles. Esa combinación de factores debería convencer a las altas gerencias y a los directorios de asumir el desafío de lidiar con el delito económico. Ello será mucho más rentable que seguir ignorándolo.

¿CÓMO REGISTRAR TU MARCA EN INDECOPI?

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Para entender la importancia de una marca debemos de partir por entender qué es una marca y cuantas clasificaciones pueden ser registradas ante el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual -INDECOPI-.

Una marca es cualquier signo que sirve para diferenciar en el mercado los productos o servicios que una empresa pretende brindar en el mercado.  En el Perú, el INDECOPI es el ente encargado del registro de las marcas y para ello existe una serie de pasos que se deben de seguir y de los cuales hablaremos más adelante.

Hay diversos tipos de marcas que debemos identificar para que tu empresa se pueda diferenciar de las otras, por ejemplo, las marcas denominativas son las más tradicionales que consta únicamente en palabras, letras, números y otros caracteres tipográficos estándar. Las marcas denominativas con gráfica especial, son aquellas que consisten en una palabra escrita con una letra característica o una combinación de palabras, que también puede ir acompañadas de tonalidades de color. Las marcas figurativas, son las que están conformadas por una sola figura o imagen abstracta que representa a su marca. Las marcas mixtas son aquellas que están conectadas por palabras y combinaciones de ellas y como último tipo son las marcas tridimensionales conformadas por imágenes que tiene 3 cuerpos con diferentes dimensiones estas están básicamente en las envolturas de cada producto con su respectiva marca siempre que esta sea distintiva.

Una marca es importante para el éxito de tu empresa ya que te permite distinguirte entre las otras y te hace único de ello, permitiendo distinguir tus productos y servicios de las demás empresas y así acceder al mercado de la manera más eficiente, dando así que tu marca también garantice una calidad constante y satisfacción del cliente con la calidad del producto o servicio donde permanecerá disponible para el consumo o utilidad que le dé esto a tus próximos consumidores, porque se depositaran expectativas positivas en la marca.

Es importante que tu marca esté registrada ante la Indecopi porque te concede utilizarla sin ningún problema y te otorgará una licencia y está también te dará la ventaja de que nadie más podrá imitar, usar o copiar el nombre de tu producto o servicio. Pero antes de registrar tu marca debes cumplir dos condiciones de los cuales son: definir la clase de tu producto o servicio y verificar si existen coincidencias con marcas registradas anteriormente y si presentas un documento en otro idioma, debe tener una traducción simple al español, al respecto la Indecopi menciona:

“El registro de la marca ofrece seguridad jurídica, así podrás impedir que otros registren o utilicen signos confundibles con tu marca, aprovechándose de tu esfuerzo. Con el registro consolidas un activo, probablemente el más valioso de tu empresa, el mismo que al tener un valor en el mercado puede ser empleado para respaldar un crédito u otro tipo de obligación. La marca puede emplearse para facilitar el acceso a créditos o garantizar otro tipo de obligaciones2.

A continuación, pasaremos a detallar los pasos que toda persona puede seguir para registrar su marca ante INDECOPI.

  1. ELEGIR LA MARCA QUE DESEAMOS PROTEGER: En este primer paso nosotros tenemos la oportunidad de imaginar el nombre y el logo de la empresa y en lo posible no debemos incurrir en alguna prohibición de registro ni tampoco debemos copiar marcas o logos de otras empresas ya existentes en el mercado.
  2. DEBEMOS DEFINIR Y CLASIFICAR LOS PRODUCTOS: A continuación debemos elegir los productos y servicios que deseemos distinguir con nuestra marca e identificar en qué clase o categoría este se encuentra además es importante tener en cuenta que se realizará el pago de la tasa de registro de marca por cada categoría que deseemos registrar.
  3. LLEVAR A CABO LA BÚSQUEDA DE ANTECEDENTES: En este paso nosotros podemos realizar la búsqueda de antecedentes fonéticos o figurativos para encontrar coincidencias o similitudes entre signos similares o idénticos al nuestro que ya hayan podido ser registrados con anterioridad, estas búsquedas pueden ser opcionales y sus resultados principalmente son referenciales pero nos van a ayudar a conocer la existencia de signos que posiblemente puedan entrar en conflicto con nuestra marca.
  4.  LLENAR EL FORMULARIO DE LA SOLICITUD: INDECOPI en su página web nos presenta los formularios y nos solicita que llenemos dos ejemplares de estos.
  5. REALIZAR EL PAGO DE LA TASA Y PRESENTAR LA SOLICITUD EN MESA DE PARTES: En el caso que nosotros solicitamos el registro de una sola clase tendremos que hacer el pago de S/. 534.99 nuevos soles y en el caso de que se solicite el registro en más de una categoría por cada una de ellas tendremos que pagar S/. 533.30 nuevos soles, estos pagos podrán hacerse en el banco de la nación o en el banco de crédito. Una vez realizados estos pagos deberemos adjuntar el comprobante de pago a los dos ejemplares de la solicitud de registro y presentarlos en mesa de partes de INDECOPI.

 

 

¿Y QUÉ HAY DEL VELO SOCIETARIO?

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El promitente especialista en derecho deportivo Mario Seoane Linares manifestó que la persona jurídica es una entidad distinta a sus miembros. Asimismo, su patrimonio es propio y distinto al de sus integrantes, haciendo referencia al principio que se inspira en la máxima de Ulpiano: “Si quid universitatis debetur, singuli non debetur: nec quad deber universitas, singuli debent” (lo que adeuda la persona jurídica no lo adeudan sus miembros; asimismo lo que adeudan sus miembros no lo adeuda la persona jurídica)

Es así que la esencia de la persona jurídica, se ha dotado de una reserva en cuanto a las personas que la conforman, por ello que es un ente estatutario que le permite independizar la sociedad de las vicisitudes y peculiaridades de las personas, es decir, sus socios.

Nuestro Código Civil ha recogido dicha característica en su artículo 78° que establece que “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos o todos ellos tienen derecho a su patrimonio ni a satisfacer sus deudas”. Así, quienes la conforman deberían gozar de una reserva material que no los vincule directamente con el ejercicio, decisiones y objetivos de dicha persona jurídica, salvo aplicación del levantamiento del velo societario, necesario en caso de fraude o circunstancias ilícitas.

Digo deberían porque recientemente se ha venido intensificando la aplicación de una silenciosa estrategia de “gestión de riesgos” por medio de la cual las entidades bancarias, por disposición de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, pretenden acceder, minuciosamente, a la información personal de los integrantes de las sociedades anónimas, o por lo menos a aquellos que ostentan mas del 25% de acciones de su capital social.

La Resolución No.: 2660-2015 emitida por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP que aprueba el Reglamento de Gestión de Riesgos de Lavado de Activos y del Financiamiento del Terrorismo ha proporcionado un instrumento actualizado y absurdo, por intermedio de las entidades bancarias, para tener pleno reconocimiento de las personas que están vinculadas a las sociedades anónimas, no obstante, dicha herramienta viene disfrazada del compromiso de tratamiento de datos personales, reforzado de la demagógica promesa de confidencialidad de las mismas.

Más allá, cabe precisar que, el problema no radica en el hecho de revelar la información de las personas que conforman las sociedades anónimas, más aun tomando en consideración que, desde su constitución estos son identificados plenamente ante notario público y ante la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Ttributaria para la obtención del Registro Único del Contribuyente, sino más bien en la inusitada intensión de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP de combatir el lavado de activos y prevenir el financiamiento del terrorismo planteando disposiciones cada vez más superfluas, desnaturalizando así la característica predominante en este tipo de personas jurídicas.

Analizando los apuntes que se recogen de la resolución en referencia, además de las formalidades de ley, nos exige la identificación de accionistas, socios o asociados que tengan directa o indirectamente más del 25% del capital social, requiriendo para ello toda la información en cuanto a las personas naturales que integran la sociedad, además de la relación o vínculos con Personas Expuestas Políticamente (PEP), inclusive con 5 años de antigüedad, lo cual resulta muy ambivalente ya que no sabemos si están recopilando la información de las personas naturales que pertenecen a sociedades anónimas o de políticos que existen a su entorno. De la misma forma se exige identificar y dar cuenta de las relaciones de la sociedad con otras personas jurídicas y, de ser posible, los vínculos con su grupo económico, mas allá de no existir una conceptualización específica para denotar el término “grupo económico”.

Entonces, tal vez en el criterio de los autores de esta disposición, resulta más simple, claro y económico para el Estado, indagar pormenorizadamente el entorno de los socios con el objetivo de suponer o imputar obligaciones emergentes de presuntas actividades ilícitas, desnaturalizando las características de las sociedades anónimas, antes que esforzarse por un correcto manejo en el levantamiento del velo societario como mecanismo para prevenir, combatir y afrontar el lavado de activos, financiamiento del terrorismo, fraude o actos ilegales en general, pero con razones contundentes, conducentes y sustentables para su aplicación.

En la actualidad no es indispensable contar con reglamentos y formatos para exigir información societaria con la intención de controlar actos fraudulentos, mucho menos facultar a las entidades bancarias para indagar y fiscalizar a sus clientes (personas jurídicas) en la búsqueda de incongruencias e indicios de actos ilícitos, sino que resulta necesario enfocarse en una adecuada interpretación de instituciones legales como el levantamiento del velo societario, o tal vez hace falta un mayor interés y mejores especialistas para defender la esencia del derecho societario en el Perú y evitar este tipo de errores burocráticos.

LAS PENALIDADES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ¿SE DEBEN NOTIFICAR AL CONTRATISTA?

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Las penalidades cumplen dos funciones: i) punitiva, para sancionar el incumplimiento tardío o defectuoso, y ii) disuasiva, para desincentivar el incumplimiento contractual. De acuerdo al artículo 1341º y 1342º del Código Civil, las penalidades pueden ser moratorias o compensatorias. En el primer caso, cumplen la función de resarcir la ejecución tardía, mientras que las segundas sirven para resarcir el daño causado a quien fue perjudicado con el incumplimiento definitivo de las prestaciones a su cargo.

En la contratación pública, se distinguen dos tipos de penalidades: i) moratorias, y ii) otras penalidades. En ambos casos, solo el Estado está facultado a aplicarlas, más no el contratista. Es así que, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad, el contratista no puede aplicarle ninguna penalidad, hallándose facultado únicamente a cobrar intereses cuando no se cumple con el pago, instarlo mediante conciliación o arbitraje a cumplir sus prestaciones o a resolver el contrato de persistir el incumplimiento.

El numeral 161.1 del artículo 161º del Reglamento de la Ley de Contrataciones -aprobado por D.S. 344-2018-EF- establece que las penalidades deben cumplir las siguientes características: objetividad, razonabilidad y congruencia con el objeto de la contratación. Sin embargo, de no cumplirse estas condiciones, solo podrán ser observadas o cuestionadas en la etapa precontractual, esto es, en la etapa de absolución de consultas y observación de las bases del proceso de selección. Suscrito el contrato, cualquier cuestionamiento a las penalidades, sólo podrá ser resuelta a través de los medios de solución de controversias. En tanto, éstas no sean cuestionadas de este modo, las penalidades tendrán plena eficacia.

En ese contexto, para poder aplicarse las penalidades, éstas deben encontrarse previstas en el contrato y sólo podrán aplicarse ante incumplimientos incurridos por el contratista hasta el 10% del monto total del contrato. Sin embargo, es frecuente que existan controversias en los contratos de ejecución periódica. Esto últimos se caracterizan por ser contratos en los que existen más de una prestación que se ejecuta individualmente, independiente o fraccionada, ya sea simultáneamente o en intervalos de tiempo futuro. De la misma forma, los pagos se realizan de manera independiente. En este tipo de contratos, las penalidades se aplican a los incumplimientos incurridos en cada prestación parcial, más no de manera global.  De la misma forma, sólo pueden llegar al 10% del valor de cada prestación, más no sobre el valor total del contrato.

Un problema frecuente es si para cobrar las penalidades, es necesario que la entidad notifique previamente su decisión al contratista. Al respecto, ni el TUO de la Ley 30225 ni el Reglamento establecen que las entidades deban de comunicar su decisión, razones o fundamentos que justifiquen la imposición de penalidades, estableciendo únicamente que éstas deban de ser cobradas (descontadas) de cada pago. En consecuencia, no es contrario a Ley que la entidad no notifique al contratista sobre su decisión de aplicar penalidades.

Esta laguna normativa se repite en lo pedidos de retraso justificado previsto en el numeral 162.5 del artículo 162º del Reglamento. En este último caso, la Opinión 012-2021/DTN indicó que “(…) la normativa en mención no exige que tal decisión sea comunicada al contratista mediante una “resolución”, pudiendo la Entidad emplear cualquier documento emitido por el servidor o funcionario competente, según su organización interna y/o de acuerdo a lo previsto en el contrato, mediante el cual notifique su decisión”. Consideramos que, en virtud del principio de igualdad de trato (Art. 2º, literal b de la Ley) y el principio de “a igual razón, igual derecho”, dicha conclusión también debe ser aplicada al procedimiento de aplicación de penalidades, de manera que la entidad debe notificar al contratista dicha decisión.

Finalmente, consideramos que, por el principio de razonabilidad, la entidad debe justificar su actuación (F.J. 13 – 1803-2004-AA/TC), la cual se traduce necesariamente en la obligación de motivar una decisión. No obstante, el principio del debido proceso exige el respeto de garantías mínimas a favor de una persona, como la comunicación de las decisiones de las entidades, sea cual sea el ámbito en el que se halle inmerso.  Por tanto, es razonable que la decisión de aplicar penalidades al contratista le sea notificada.