¿Cómo garantizar la Integridad en las Contrataciones Públicas? Nuevo Plan Nacional de Integridad y Lucha Contra la Corrupción 2018-2021

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Se ha aprobado el día de hoy, 26 de abril de 2018, mediante Decreto Supremo N° 044-2018-PCM, el Plan Nacional de Integridad y Lucha Contra la Corrupción 2018-2021.

El Plan ha definido como áreas prioritarias de intervención las siguientes: i) Obras de infraestructura, ii) Procesos de contrataciones y adquisiciones, iii) Captura de la política pública por parte de intereses particulares, y iv) Provisión de servicios públicos (pequeña corrupción).

Se plantean tres ejes de intervención, los dos primeros ejes propios del enfoque clásico de prevención: Eje 1. fortalecer la capacidad de prevención del Estado frente a los actos de corrupción y el eje 2. Identificación y Gestión de Riesgos; y el último eje relacionado al enfoque de sanción el cual se desarrolla como Eje 3. Capacidad sancionadora del Estado frente a los actos de corrupción.

Dentro del eje 2, se han identificado 4 objetivos, una de las cuales es “2.3. Garantizar la Integridad en las Contrataciones de Obras, Bienes y Servicios”, de los cuales se desprenden 10 acciones:

  1. Fortalecer el Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado a fin de promover y garantizar la supervisión estratégica basada en la gestión de riesgos, la optimización del proceso de contratación pública y la transformación digital de la institución (Responsable OSCE).
  2. Modernizar las plataformas tecnológicas del OSCE garantizando información desagregada de las contrataciones de bienes, servicios y obras que los proveedores hayan realizado con el Estado (Responsable OSCE)
  3. Establecer a nivel de las entidades públicas mecanismos de identificación y gestión de riesgos en los procesos de contratación pública, examinando información consignada por las personas naturales y jurídicas que contratan con la entidad. Esta supervisión deberá contar con el asesoramiento técnico del Organismo de Supervisión de las Contrataciones del Estado (OSCE), entidad que deberá registrar las incidencias detectadas en los procesos de identificación de riesgos.
  4. Fortalecer la Central de Compras Públicas (Perú Compras), para asegurar su autonomía y especialización suficiente de manera tal que cumpla con su función de estandarización de bienes y servicios de consumo regular a nivel de las entidades públicas que conlleve al proceso de centralización gradual de las compras corporativas (Responsable Perú Compras)
  5. Implementar en las entidades públicas programas permanentes de desarrollo de capacidades vinculadas a los procesos de contrataciones públicas para fortalecer la gestión del conocimiento, con el asesoramiento de OSCE
  6. Fomentar la implementación de programas de prevención o compliance contra la corrupción y otras prácticas cuestionables en el sector empresarial independientemente del tamaño de la empresa y el rubro de negocio, asegurando la reglamentación de la Ley 30424 y su modificatoria.
  7. Desarrollar y aprobar una política y plan nacional de infraestructura que garantice transparencia y predictibilidad en las decisiones públicas y privadas respecto al desarrollo de las obras emblemáticas a ser desarrolladas en el corto, mediano y largo plazo (Responsable MEF)
  8. Fortalecer los procesos de planificación, programación y priorización de las carteras de proyectos de infraestructura económica (transporte, infraestructura de riego, energía, vivienda y saneamiento) para maximizar los impactos y la rentabilidad social, así como reducir los riesgos de la corrupción (responsable los sectores MTC, MINAGRI, MINEM y MVCS) (estos sectores están vinculados a la Reconstrucción, por ello es importante visibilizar estas acciones por parte del Sector Economía y Finanzas)
  9. Revisar la normativa de las asociaciones público-privadas a efectos de garantizar competencia, prohibir las excepciones en grandes obras y garantizar los estudios de ingeniería en detalle (Responsable PCM)
  10. Establecer un marco normativo para el desarrollo de la vigilancia ciudadana de la gestión pública.

Tal como se señala en el citado Plan “En Perú, la respuesta gubernamental frente a la corrupción ha ido evolucionando. En efecto, se ha pasado de un enfoque reactivo -en donde la persecución del delito era lo central- hacia un enfoque más amplio en el que emerge la integridad como concepto que desarrolla aspectos vinculados a la prevención, la identificación y gestión de riesgos, complementando los esfuerzos iniciados a partir de la creación de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción. Precisamente, en ese marco, se formula y aprueba la Política Nacional de Integridad y Lucha contra la Corrupción, la cual busca insertar en el ámbito nacional el enfoque de integridad (OCDE, 2017) entendiendo que este concepto (integridad), al ser un concepto lato y mucho más amplio, es el marco de enfoque de la lucha contra la corrupción”.

Asimismo, como se indica en el Plan, “Resulta necesario e impostergable reconocer que la corrupción no es un fenómeno neutro y que, por el contrario, impacta de manera diferenciada a los miembros de una sociedad según, precisamente, los factores de vulnerabilidad socioeconómica y de género propiciando la profundización de esquemas de desigualdad y abuso de poder. De ahí que debe interiorizarse que para el combate de la corrupción no existe una sola fórmula o única respuesta, ni una entidad que pueda afrontar sola este flagelo. Por el contrario, se requiere de una estrategia que articule al mismo tiempo acciones de prevención, detección, investigación y sanción, diferenciando los distintos niveles de corrupción que existen y la manera diferenciada de su impacto, así como de una estrategia de participación conjunta y articulada de las entidades y la sociedad en su conjunto”.

El éxito de este Plan Nacional de Integridad va a radicar en la capacidad de articular las acciones y actividades de cada entidad con dicho Plan. Es una buena oportunidad para articular estas acciones, a fin de “Garantizar la Integridad en las Contrataciones de Obras, Bienes y Servicios”

Pueden descargar el Plan, en el siguiente link:

Plan Nacional de Integridad y Lucha Contra la Corrupción 2018-2021

 

Solo se puede asignar presupuesto a las inversiones incluidas en la Programación Multianual de Inversión (PMI) de cada sector nacional, regional o local. ¿Cuál es el impacto en la Ley de Contrataciones del Estado?

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La nueva Directiva para la Programación Multianual que regula y articula la fase de Programación Multianual del Sistema Inverte.pe y la fase de Programación del Sistema Nacional de Presupuesto, en adelante la Directiva, aprobada mediante Resolución Ministerial Nº 035-2018-EF/15[1], prevé dos objetivos:

  • Establecer procesos y disposiciones aplicables para el funcionamiento de la fase de Programación Multianual del ciclo de inversión en el marco del Invierte.pe, así como disposiciones técnicas para que las entidades programen y formulen su presupuesto con una perspectiva multianual.
  • Articular la fase de programación del sistema de inversión con la fase de programación del sistema de presupuesto respecto de las inversiones.

De entrada, considero que estos dos objetivos son revolucionarios, dado que realiza un alineamiento entre los planes estratégicos nacionales, sectoriales, regionales y locales, el presupuesto y la cartera de inversiones. El resultado de dicho alineamiento lo constituye la Programación Multianual de Inversiones (PMI), que pone énfasis en el cierre de brechas de infraestructura, así como el establecimiento de metas e indicadores de resultado en un horizonte de 3 años a ser desarrollados por los sectores, gobiernos regionales.

Pero no solo eso. También alinea la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) al sistema Invierte.pe. Es decir, obliga a las entidades a mejorar su planificación. Puede realizarse la siguiente analogía: Con la LCE toda contratación debe estar prevista en el Plan Operativo Institucional, ahora toda inversión debe estar en el PMI, de eso modo, únicamente, tendrá el presupuesto garantizado dicha inversión. Con ello, además, se reduce la nefasta práctica política de ofrecer la ejecución de obras en cualquier momento, a sabiendas de que no están incluidos en el PMI y, por ende, no podrán ser financiadas.

Ello ha sido plasmado muy claramente en la nueva Directiva PMI, al señalarse en el numeral 7.7 que “las entidades, en las etapas de Programación y Formulación de la Programación Multianual en el marco del Sistema Nacional de Presupuesto, solo pueden asignar recursos a aquellas inversiones consideradas en sus respectivos PMI”. En ese mismo sentido, el artículo 15 de la Directiva citada señala claramente “no podrán programar gastos públicos en inversiones que no estén incluidas en el PMI correspondiente en aquellos casos en que dichas inversiones se encuentren bajo el ámbito del Invierte.pe”. Ese es el gran objetivo, alinear programación y presupuesto, cosa que antes no sucedía necesariamente.

Con ello también se busca desaparecer los “proyectos habilitadores” o proyectos que no se van a ejecutar, los cuales eran incluidos por las entidades en su Presupuesto Inicial de Apertura (PIA) con el único objetivo de tener una “bolsa” para distribuirla posteriormente, sin ningún criterio de priorización o reducción de brechas.  Es decir, creas un presupuesto fantasma, donde figura una inversión, bajo la expectativa de que se va a ejecutar, sin embargo, luego se retira esa inversión, lo que genera desconfianza y desilusión en la poblaciones y comunidades.

En ese sentido, si bien, con los últimos cambios normativos de la LCE se ha avanzado mucho en el esfuerzo de planificar las contrataciones de cada entidad, de modo que asegure el cumplimiento de los objetivos y metas contenidos en los planes estratégicos institucionales -y estos estén alineados a los planes estratégicos sectoriales multianuales y los planes de desarrollo concertado, en el caso de gobiernos regionales y locales-, con esta nueva Directiva, además, se refuerza la articulación de la planificación y programación de inversiones con el sistema de presupuesto, a fin de reducir brechas, cumplir metas e indicadores[2].

Los desafíos que plantea esta Directiva son interesantes y esperemos que se logren de manera sostenida, sin perjuicio de que en el proceso de implementación se presenten ajustes y mejoras.

En los siguientes párrafos se realizará un resumen de algunos artículos de la nueva Directiva PMI, principalmente sobre los criterios para la Programación Multianual de Inversiones, la Estructura de la fase de Programación Multianual en el marco del Sistema Invierte.pe y su articulación con la fase de Programación del Sistema de Presupuesto, así como la evaluación de la calidad de los PMI por parte del MEF.

  1. Criterios para la Programación Multianual de Inversiones

Los criterios previstos en el artículo 4 de la Directiva son dos:

Continuidad:

Se refiere a las inversiones en ejecución física durante la Fase de Ejecución del Ciclo de Inversión que requieran más de un año fiscal para culminar su ejecución.

Ejecutabilidad y oportunidad:

Las Entidades deben estimar o programar recursos para una inversión hasta por un monto que sea ejecutable en el año fiscal en que se programa, buscando la oportuna culminación de dicha inversión en los casos que corresponda, para lo cual tiene en cuenta los cronogramas de ejecución de la inversión, los procedimientos y plazos de los sistemas administrativos del sector público, y la normatividad vigente.

Por su parte, el artículo 5 define la Programación Multianual en el marco del Invierte.pe y en el marco del Sistema de Presupuesto (dicha programación deberá registrarse en el aplicativo informático para un período de 3 años fiscales consecutivos, que se actualizará anualmente).

El artículo 6 señala cuáles son los órganos del Invierte.pe, así como sus respectivas funciones:

  1. El MEF, a través de la Dirección General de Programación Multianual de Inversiones, en su calidad de ente rector del Inveirte.pe.
  2. El Órgano resolutivo (OR), en los sectores es el ministro, el Titular o la más alta autoridad ejecutiva del Gobierno Nacional, en los gobiernos regionales es el Gobernador Regional y en los gobiernos locales es el alcalde.
  3. La Oficina de Programación Multianual de Inversiones (OPMI) de cada sector, gobierno regional o local. Es el órgano técnico responsable de la fase de Programación Multianual del ciclo de inversión.
  4. La Unidad Formuladora (UF), que puede ser cualquier órgano o entidad o empresa adscrita de un sector del Gobierno nacional, regional o local, incluyendo a los programas creados con la finalidad de realizar funciones de Unidad Formuladora.
  5. Unidad Ejecutora de Inversiones (UEI), como Unidad Ejecutora Presupuestal.

Tanto la UF y la UEI deben remitir toda la información que requiera la OPMI, independientemente de la etapa en la que se encuentre, y coordinan con ella para la elaboración del PMI, siendo la veracidad de dicha información de responsabilidad de la UF y la UEI.

  1. Estructura de la fase de Programación Multianual en el marco del Invierte.pe

Las etapas son las siguientes:

  • Elaboración del diagnóstico de la situación de las brechas de infraestructura o de acceso a servicios públicos y definición de objetivos respecto al cierre de brechas.

La OPMI conceptualiza y define los indicadores de brechas de infraestructura o acceso a servicios públicos del sector. Luego el OR de cada sector comunica a la DGPMI mediante el Anexo N° 1, para su validación metodológica. Posteriormente, y una vez validada, la OPMI lo publica en su portal institucional los formatos de Presentación del Indicador asociado a la brecha de servicios. La fecha máxima de publicación en cada año fiscal es el 5 de febrero.

Sobre la base de los indicadores, la OPMI elabora el diagnóstico detallado de la situación de las brechas de infraestructura o de acceso de servicios público, establece sus objetivos a alcanzar respecto al cierre de brechas, sobre la base de sus objetivos nacionales, planes sectoriales nacionales, así como los planes de desarrollo concertado regionales y locales y, finalmente, define los criterios de priorización sobre la base de su diagnóstico de brechas y objetivos para la selección de su cartera de Inversiones.

Concluido la identificación de las brechas y establecidos los criterios de priorización, la OPMI remite al OR para su aprobación.

  • Selección de la cartera de inversiones.

En esta etapa se realiza la selección y priorización de las inversiones a ser financiadas, identificadas para lograr el alcance de metas e indicadores asociados a la inversión, que deben ser consistentes con los objetivos de cierre de brechas identificadas y priorizadas previamente para su inclusión en el PMI. Debe considerar la capacidad de gasto de capital y gasto corriente para su operación y mantenimiento.

La OPMI debe priorizar la culminación de inversiones en ejecución física antes de programar nuevas inversiones.

El literal a. del artículo 7.2 indica los criterios para seleccionar y priorizar las inversiones, en concordancia con lo señalado en el artículo 4.

La cartera de inversiones mostrará el orden de prioridad de las inversiones seleccionadas.

  • Elaboración y propuesta de PMI

La OPMI presenta una propuesta de PMI. En coordinación con sus unidades, verifica que los montos estimados estimados de las inversiones programadas guarden coherencia con el cronograma de ejecución de dichas inversiones y los criterios del artículo 4.

Asimismo, a fin de evitar duplicidad de inversiones, las OPMI de los sectores del gobierno nacional coordinan sus carteras de inversión con las OPMI de gobierno regional y local, y por su parte, éstas informarán su propuesta de cartera a la OPMI de los sectores, quienes emitirán una opinión sobre dicha cartera, según el plazo establecido en el Anexo N° 9. Luego de ello, la OPMI presentará dicha propuesta al OR para su aprobación.

  • Aprobación del Programa Multianual de Inversiones

 El PMI sectorial es aprobado por el ministro, titular o la máxima autoridad ejecutiva del sector. El PMI regional es aprobado por el Gobernador Regional. El PMI local es aprobado por el alcalde. No es delegable dicha facultad.

  • Presentación del PMI a la DGPMI

El OR, mediante oficio presenta a la DGPMI el reporte informático del PMI correspondiente, registrado por la OPMI en el Módulo de Programación Multianual de Inversiones (MPMI) hasta el 15 de abril de cada año fiscal. Asimismo, dicho oficio debe adjuntar el diagnóstico de brechas de infraestructura o de acceso a servicios públicos, y los criterios de priorización. La presentación del PMI incluye la presentación del diagnóstico de brechas, los criterios de priorización y la cartera de inversiones.

  • Programa Multianual de Inversiones del Estado (PMIE)

El PMIE constituye el marco orientador de la formulación presupuestaria anual de las inversiones y se elabora sobre la base de los PMI sectoriales, regionales y locales presentados a la DGPMI, los cuales deben reflejar los criterios de priorización aprobados por los respectivos OR y los objetivos de cierre de brechas.

La DGPMI verificar la consistencia entre las brechas de infraestructura y/o de acceso a servicios públicos identificados, los objetivos y criterios de priorización propuestos con la Cartera de Inversiones de los PMI presentados, y luego la DGPMI consolidada los PMI y remite la cartera de inversiones del PMIE a la DGPP del MEF hasta el 30 de abril de cada año fiscal para que sea tomado en cuenta para la Asignación Presupuestaria Multianual.

La DGPP remite a la DGPMI la información sobre la programación presupuestaria anual de las inversiones realizados por los sectores nacionales, regionales o locales, para evaluar la consistencia con el PMIE.

Luego de ello, cuando corresponda, la DGPMI en coordinación con dichos sectores actualiza los PMI en el MPMI, consolida y evalúa su consistencia considerando a asignación total para los gastos de inversión establecida en la Ley Anual de Presupuesto, y revisa que se cumplan los indicadores asociados a la brecha de infraestructura y de acceso a los servicios públicos y criterios de priorización registrados en el MPMI, y publica el PMIE actualizado en el portal institucional del MEF hasta el 31 de enero de cada año fiscal.

 Cabe resaltar que las entidades, en las etapas de Programación y Formulación de la Programación Multianual en el marco del Sistema Nacional de Presupuesto, solo pueden asignar recursos a aquellas inversiones consideradas en sus respectivos PMI, o en el de las entidades a las cuales están adscritas, aprobados conforme al numeral 7.4 de la presente Directiva.

  1. Sobre la articulación de la fase de programación multianual del sistema nacional de programación multianual y gestión de inversiones con la fase de programación del sistema nacional de presupuesto

El artículo 15.2 de la Directiva señala que las Entidades sujetas al Invierte.pe, durante la Programación Multianual en el marco del Sistema Nacional de Presupuesto, no podrán programar gastos públicos en inversiones que no estén incluidas en el PMI correspondiente en aquellos casos en que dichas inversiones se encuentren bajo el ámbito del Invierte.pe.

    4. Evaluación de calidad de los Programas Multianuales de Inversiones

La Segunda Disposición Complementaria Final establece que la DGPMI realizará evaluaciones muestrales, con periodicidad anual sobre la calidad de los PMI sectoriales, regionales y locales, para tal efecto podrá solicitar a las OPMI la información que considere pertinente. El resultado de dichas evaluaciones será publicado en el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional del MEF.

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Agradezco a Gustavo Villafuerte, Ingeniero especialista en obras públicas, por sus valiosos comentarios.

[1] La Directiva ha sido publicada en el Diario Oficial El Peruano el 6 de febrero de 2018.

[2] Una entidad, a modo de ejemplo escribió lo siguiente en la elaboración de su PMI “En cuanto a la priorización de los proyectos efectuada por la Oficina de Programación Multianual de Inversiones (OPMI), se ha tomado en cuenta los criterios de priorización definidos en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1252, la capacidad de gasto del Sector, y el orden de prelación (orden de ejecutabilidad del proyecto)”.

Pueden descargar este breve artículo, en formato word, a través del siguiente link:

Comentario sobre la nueva Directiva PMI

CASO ODEBRECHT: METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DEL QUANTUM DE LA REPARACIÓN CIVIL EN CASOS DE CORRUPCION EN OBRAS PÚBLICAS, EN EL MARCO DE UN PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ

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El 28 de enero de 2018 el actual Procurador Ad Hoc del Caso Lava Jato ha determinado como monto preliminar de 3,468.000 millones de soles, como reparación civil por tres obras, tal como lo declaró en un medio de comunicación nacional; mientras que Odebrecht ha indicado que pagaría 66 millones de dólares, es decir, el duplo de las coimas pagadas en las obras objeto de investigación).

Asimismo, cabe indicar un aspecto muy importante, que en el caso de colaboración eficaz no hay disposiciones legales en el Perú que establezcan cómo llegar a dicho quantum, dado que la determinación de dicho monto es resultado de la propuesta de la Procuraduría Ad Hoc, y su respectiva justificación, o del  consenso de entre ambas (El Estado, representado por la Procuraduría y Odebrecht). Al final, el juez pueda aprobar, aumentar o reducir el monto inicial propuesto durante el proceso de colaboracion eficaz.

A diferencia de lo que existe en la normativa de Estado Unidos para este tipo de casos (UNITED STATES SENTENCING COMMISSION GUIDELINES MANUAL 2016),  en en el Perú no existen reglas para llegar a determinar el monto de la reparación civil en el caso de un proceso de colaboración eficaz.

Para conocimiento, se adjunta un resumen del ACUERDO DE CULPABILIDAD – ESTADOS UNIDOS y ODEBRECHT SA ),  donde se explica la metodología usada en Estado Unidos determinar el quantum de la multa en contra de Odebrecht.

Otro caso distinto es el acuerdo suscrito entre Odebrecht S.A. y República Dominicana  (ver: Acuerdo Reformulado – PGR Dominicana). Este sirve de ejemplo también para justificar porqué no resulta viable considerar el monto de las sumas indebidamente pagadas (coimas) como un parámetro útil a efectos determinar un monto como reparación civil en el marco de los procesos por colaboración eficaz.

En base a ello, la metodología propuesta, que es adaptable a todos los casos de colaboración eficaz en donde se investiguen casos de corrupción en el caso de obras públicas o concesiones, puede servir para que se justifique el monto que vaya a determinarse por parte de la Procuraduría Ad Hoc o, de ser el caso, el propio juez.

Para ver el documento, pueden hacer clic en el siguiente enlace:

CASO ODEBRECHT – METODOLOGÍA PARA LA DETERMINACIÓN DEL QUANTUM LA REPARACIÓN CIVIL EN EL MARCO DE UN PROCESO DE COLABORACIÓN EFICAZ

Nota: El análisis efectuado se ha realizado sobre documentos que son públicos.

 

Bases para la determinación del quantum de la reparación civil por daño patrimonial y no patrimonial, en casos de corrupción en obras públicas ejecutadas bajo la Ley de Contrataciones del Estado

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La labor de los abogados penalistas y los abogados en materia de contratación pública casi siempre se cruzan, debido a que la contratación pública es uno de los espacios más vulnerables a la corrupción.

Actualmente, como resultado de las investigaciones realizadas a las empresas brasileñas por parte del Poder Judicial y Fiscalía, otra disciplina del derecho, como es el derecho civil, se ha mostrado en escena, en lo que respecta a la determinación de la reparación civil a favor del Estado, ya sea por el daño patrimonial y no patrimonial causado por la empresa contratista denunciada.

Del análisis efectuado, se evidencia que estas tres disciplinas (además de peritos contables, financieros, ingenieros, entre otros) deben trabajar conjuntamente para asegurar que el Estado cobre un monto como reparación civil acorde al tipo de daño causado.

Esperamos que el contexto actual por el que pasa el Perú sea el motivo para empezar a debatir sobre estos temas, dado que los jueces, fiscales, académicos y especialistas de distintas ramas jurídicas, a la fecha, no tienen claro cómo determinar el quantum de la reparación civil en el caso de obras públicas de gran envergadura. Si se revisan las sentencias judiciales en torno a estos casos de corrupción, los criterios de determinacion del monto de la reparación civil no han sido muy claros o sencillamente, carecen de motivación, razón por la cual los montos de la reparación son muy simbólicos, por no decir, irrisorios.

A partir de mi experiencia en las contrataciones públicas, las asesorías brindadas a entidades que trabajan sobre investigaciones de casos de corrupción en la ejecución de obras públicas, he elaborado este breve material (teórico-práctico) con el gran apoyo de Cayetano Quispe, el cual busca aportar  mayores elementos y criterios para determinar el monto de la reparación civil , a partir de un caso hipotético, como es uno de ejecución de obra pública, en el marco de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento.

Para descargar el PPT, pueden hacer clic en el siguiente enlace:

Bases para determinar la reparación civil en casos de corrupción de obras públicas

Guías prácticas que explican de manera sencilla la aplicación de la normativa de contrataciones públicas, modificada mediante Decreto Legislativo Nº 1341 y Decreto Supremo Nº 056-2017-EF

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El 9 de junio de 2017 el OSCE aprobó 5 Guías Prácticas, denominadas:

¿Cómo se formula el requerimiento?

¿Cómo se califica la experiencia de los consorcios?

¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para la ejecución de obras?

¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para consultoría de obras?

Herramientas del OSCE: ¿Dónde las encuentro, para que sirve y cómo las uso?

Revise las Guías Prácticas en el link: http://portal.osce.gob.pe/osce/guias-practicas

Estos materiales tienen como finalidad orientar a los funcionarios públicos y actores de la contratación pública sobre las principales modificaciones en el desarrollo de los procedimientos de selección incorporados por el Decreto Legislativo Nº 1341 y por el Decreto Supremo Nº 056-2017-EF.

Estas directivas describen de manera ilustrativa las modificaciones normativas, con ejemplos y notas recordatorias, a fin de contribuir a una gestión eficiente de las contrataciones públicas.

A manera de síntesis, sobre la Guía: “Cómo se clasifica la experiencia de los consorcios” se explica de manera sencilla y con ejemplos la forma de calificar la experiencia de los consorcios a través de cuatro pasos:

  1. Verificar qué integrantes del consorcio se comprometen a ejecutar las obligaciones vinculadas directamente al objeto del contrato, de acuerdo a lo declarado en la promesa de consorcio.
  2. Obtener el monto de facturación que acredita cada integrante del consorcio, para determinar la experiencia del consorcio, que se calcula sumando los montos que aporta cada integrante.

Si las Bases establecen un porcentaje mínimo de participación en la ejecución del contrato para el integrante del consorcio que acredite la mayor experiencia, además se debe:

  1. Identificar al consorciado que acredita la mayor experiencia.
  2. Verificar si dicho consorciado cumple con el porcentaje mínimo exigido en las Bases. De ser así, se considera su experiencia para calcular la experiencia del consorcio.

Por otro lado, con la Guía: ¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para consultoría de obras? se explica la manera de  determinar el límite mínimo de las ofertas económicas, así como el puntaje de dichas ofertas en los procedimientos de selección para consultoría de obras, que consiste en:

  1. Verificar que las ofertas técnicas contengan los documentos requeridos para su admisión.
  2. Calificar y evaluar las ofertas técnicas.
  3. Verificar que las ofertas económicas se encuentren dentro de los límites del valor referencial (que no superen en más del diez por ciento (10%) el valor referencial y no se encuentren por debajo en un veinte por ciento (20%) del promedio de las ofertas económicas válidas que quedan en competencia incluido el valor referencial).
  4. Identificar la oferta económica más próxima al promedio de las ofertas válidas que quedan en competencia incluido el valor referencial, a efectos de asignarle el puntaje de cien (100) y a las demás ofertas asignarle el puntaje que resulte de la aplicación de la nueva fórmula establecida en el numeral 64.4 del artículo 64 del Reglamento.
  5. Determinar el puntaje total de las ofertas y el orden de prelación.

Asimismo, sobre la Guía: ¿Cómo se determina el mejor puntaje en los procedimientos de selección para la ejecución de obras? se explica la forma de establecer el límite mínimo de las ofertas para la ejecución de obras, así como se ha introducido una nueva fórmula para determinar el puntaje del precio en los procedimientos de selección, que consiste en:

  1. Verificar que las ofertas contengan los documentos requeridos para su admisión.
  2. Verificar que las ofertas se encuentren dentro de los límites del valor referencial (no excedan en más del diez por ciento (10%) del valor referencial ni se encuentren por debajo en un veinte por ciento (20%) del promedio de las ofertas admitidas incluido el valor referencial).
  3. Identificar la oferta más próxima al promedio de las ofertas admitidas que quedan en competencia incluido el valor referencial, a efectos de asignarle el máximo puntaje del factor precio.
  4. Asignar puntaje a las demás precios ofertados según la nueva fórmula establecida en el literal a) del artículo 54.6 del Reglamento.
  5. Determinar la oferta con el mejor puntaje según los factores de evaluación previstos en las bases.
  6. Calificar las ofertas de los postores que obtuvieron el primer y segundo lugar en el orden de prelación.

Finalmente, con la guía: ¿Cómo se formula el requerimiento? se explica de manera sencilla los criterios generales que debe guiar la formulación y estructura del requerimiento de bienes y servicios, y se incluye un cuadro didáctico en donde se indican los requisitos de calificación previstos en las Bases Estándar para: Licitación Pública, Concurso Público y Adjudicación Simplificada.

Esperamos que el OSCE continúe con esta labor de elaboración de materiales de orientación a fin de mejorar la labor de los profesionales que trabajan en las diversas áreas vinculadas a la normativa de contratación pública.

Las modificaciones a la normativa de contrataciones del estado contenidas en el Decreto Legislativo Nº 1341 – Ley de Contrataciones del Estado

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Perú: Una sola fuerza

La Ley Nº 30225 y su modificatoria, contenida en el Decreto Legislativo Nº 1341, entran en vigencia el 3 de abril de 2017. A continuación, en un documento adjunto, se muestran las modificaciones realizadas por cada artículo para su fácil comprensión, separados por eje temático y en orden numérico.

Para acceder al documento en word, pueden hacer click en el siguiente enlace:

Las modificaciones a la normativa de contrataciones del Estado – Decreto Legislativo 1341

 

 

 

 

INFORME EN MINORÍA: “COMISIÓN INVESTIGADORA ENCARGADA DE INVESTIGAR EL PAGO DE PRESUNTAS COIMAS A FUNCIONARIOS PERUANOS POR PARTE DE EMPRESAS BRASILEÑAS ODEBRECHT, CAMARGO CORREA, OAS, ANDRADE GUTIÉRREZ, QUEIROZ GALVAO Y OTRAS, DESDE EL INICIO DE SUS ACTIVIDADES HASTA LA FECHA, POR CUALQUIER FORMA DE CONTRATO CON EL ESTADO PERUANO”

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Este Informe contiene información muy valiosa para continuar con las investigaciones de los presuntos casos de coimas a funcionarios peruanos, por ello recojo algunos extractos de éste y lo comparto con ustedes, a fin de que se conozca el trabajo de dicha comisión y los documentos, comunicaciones, contratos y demás hechos que lo sustentan.

Una de las conclusiones del Informe (Titulo VII), elaborado por el ex congresista Juan Pari – junio de 2016, es la siguiente: “Con este propósito se implementaron una sucesión de contratos con el Estado peruano y de compromisos de obligaciones financieras a largo plazo que han ido estructurando un sistema de sometimiento del presupuesto público al principio de rentabilidad sin riesgo alguno de las empresas brasileñas. Deuda pública con las empresas brasileñas que ha garantizado el financiamiento privado de éstas, dando lugar a que el propósito del modelo de asociaciones público privadas en lugar de atraer capital externo al Perú, ha servido para que empresas privadas extranjeras se capitalicen con recursos públicos, los que han sido sustraídos al control de Estado vía contratos de fideicomiso”.

Como se recuerda, el 2 de noviembre de 2015 se instaló la Comisión Lava Jato, la cual estaba conformada por Juan Pari (Dignidad y Democracia), Carmen Omonte (Perú Posible), Mauricio Mulder (Apra), Josué Gutiérrez y Daniel Abugattás (Partido Nacionalista), Karina Beteta y Jesús Hurtado (Fuerza Popular). Al final, el informe de la Comisión solo fue firmado por Juan Pari, en minoría.

En la introducción del Informe se indica que “La Comisión Investigadora ha realizado 21 sesiones ordinarias, 8 sesiones extraordinarias y 11 reuniones indagatorias. Además, se ha levantado el secreto bancario y tributario a 195 personas naturales y 99 personas jurídicas peruanas y 135 personas naturales extranjeras. Se ha citado a 105 personas, habiéndose tomado declaraciones a 58 de ellas”.

Asimismo, se señala que “La Comisión Investigadora ha obtenido documentación de fuentes públicas, extranjeras y nacionales; entidades gubernamentales e instituciones privadas, la misma que ha sido analizada. De esta manera hemos culminado esta investigación en la que hemos identificando algunos procedimientos del ―modus operandi‖, la forma en cómo diversas empresas brasileñas negociaban con el Estado para obtener obras y concesiones públicas y, a partir de ello, obtener adjudicaciones indebidas, contratos perniciosos para el Estado peruano; ganancias exorbitantes garantizadas con el presupuesto público, y prolongadas concesiones para las empresas brasileñas. En todos los casos analizados tenemos que se entrega la buena pro o se formula un contrato por un monto y luego progresivamente el costo del contrato o concesión se hace muchísimo más alto al inicialmente previsto. Para lograr ese ilícito cometido, se creó un marco legal especial en cada caso, con el que se evitó el procedimiento y la normatividad vigente. En la mayoría de los casos se encargó la obra a una autoridad especial; paralelamente a ello, los dueños y/o funcionarios de las empresas brasileras mantuvieron una relación directa y especial con las altas autoridades del Estado, las cuales negociaron, suscribieron y/o favorecieron directa o indirectamente la suscripción de los contratos de concesión o construcción”.

De otro lado, se sostiene que “Una de las limitaciones que hemos tenido, ha sido la falta de cooperación del Ministerio Público y del Fiscal de la Nación, quien no permitió que se nos entregara la información que la Procuraduría del Brasil preparó por pedido expreso de la Comisión Investigadora en su oportunidad. Esa información estaba lista para ser entregada, sin embargo, extrapolando invasivamente el marco del convenio suscrito por el Ministerio Público del Perú con la Procuraduría de Brasil, no se permitió que la información nos fuera entregada, utilizando para ello argumentos debatibles y alegando la titularidad de toda investigación”.

A continuación se transcriben las conclusiones del citado Informe, el cual también pueden descargarlo en el siguiente enlace:

https://ia601902.us.archive.org/19/items/InformeJuanPari2016/InfPari2016.pdf

“CONCLUSIONES

  1. La justicia brasileña ha establecido que las empresas ODEBRECHT, CAMARGO CORREA, OAS, ANDRADE GUTIÉRREZ, QUEIROZ GALVAO, ENGENVIX, UTC y otras constituyeron en Brasil un cartel de carácter delictivo con la finalidad de monopolizar contrataciones con la empresa PETROBRAS, en el marco de las cuales obtenían ingresos ilícitos que luego eran ―lavados‖ en el sistema financiero internacional.

Esas mismas empresas, como cartel, habrían trasladado sus operaciones y procedimientos ilegales al Perú, convirtiendo al Estado peruano en su contratante, replicando en él, el papel de PETROBRAS; perjudicando al erario público del Perú. Y convirtiendo al Perú en una suerte de paraíso tributario-financiero.

2. Con este propósito se implementaron una sucesión de contratos con el Estado peruano y de compromisos de obligaciones financieras a largo plazo que han ido estructurando un sistema de sometimiento del presupuesto público al principio de rentabilidad sin riesgo alguno de las empresas brasileñas. Deuda pública con las empresas brasileñas que ha garantizado el financiamiento privado de éstas, dando lugar a que el propósito del modelo de asociaciones público privadas en lugar de atraer capital externo al Perú, ha servido para que empresas privadas extranjeras se capitalicen con recursos públicos, los que han sido sustraídos al control de Estado vía contratos de fideicomiso.

3. Por otra parte, en este contexto financiero, las iniciativas privadas de las empresas brasileñas no se han planteado desde el punto de vista de un plan de desarrollo nacional peruano; sino desde el punto de vista geoeconómico de las necesidades de la economía brasileña.

4. Estos procedimientos han tenido antecedentes desde los años 80; pero es a partir del año 2003, y durante los tres últimos gobiernos, que se convierten en frecuentes, vía los denominados megaproyectos que comprometen miles de millones de dólares del Tesoro Público que financian los contribuyentes.

5. En los siguientes proyectos en los que han participado las empresas brasileñas investigadas:

  • Carretera Interoceánica Norte y Sur (Tramos II, III y IV)
  • Proyectos Olmos (Trasvase e Irrigación)
  • Línea 1 del Tren Eléctrico
  • Línea Amarilla o Vía Parque Rímac
  • Proyecto Hidro Energético Alto Piura
  • Gasoducto del Sur Peruano
  • Planta de Tratamiento de Huachipa
  • Proyecto Carretera Callejón de Huaylas – Chacas – San Luis

Se han determinado indicios respecto a que:

a. En los procesos de adjudicación, contratación, ejecución de contratos, otorgamiento de adelantos; así como cuando, ha sido el caso, en arbitrajes y renegociaciones de contratos; se han producido hechos irregulares, violentando los sistemas de control y trasgrediendo la legislación vigente; cuya naturaleza delictiva debe determinarla el Ministerio público; procedimientos irregulares a los cuales se les dio una aparente legalidad, creándose para este efecto una ―normatividad ad hoc.

b. Que estos hechos han originado una grave afectación económica al Estado peruano por un lado; y, de otro lado, pingües rentabilidades para las empresas brasileñas favorecidas; las mismas que han sido inclusive garantizadas por contratos lesivos al Estado peruano. Situaciones en las que las empresas brasileñas no realizaban inversión, y con capitales sociales casi nulos en el Perú y obteniendo financiamiento interno gracias a las garantías del Estado peruano, capitalizaban empresas de fachada para luego transferir recursos al extranjero (no precisamente el Brasil), incumpliéndose con el objetivo de captación de recursos de capital externo que implica la modalidad de Asociación Público Privada.

c. Que las empresas brasileñas, al participar en estos proyectos habrían obtenido del Estado peruano excedente liquidez financiera para la ejecución de obras, así como ventajas tributarias y cambiarias no justificadas; que habrían dado lugar a que, para ellas, el Perú posiblemente haya sido utilizado como un paraíso tributario-financiero.

6. Que habría sido condición para que, por acción u omisión, los funcionarios de Estado peruano que participaron en estos hechos hayan cometido y/o permitido el pago de coimas por parte de las empresas brasileñas; pagos indebidos que se encuentran evidenciadas en los siguientes registros:

  • Las transferencias hacia y desde la empresa Constructora Área SAC.
  • Los archivos de la memoria externa del ex Presidente de OSITRAN.
  • Las anotaciones en la documentación de la Operación Castillo de Arena, con respecto a coimas en relación a los proyectos Huachipa, Puente Chino, Interoceánica. Así como las menciones ―Toledo‖ y ―García‖; como también la mención ―cúpula APRA‖, a lado del nombre de Juan Sarmiento.
  • Los registros en archivos de funcionarios de Odebrecht en relación con el PROYECTO OH y la cuenta ―paulistinha.
  • Las declaraciones premiadas de los empresarios investigados y sentenciados en Brasil.
  • Las declaraciones de los doleiros que trajeron o remitieron dinero hacia el Perú y que lo entregaron en hoteles y en el local de Línea Amarilla en la UNI.
  • Los informes de la Unidad de Inteligencia financiera remitidos al Ministerio Público del Perú, sobre empresas, y familiares del ex Presidente Alejandro Toledo; así como de la esposa del Presidente Ollanta Humala.
  • La transferencia de dinero a paraíso financiero por parte de Umberto Olcese
  • Las transferencias de dinero del extranjero recibidos por Saco Jaramillo, familiar del ex Ministro Juan Sarmiento.
  • Las transferencias de dinero recibidas del extranjero y su mención por el doleiro Leonardo Meirelles, por Gary Luty Dávila Alverdi.
  • Los pagos realizados por OAS a Rocío Calderón y Ronald Barrientos, que luego se habrían transferido a las cuentas de Nadine Heredia Alarcón.
  • Los registros de pagos y de reuniones con funcionarios brasileños encontrados en las agendas de Nadine Heredia.

7. En estos hechos se han identificado modalidades de comportamiento como:

  • Utilización de la ―puerta giratoria‖; por la cual funcionarios públicos peruanos, con información privilegiada, posteriormente se convertían en consultores y/o representantes de empresas brasileñas y viceversa.
  • Utilización de empresas de fachada – caso LAMSAC- a las que transferían los contratos obtenidos por empresas extranjeras, como es el caso de OAS; contratos que aquellas empresas de fachada no hubieran podido obtener por sí mismas debido a su falta experiencia y capital social mínimo exigido en los procesos de licitación.
  • Utilización de empresas sin experiencia, sin capital social suficiente, ni capacidad de ejecución, que obtenían irregularmente contratos con el Estado, los cuales eran posterirormente transferidos a empresas con capital y experiencia mayor (como es el caso de las empresas Kuntur y Odebrecht).
  • Contratos de inversión firmados con PROINVERSION por montos superiores a la inversión comprometida por la empresa en el proyecto, obteniendo así, las empresas, los beneficios de la legislación promotora de la inversión extranjera en el Perú. (Caso Olmos, en fases Trasvase e irrigación )
  • Carencia de evaluación económica de los proyectos, imprecisión en los costos de las obras y aplicación de otros criterios imprecisos de ―evaluación‖ en las diversas obras y concesiones; sin determinar la rentabilidad de los mismos.
  • Eliminación de los mecanismos de control, creando situaciones de excepción para proyectos específicos, tal es el caso del Sistema Nacional de Inversión Pública (SNIP)

8. Los procedimientos identificados tienen las características de un ―modus operandi‖, por la forma en cómo diversas empresas brasileñas, manteniendo una cercanía con los funcionarios de mayor jerarquía, negociaban con funcionarios públicos para obtener obras y concesiones públicas y, a partir de ello, obtener adjudicaciones indebidas, contratos perniciosos para el Estado peruano; ganancias exorbitantes garantizadas con el presupuesto público, y prolongadas concesiones para las empresas brasileñas. En todos los casos analizados tenemos que se entrega la buena pro, o se firma un contrato, por un monto determinado y luego progresivamente el costo del contrato o concesión se hace muchísimo más alto al inicialmente previsto. Para lograr ese cometido, se creó un marco legal especial en cada caso, con el que se evadió el procedimiento y la normatividad vigente. En la mayoría de los casos se encargó la obra a una autoridad Ad hoc; (Caso Autoridad Autónoma del Tren Eléctrico, Proyecto Especial Olmos-Tinajones, entre otros). Paralelamente a ello, los dueños y/o ejecutivos de las empresas brasileñas mantuvieron una relación directa y especial con las altas autoridades del Estado, las cuales negociaron, suscribieron y/o favorecieron directa o indirectamente la suscripción de los contratos de concesión o construcción, lo que se deduce de los diversos cables, correos electrónicos, visitas a Palacio de Gobierno, movimiento migratorio remitidos por autoridades peruanas, registros en planillas de documentos oficiales que forman parte de la investigaciones en el Brasil, todos estos hechos coinciden con las fechas de las actividades de selección y contratación de los mega proyectos de inversión en el Perú.

9. Las ventajas obtenidas por las empresas brasileñas que han participado en los proyectos de la carretera Interoceánica se han producido con el uso de instrumentos normativos del más alto nivel como leyes, decretos supremos; y con la participación de funcionarios públicos con cargos de elección popular de la más alta jerarquía y cargos de confianza del más alto nivel.

10. Se han establecido indicios de que ha operado en el Perú un esquema financiero empresarial de sucesivas transferencias de dinero, con la aparente finalidad de esconder su origen y su destino final; destino éste que estaría asociado al pago de coimas a cambio de las prebendas obtenidas por empresas brasileñas con contratos y adendas lesivos al Estado peruano. De este esquema participaron ´Constructora Internacional del Sur´ ya identificada en Brasil con el lavado de activos, la empresa peruana Constructora Área SAC, Klienfeld Servicies LTD, Balmer Holding Assets Ltd., entre otras, que habrían realizado contratos ficticios para justificar las transferencias del dinero.

11. Existen indicios que se habría aplicado un procedimiento de deducción de porcentajes, procedimientos de pago (cash y cabo) en el pago de ―capilés, coimas, a funcionarios públicos peruanos (revelados en el informe de la Policía Federal sobre Castillo de Arena, donde se presenta un esquema de una operación específica con identificación del banco y número de la cuenta).

Ya no es necesario contar con certificados de capacitación de aliados estratégicos del OSCE

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De acuerdo a lo señalado en el comunicado publicado por el OSCE en su página web “Se amplía oferta para capacitación de operadores sobre las contrataciones públicas”, y de acuerdo a lo contenido en el articulo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 056-2017-EF, “ya no será un requisito indispensable la acreditación del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE para que las instituciones o empresas puedan capacitar a los funcionarios y servidores involucrados en las contrataciones públicas.

Así lo establece el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que modifica el artículo 4 del Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, en lo referido a capacitación de los operadores involucrados en las compras públicas.

No obstante, el acápite 4.4 precisa que el OSCE establece las estrategias, los procedimientos y requisitos para la certificación, es decir, fija los niveles y perfiles de la certificación, pero se sustrae de la acreditación de las entidades y de la certificación de los capacitadores.

De este modo, se busca promover una mayor apertura de la oferta del mercado educativo a nivel nacional, pues cualquier institución o empresa podrá capacitar en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado. También se promueve la autoformación.

Como consecuencia, unos 37 convenios suscritos con instituciones públicas y privadas capacitadoras, quedarán sin efecto en 15 días, en mérito a que el nuevo reglamento entra en vigencia el lunes 3 de abril de 2017“.

En virtud de ello, lo que importará es que las personas interesadas en certificarse cuenten con experiencia y los conocimientos y competencias para laborar en el órgano encargado de las contrataciones, los cuales serán evaluados mediante el examen respectivo. Ya no es un requisito para certificarse contar con una certificado o constancia emitido por la institución que organiza la capacitación, tan es así que cada funcionario, servidor o cualquier interesado puede prepararse por sí mismo a fin de aprobar el examen respectivo, elaborado y administrado por el OSCE, de acuerdo a la directiva que emita.

Si bien se ampliará la competencia para que distintas organizaciones se formen y capaciten, cada usuario del servicio debe adoptar las medidas mínimas para asegurarse que recibirá un servicio adecuado, de modo que le permita enfrentar el examen de certificación. Debe informarse cerca de las competencias del capacitador, su perfil y experiencia en el rubro, así como de las condiciones del local donde se llevará a cabo la capacitación, la metodología a emplear para lograr los objetivos de la capacitación, el material a utilizar en clase, las herramientas pedagógicas previstas, entre otros.

Decreto Supremo que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General

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El 20 de marzo de 2017, se publicó en el Diario Oficial “El Peruano”, el Decreto Supremo Nº 006-2017-JUS, mediante el cual se aprobó el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General.

Pueden descargar el documento haciendo click en el siguiente enlace:

TUO de la Ley de Procedimiento Administrativo General Nº 27444

De otro lado cabe indicar que en su artículo 246 “Principios de la potestad sancionadora administrativa”, el TUO de la Ley Nº 27444 indica expresamente que “La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los principios especiales, entre las cuales, está el de Culpabilidad, según el cual la “Responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva” (resaltado agregado).

Por su parte el Decreto Legislativo nº 1341 “Ley de Contrataciones del Estado”, la cual entra en vigencia el 4 de abril de 2017, ha establecido en su artículo 50 “Infracciones y sanciones administrativas”, que “La responsabilidad derivada de las infracciones previstas en este artículo es objetiva, salvo en aquellos tipos infractores que admitan la posibilidad de justificar la conducta” (resaltado agregado).