En un mundo tan globalizado como el que vivimos, las operaciones comerciales entre agentes económicos situados en distintos países se hace cada vez más intensa y fluida. En ese sentido, los agentes económicos empiezan a relacionarse y a tener intercambios comerciales que terminan en generación de riqueza. Riqueza que debe tributar con el  Impuesto a la Renta.

El propósito de este informe es dar a conocer algunos aspectos que giran en torno a la deducibilidad de gastos, en los que incurriría una empresa domiciliada en nuestro país, a raíz de la celebración de determinados negocios jurídicos con sujetos “no domiciliados”; para efectos de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR); y si es que existe alguna condicionante para la toma del referido gasto como tal.

1. Ámbito de aplicación de la Ley del Impuesto a la Renta

 De conformidad con la Norma XI del Título Preliminar del Código Tributario, se tiene que “Las personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas u otros entes colectivos, nacionales o extranjeros, domiciliados en el Perú, están sometidos al cumplimiento de las obligaciones establecidas en este Código y en las leyes y reglamentos tributarios. También están sometidos a dichas normas, las personas naturales o jurídicas, sociedades conyugales, sucesiones indivisas u otros entes colectivos, nacionales o extranjeros no domiciliados en el Perú, sobre patrimonios, rentas, actos o contratos que están sujetos a tributación en el país”.

Tal como se aprecia, el Estado delimita su potestad tributaria al imponer tributos, lo cual queda de manifiesto en el artículo 6º de la LIR. Así tenemos que, en el caso de contribuyentes no domiciliados en el país, de sus sucursales, agencias o establecimientos permanentes, el impuesto recaerá sólo sobre las rentas de fuente peruana.

1. Principio de Causalidad de los gastos

Al momento de la elaboración de los Estados Financieros, que sirven de respaldo para la elaboración de la Declaración Jurada Anual del Impuesto a la Renta en la tercera categoría, se aplican una serie de reglas contenidas en el TUO de la Ley del Impuesto a la Renta- Decreto Supremo Nº 179-2004-EF (LIR), sobre todo para realizar las adiciones y deducciones al resultado contable y así lograr ubicar la base imponible sobre la cual se aplicará la tasa del 28%, para realizar el pago del Impuesto a la Renta correspondiente al ejercicio.

El sentido de deducir los gastos aceptados y por lo tanto, bajar la base imponible generando una disminución considerable del impuesto a la renta a pagar es que sean gastos necesarios para la generación de la renta; y a ello, se le denomina principio de causalidad, el cual se encuentra regulado en el último párrafo del artículo 37º de la LIR.

El Principio de Causalidad tributario es el  método más exacto y justo el cual permite sólo la deducción de gastos que guardan relación causal directa con la generación de la renta o con el mantenimiento de la fuente en condiciones de productividad, en la medida que el gasto no se encuentre limitado o prohibido por la norma tributaria.  Cabe indicar que los gastos que no son admitidos expresamente son aquellos que se encuentran contemplados en el artículo 44º y que en algunos supuestos constituyen una reiteración respecto a la no deducibilidad por la inobservancia del Principio de Causalidad. Así tenemos que el inciso a) del precitado artículo 44º dispone que constituyen gastos reparables los gastos personales y de sustento del contribuyente y sus familiares, toda vez que estos no cumplen el referido principio.

Aunque la norma en cuestión recoge el principio de causalidad como criterio directriz, existen gastos que no guardan una estricta relación con dicho principio y sin embargo son deducibles, cuando la propia norma así lo permite expresamente (primas de seguro de salud del cónyuge e hijos del trabajador, las donaciones), y por otro lado, gastos que guardando vinculación con dicho principio, no resultan deducibles (gastos de representación que exceden del límite, dietas de directorio que exceden del límite, entre otros). Adviértase respecto de estos últimos, que una evaluación conceptual del principio de causalidad, permitiría sustentar la deducción de los gastos sin ninguna limitación, en tanto sean necesarios para el mantenimiento de la fuente y/o generación de renta; empero, la propia norma exige además, que la deducción no esté prohibida por la Ley.

Además del requisito de cumplir con el Principio de Causalidad y que no se encuentren prohibidos por Ley, los gastos deben cumplir con los siguientes requisitos para ser aceptados tributariamente:

• El principio del devengo. Los efectos de la transacción y demás sucesos se reconocen cuando ocurren (y no cuando se recibe o paga dinero u otro equivalente al efectivo). (Párrafo 22 Marco Conceptual de las NIC). Ello va de la mano con la imputación de gasto en el ejercicio que corresponde. Es decir, no se puede deducir el gasto en ejercicios siguientes, con algunas excepciones.
• El gasto debe estar contabilizado.
• Que se encuentre debidamente acreditado documentalmente con comprobantes de pago y documentación adicional.
• Que el gasto cumpla con el criterio de Razonabilidad y proporcionalidad.
• Se cumpla con el Principio de Generalidad sólo respecto de gastos realizados en beneficio de trabajadores, referidos en los incisos I), II) y a.2) del art. 37º de la LIR[1].
• La bancarización (TUO de la Ley para la lucha contra la evasión y para la formalización de la economía, aprobado por el D.S. Nº 150-2007-EF).

La deducción de estos gastos, en una empresa cumple un papel fundamental porque  registrados en el estado de resultados de la empresa, determinan, al reducir el monto imponible, un menor pago del impuesto a la renta y esto es lo que se le llama ESCUDO FISCAL. Este escudo fiscal reduce la salida de efectivo lo cual redundará en una mayor disponibilidad de caja y se traducirá en una mayor generación de valor para el accionista. Cabe señalar que los escudos fiscales sólo operan cuando hay utilidades.  Obviamente, si la empresa no tiene utilidades, no tiene que pagar impuesto a la renta y, por lo tanto, pierde totalmente importancia el hecho de que se registren rubros de gasto que reduzcan el monto imponible, simplemente porque este no existe.

La Relación de gastos deducibles más frecuentes sujetos a límites o condiciones para su deducibilidad y que aumentan el escudo fiscal de una empresa es:

1.-Intereses, con las siguientes limitaciones:

-Con personas vinculadas (Intereses calculados sobre el Endeudamiento comprendido dentro del nivel máximo de endeudamiento, que equivale a 3 veces el Patrimonio Neto del contribuyente al cierre del ejercicio anterior)

– El gasto financiero sólo el exceso sobre el interés exonerado e inafecto.

2. Pérdidas extraordinarias (No se admiten las indemnizadas y se exige acción judicial).
3. Depreciación (Contabilizada y hasta porcentaje máximo admitido conforme lo indicado en el artículo 22º del Reglamento de la LIR).
4. Amortización (Solo para aquellos intangibles que tenga vida útil limitada. Se puede amortizar en un ejercicio o en un plazo máximo de 10 años ha opción del contribuyente)
5. Mermas (debe encontrarse acreditada con informe técnico) y Desmedros (destrucción ante Notario Público y previa comunicación a SUNAT).
6. Provisión de Cobranza Dudosa (Acreditar Dificultades financieras y que se discrimine en el Libro de Inventarios y Balances).
7. Gastos liberales otorgados a los trabajadores (Aguinaldos, Canastas de Navidad y Similares, Gratificación Extraordinaria). Se tiene que gravar con la Renta de Quinta Categoría, cumplir con la Generalidad y pago antes del vencimiento de la Declaración Jurada Anual.
8. Gastos de salud, culturales, educativos y recreativos (límite 0.5% IN, con un máximo de 40 UIT). Deben cumplir generalidad, excepto los gastos por capacitación.
9. Valor de Mercado de Remuneraciones (Aplicable en el caso de accionistas y familiares, vinculados que trabajen en el negocio). Remuneración que excede califica como Dividendo para el Impuesto a la Renta.
10. Retribuciones al Directorio (Límite tributario aceptable: 6% de utilidad comercial).
11. Gastos de representación (límite 0.5% IN con un máximo de 40 UIT).
12. Gastos de Viaje y Viáticos (Alojamiento, Alimentación y Movilidad). Los viáticos tienen como tope el doble del máximo que corresponde a los funcionarios de carrera de mayor jerarquía por día. Deben sustentarse con Comprobantes de Pago. En el caso de viajes al exterior, los viáticos por alimentación y movilidad se pueden acreditar con Declaración Jurada, hasta un máximo del 30% del importe máximo deducible por día.
13. Gastos de funcionamiento, cesión y depreciación vinculados con vehículos de categorías A2, A3, A4, B1.3 y B1.4 destinados a labores de dirección, administración y representación (El número de vehículos se limita a un número máximo en función a Ingresos Netos; deben identificarse cuales serán incluidos en el límite, así mismo se tiene que verificar que el costo del vehículo no supere las 30 UIT). Los gastos de los vehículos identificados se limitan al importe equivalente al porcentaje que representan los vehículos identificados del total de vehículos.
14. Gastos de movilidad, que califiquen como Condición de Trabajo; cuando no puedan sustentarse con comprobantes de pago, se acreditarán con las Planillas de Movilidad que cumplan los requisitos exigidos. Límite: 4% de la RMV por día y por trabajador.

• Criterio de vinculación del Impuesto a la Renta.

 Los criterios de imposición pueden ser definidos como aquellos aspectos o características plasmadas en la hipótesis de incidencia del Impuesto que grave un supuesto de hecho, que determinan la vinculación entre el hecho generador de la obligación tributaria y la potestad tributaria del Estado. La LIR adopta tanto el criterio de la ubicación territorial de la fuente como, de manera conjunta, el del criterio de vinculación del domicilio. Así las cosas, podemos inferir que los contribuyentes domiciliados tributan en el Perú cuando: Sean nacionales en el Perú, cuando sean extranjeros con residencia en el Perú, cuando la persona jurídica se encuentre constituida o tenga una sede de dirección en el Perú, mientras que con respecto al criterio de la fuente, la operación tendría que realizarse en territorio peruano o quizás que sea utilizado o aprovechado en territorio nacional.

1. Retención del impuesto a la renta por ingresos obtenidos por sujetos “no domiciliados”.

 Primero, referido cuándo surge la obligatoriedad del pago del IR que deberá “efectuar” (vía retención, se entiende) el sujeto no domiciliado, cabe señalar que el IR a cargo de los sujetos no domiciliados se desencadena cuando la renta generada por los referidos sujetos (no domiciliados) les ha sido abonada o acreditada en determinada ocasión. Así pues, para el caso que nos ocupa, se efectuará la retención en el caso que se pague o acredite rentas de cualquier naturaleza a beneficiarios del exterior distintas a las previstas en el segundo párrafo del artículo 76º de la LIR; en cuyo supuesto el impuesto se precipita en la fecha en que se produzca el registro contable. En efecto, de una atenta lectura del segundo párrafo del artículo 76º de la LIR se evidencia que en caso el contribuyente domiciliado contabilice como costo o gasto retribuciones, entre otros, de servicios prestados por no domiciliados, aquellos (contribuyentes domiciliados) abonarán al fisco el monto equivalente a la retención en el mes que se produzca el registro contable (del gasto o costo, se entiende), independientemente de si se paga o no la retribución al sujeto no domiciliado.

Segundo, respecto de la retención podemos afirmar que ésta implica una detracción de una suma dineraria de un contribuyente (en nuestro caso, el sujeto no domiciliado) efectuada por un agente de retención (empresa domiciliada), el mismo que por su función pública, actividad o, en términos generales, por su ubicación en la relación contractual que mantiene con el contribuyente se halla en contacto directo con dicha suma dineraria de propiedad de éste.

Bajo ese orden de ideas, es claro que la retención supone empozar al fisco, por parte del agente de retención, el tributo que por “excelencia” le corresponde al contribuyente. Lo esbozado nos permite inferir que, de configurarse en los hechos una situación distinta a la delineada (que no haya contacto directo del agente de retención con suma alguna perteneciente o a la que tenga derecho el contribuyente) no podría afirmarse que, en estricto, nos encontremos ante la figura de la retención. Lo expuesto en el párrafo anterior nos lleva a concluir que cuando el legislador prescribe que habrá de abonarse al fisco, en determinada oportunidad, un monto equivalente a la retención, ello, a nuestro juicio, no significa que, en rigor, estemos frente a la figura de la retención, bajo las consideraciones anteriormente expuestas. Por cierto, cabe tener presente que, para el caso materia de análisis, SUNAT considera que el sólo registro contable del costo o gasto de las retribuciones a pagar a los no domiciliados obligaría a abonar, al fisco, el monto equivalente a la retención.

Sin perjuicio de ello, cabe insistir y preguntarse: ¿se está realmente frente a la figura de la retención? Reiteramos que, de acuerdo a lo esbozado, somos del parecer que no, porque puede que no se haya efectuado efectivamente a retención al sujeto no domiciliad, pero como se procedió con el registro contable entonces la norma nos obliga a efectuar el monto equivalente a la retención al fisco, así no la hayamos efectuado realmente.

1. Renta de fuente peruana para las personas jurídicas no domiciliados

 El impuesto a las personas jurídicas no domiciliadas en el país se determinará aplicando las siguientes tasas:

• Intereses por créditos Externos.

Conforme lo indicado en el artículo 9° de la Ley del IR, se consideran rentas de fuente peruana, entre otras, las producidas por capitales, así como los intereses, comisiones, primas y toda suma adicional al interés pactado por préstamos, créditos u otra operación financiera, cuando el capital esté colocado o sea utilizado económicamente en el país; o cuando el pagador sea un sujeto domiciliado en el país.

Este puede ser el supuesto en que una empresa domiciliada en el país pague la retribución a su accionista no domiciliado por el otorgamiento de una fianza o garantía que garantice la emisión de otra fianza o garantía por parte de un banco del exterior, con la finalidad de obtener de bancos locales una carta fianza que asegure el cumplimiento de las obligaciones asumidas por aquélla en un contrato de concesión frente al Estado Peruano. En este caso, la comisión que pague la empresa domiciliada al banco del exterior por el otorgamiento de una fianza o garantía, a fin de obtener la carta fianza de bancos locales, constituye renta de fuente peruana.

Se aplica una tasa reducida de 4.99% siempre que se cumpla con los siguientes requisitos:

• Se acredite el ingreso de los fondos al Perú (sistema financiero).
• Tasa máxima Libor + 7 (ya no aplica Prime + 6). Debe ser tasa efectiva.
• Destinado a cualquier finalidad relacionada con el giro del negocio o actividad gravada, así como la refinanciación de dichos préstamos.
• No exista vinculación económica entre las partes.
• No “back-to-back” – La intervención del acreedor no domiciliado no tenga como propósito encubrir una operación de crédito entre partes vinculadas. Se entiende que hay “back-to-back” cuando el deudor domiciliado en el país no pueda demostrar que la estructura o relación jurídica, adoptada con su acreedor coincide con el hecho económico que las partes pretenden realizar.

5.2. Dividendos:

En el caso de los dividendos, podríamos señalar que la Junta General de Accionistas acuerda con fecha 30 de setiembre de 2015 la distribución de utilidades. Con fecha 30 de octubre de 2015, se distribuyen (pagan) las utilidades. La pregunta que viene a colación es ¿Cuándo nace la obligación de retener?. Conforme lo indicado en el artículo 89° del Reglamento de la LIR, la obligación de retener nace en la fecha de adopción del acuerdo de distribución o cuando los dividendos y otras formas de utilidades distribuidas se pongan a disposición en efectivo o en especie, lo que ocurra primero.

En el caso en concreto, la obligación de retener se produce el 30.09.2015 cuando se produjo el acuerdo de distribución. En ese sentido, la persona jurídica tendrá que pagar y declarar el equivalente a la retención  (6.8 % de los mismos), mediante el PDT 617 del mes de septiembre que vence en octubre del 2015. Cabe precisar que, el pago de los dividendos no tiene nada que ver con la deducción del gasto.

5.3. Regalías:

De lo señalado en el Inciso b) del artículo 9° de la LIR, califica como regalía toda contraprestación por la cesión en uso de los programas de instrucciones para computadoras (software) y por la información relativa a la experiencia industrial, comercial o científica. La renta es de fuente peruana cuando los bienes o derechos por los cuales se pagan las regalías se utilizan económicamente en el país o cuando las regalías son pagadas por un sujeto domiciliado en el país.

No califica como regalía cuando la contraprestación corresponda a la cesión definitiva, ilimitada y exclusiva de los derechos patrimoniales sobre el programa; o retribuya la adquisición de una copia del programa para el uso personal del adquiriente. En estos casos, se entenderá configurada una enajenación.

En ese sentido, si por ejemplo una empresa norteamericana le vende cierta cantidad de licencias de uso de un software para que lo utilicen algunos de sus trabajadores a una empresa domiciliada, las preguntas que vienen a colación es: ¿Se trata de una regalía? la respuesta es que sí; ¿La renta obtenida por la Empresa es de fuente peruana?, la respuesta es que sí. En ese caso, se tendrá que retener el impuesto por regalía (30%[2]). Sin embargo, cabe señalar que la no retención, no implica la imposibilidad de deducir como gasto el pago efectuado al sujeto no domiciliado, pero sí acarrea la infracción regulada en el inciso 13 del artículo 177° del CT.

5.4. Pago de intereses a personas jurídicas no domiciliadas vinculadas:

En este caso, si una persona jurídica domiciliada paga intereses a una persona jurídica no domiciliada con la cual mantiene una relación de vinculación, tiene que verificar ciertos requisitos necesarios para la deducción de gastos por estos intereses pagados:

–Verificar que cumpla con el Principio de Causalidad. La empresa domiciliada tiene que endeudarse para la generación de la renta o mantenimiento de la fuente productora.

–Debe contar con el comprobante de pago del sujeto no domiciliado. Dicho comprobante debe cumplir con los requisitos mínimos regulados en el artículo 51°-A de la LIR.

–Debe verificar que el capital prestado no supere el triple del patrimonio de la empresa domiciliada. Los intereses del exceso, no califican como gasto deducible.

–Los intereses deben ser a valor de mercado. Si se pactan intereses por encima de dicho valor, sólo se debe considerar como gasto deducible los intereses hasta el monto equivalente a valor de mercado (habría que hacer un estudio de mercado y determinar cuál es ese valor), caso contrario, en una posible fiscalización la SUNAT va a proceder a subvaluar el valor y reparará el gasto.

5.5. ¿Puede deducirse el gasto de arrendamiento cuando el inmueble es utilizado parte en la generación de rentas gravadas y parte como residencia del trabajador no domiciliado?

 Pensemos en el supuesto de un contrato de arrendamiento suscrito el 13 de noviembre de 2015 entre la empresa PACIF S.A. y el arrendador según el cual el inmueble sería destinado a casa-habitación de un gerente no domiciliado, y para uso de sus altos ejecutivos cuando éstos se encuentren en el Perú y que los pagos de energía eléctrica, servicio telefónico y agua serían de cuenta de la arrendataria (empresa).

La empresa a efecto de acreditar la causalidad cuenta con: i) copia de facsímiles dirigido a diversos clientes, a través de los cuales el gerente general de la empresa, invita a diversos funcionarios a su grupo de consulta que “sería realizada en su domicilio”; ii) relación de invitados a los referidos grupos de consulta; iii) relación de temas tratados; y iv) cartas dirigidas a algunos ponentes. Siendo ello así, debe tenerse presente que del análisis de los contratos, de la revisión de las entradas y salidas del país del gerente general, de los facsímiles en los que indica que las reuniones de trabajo serán celebradas en su domicilio, así como del hecho de que no se haya acreditado donde residía la familia del trabajador durante la vigencia del contrato, puede concluirse que el inmueble arrendado constituía residencia del trabajador de nacionalidad extranjera y de su familia, lo cual al no haber sido pactado expresamente en el contrato de trabajo no se considera como parte de su remuneración, sino que implica una liberalidad de parte del empleador, la misma que de acuerdo con lo establecido por el artículo 44º de la Ley del Impuesto a la Renta, constituye un gasto no deducible. Sin embargo, también debe considerarse que de acuerdo con los contratos suscritos se tiene que la empresa es una persona jurídica dedicada a la ejecución de actividades de asesoramiento empresarial, que brinda servicios de consultoría e imagen y relaciones públicas, donde resulta ordinario en el desenvolvimiento de sus actividades la realización de eventos de consulta, desayunos, almuerzos y cenas en el ámbito privado, como las que realiza en el inmueble arrendado con los clientes potenciales y actuales, lo cual evidentemente se encuentra vinculado con la producción y mantenimiento de la fuente productora de renta. Por tal motivo, resulta factible que se reconozca como gasto parte del importe del arrendamiento del inmueble que se utiliza como casa habitación del trabajador no domiciliado, en tanto se acredite que sirve para la generación de actividades gravadas. En similar sentido, se pronunció el Tribunal Fiscal en la RTF Nº 05460-2-2003 (24.09.2003) que dispuso que: “El inmueble arrendado por la empresa cumple ambos fines, de un lado residencia para el trabajador y su familia (liberalidad del empleador) y de otro lado, local donde se desarrollan actividades vinculadas al giro de la empresa (gasto deducible) por lo que la Administración Tributaria deberá evaluar la proporcionalidad entre el gasto incurrido y la producción y mantenimiento de la fuente, análisis que deberá incluir la revisión de la contabilidad de la recurrente en la que figuran los ingresos obtenidos producto de dichas actividades, así como el cruce de información con los clientes que efectuaron pagos por dichos servicios, debiendo luego de este análisis emitir un nuevo pronunciamiento”.

1. Reconocimiento del gasto por parte del sujeto domiciliado. ¿Se requiere cumplir con alguna con­dición para su deducibilidad?

La obligación de abonar el monto equivalente a la retención, ¿condiciona o no la deducción del gasto?, la redacción del texto del segundo párrafo del artículo 76º de la LIR se orienta al cumplimiento de dicho objetivo, a través de la exigencia del abono al fisco del monto equivalente a la retención, en el momento en que se produce el devengo del gasto. En consecuencia, si no se efectúa el referido abono del monto equivalente a la retención, ello no implica el desconocimiento del gasto o costo previamente contabilizado por el sujeto domiciliado. Sin perjuicio de ello, es claro que al fisco le asistiría la facultad de exigir el pago del mencionado importe equivalente a la retención.

De otro lado, y en lo que a la comisión de infracciones de refiere, somos del pa­recer que de no cumplirse con el abono del monto equivalente a la retención en la oportunidad prevista en el segundo párrafo del artículo 76º de la LIR no se configuraría infracción alguna. Descartamos así liminar­mente la supuesta y negada comisión de la infracción tributaria tipificada en el numeral 13 del artículo 177º del CT. Ello, por cuanto el tipo infractorio hace alusión a la omisión de efectuar la retención estable­cida por Ley. Sin embargo, y tal como hemos precisado, el término “monto equivalente a la retención” no constituye, en esencia, la realización de una retención.

Sin perjuicio de lo expuesto en el párrafo precedente, situación distinta se presentaría en el supuesto que se cancele la renta, y por ende, se practicase la retención pero no se realice su declaración ni pago en los plazos establecidos. En este escenario, sí se configura la comisión de las infracciones tipificadas en los numerales 1 y 4 del artículo 178º del CT.

Con respecto a la sustentación del gasto incurrido por el sujeto domiciliado, se torna impres­cindible que la empresa cuente con los suficientes medios probatorios que demuestren la necesidad de incurrir en de­terminados gastos y que adicionalmente a ello se evidencie que la operación celebrada es una calificable como fehaciente y real, los cuales valorados de manera conjunta y bajo un criterio de razonabilidad por parte del Órgano resolutor permitirán reforzar la deducibilidad de un gasto previamente incurrido.

[1] De conformidad con la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1120, publicado el 18 de julio 2012, el criterio de generalidad no será aplicable para la deducción de los gastos de capacitación que respondan a una necesidad concreta del empleador de invertir en la capacitación de s personal a efectos que la misma repercuta en la generación de renta gravada y el mantenimiento de la fuente productora. El citado Decreto Legislativo entró en vigencia a partir del 01.01.2013.

[2] En este caso se retiene conforme a la legislación peruana porque no se cuenta con un Convenio de Doble Imposición con EEUU. La respuesta variaría si se hubiera realizado la operación con una empresa cuyo país tendríamos CDI.