Las penalidades cumplen dos funciones: i) punitiva, para sancionar el incumplimiento tardío o defectuoso, y ii) disuasiva, para desincentivar el incumplimiento contractual. De acuerdo al artículo 1341º y 1342º del Código Civil, las penalidades pueden ser moratorias o compensatorias. En el primer caso, cumplen la función de resarcir la ejecución tardía, mientras que las segundas sirven para resarcir el daño causado a quien fue perjudicado con el incumplimiento definitivo de las prestaciones a su cargo.

En la contratación pública, se distinguen dos tipos de penalidades: i) moratorias, y ii) otras penalidades. En ambos casos, solo el Estado está facultado a aplicarlas, más no el contratista. Es así que, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad, el contratista no puede aplicarle ninguna penalidad, hallándose facultado únicamente a cobrar intereses cuando no se cumple con el pago, instarlo mediante conciliación o arbitraje a cumplir sus prestaciones o a resolver el contrato de persistir el incumplimiento.

El numeral 161.1 del artículo 161º del Reglamento de la Ley de Contrataciones -aprobado por D.S. 344-2018-EF- establece que las penalidades deben cumplir las siguientes características: objetividad, razonabilidad y congruencia con el objeto de la contratación. Sin embargo, de no cumplirse estas condiciones, solo podrán ser observadas o cuestionadas en la etapa precontractual, esto es, en la etapa de absolución de consultas y observación de las bases del proceso de selección. Suscrito el contrato, cualquier cuestionamiento a las penalidades, sólo podrá ser resuelta a través de los medios de solución de controversias. En tanto, éstas no sean cuestionadas de este modo, las penalidades tendrán plena eficacia.

En ese contexto, para poder aplicarse las penalidades, éstas deben encontrarse previstas en el contrato y sólo podrán aplicarse ante incumplimientos incurridos por el contratista hasta el 10% del monto total del contrato. Sin embargo, es frecuente que existan controversias en los contratos de ejecución periódica. Esto últimos se caracterizan por ser contratos en los que existen más de una prestación que se ejecuta individualmente, independiente o fraccionada, ya sea simultáneamente o en intervalos de tiempo futuro. De la misma forma, los pagos se realizan de manera independiente. En este tipo de contratos, las penalidades se aplican a los incumplimientos incurridos en cada prestación parcial, más no de manera global.  De la misma forma, sólo pueden llegar al 10% del valor de cada prestación, más no sobre el valor total del contrato.

Un problema frecuente es si para cobrar las penalidades, es necesario que la entidad notifique previamente su decisión al contratista. Al respecto, ni el TUO de la Ley 30225 ni el Reglamento establecen que las entidades deban de comunicar su decisión, razones o fundamentos que justifiquen la imposición de penalidades, estableciendo únicamente que éstas deban de ser cobradas (descontadas) de cada pago. En consecuencia, no es contrario a Ley que la entidad no notifique al contratista sobre su decisión de aplicar penalidades.

Esta laguna normativa se repite en lo pedidos de retraso justificado previsto en el numeral 162.5 del artículo 162º del Reglamento. En este último caso, la Opinión 012-2021/DTN indicó que “(…) la normativa en mención no exige que tal decisión sea comunicada al contratista mediante una “resolución”, pudiendo la Entidad emplear cualquier documento emitido por el servidor o funcionario competente, según su organización interna y/o de acuerdo a lo previsto en el contrato, mediante el cual notifique su decisión”. Consideramos que, en virtud del principio de igualdad de trato (Art. 2º, literal b de la Ley) y el principio de “a igual razón, igual derecho”, dicha conclusión también debe ser aplicada al procedimiento de aplicación de penalidades, de manera que la entidad debe notificar al contratista dicha decisión.

Finalmente, consideramos que, por el principio de razonabilidad, la entidad debe justificar su actuación (F.J. 13 – 1803-2004-AA/TC), la cual se traduce necesariamente en la obligación de motivar una decisión. No obstante, el principio del debido proceso exige el respeto de garantías mínimas a favor de una persona, como la comunicación de las decisiones de las entidades, sea cual sea el ámbito en el que se halle inmerso.  Por tanto, es razonable que la decisión de aplicar penalidades al contratista le sea notificada.