EL CASO ISRAEL: CUESTÓN PENAL Y CRÍMENES DE LESA HUMANIDAD*

• Extracto del Artículo publicado en la Revista Actualidad Penal, Noviembre del 2014.

 

Por un lado, se podría decir que una de las razones de ser de un Estado democrático es la protección de los derechos humanos de los ciudadanos. Por el otro, debemos ser capaces de defender los derechos humanos de quienes no son ciudadanos. Si el Estado no puede proveer tal defensa, ¿Qué hacemos?. Es una cuestión de los derechos de quienes no pertenecen a ningún Estado y están implicados en acciones de guerra. Si sólo consideramos como merecedoras de derechos a aquellas vidas que representan al Estado-nación, estamos definiendo tácitamente al ser humano en relación con su pertenencia a un Estado.

Judith Butler

 

 INTRODUCCIÓN

Hablar de medio oriente siempre ha conllevado una especial dificultad para cualquier analista – jurídico, social o político –  introducido en las circunstancias históricas que se encuentran detrás de todo el conflicto armado que tiene a un Estado formalmente reconocido como tal por la comunidad internacional – Israel –  contra otro, que por su esfuerzos, pasó de ser  denominado– Estado no miembro, a “Estado observador”, gracias a  una resolución de las Naciones Unidas del 30 de noviembre del año 2012.[1] Culminada la segunda guerra mundial, concretamente en 1948, se declaró la constitución del Estado Israelí[2]. Estados Unidos, la Unión Soviética y otros países no tardaron en respaldar la creación de este nuevo estado, pero al día siguiente, una alianza de países árabes – Egipto, Irak, Siria y Líbano – atacaron la zona y se dio inicio al enfrentamiento armado entre árabes e israelíes, el cual se ha mantenido hasta nuestros días, dejando a su paso escombros y graves violaciones a los derechos humanos. Esta situación  histórica, convierte la cuestión de Israel y Palestina en un complejo tema para el análisis, la reflexión y condena en virtud de las constantes infracciones de normas elementales del Derecho Internacional de los derechos humanos que se han venido perpetrando sistemáticamente desde el siglo que nos precede. A partir de la construcción jurídica de principios que sostienen la estructura normativa del derecho internacional, gran parte del mundo, especialmente Occidente – con sus contadas excepciones – ha mantenido un discurso de reproche contra acciones y conductas que al amparo del Derecho de Gentes son catalogables como Crímenes de Lesa Humanidad  y Crímenes de Guerra. El presente trabajo  no pretende enfocarse ampliamente al estudio y análisis de ambas disciplinas que son parte del Derecho Internacional y claramente aplicables al enfrentamiento entre Israel y Palestina. Procurarme aquello sería imposible dado el amplio espectro de valoración de circunstancias que por su naturaleza y condiciones, así las cosas al día de hoy, demandaría un tratado debido a la temporalidad del conflicto. Mi interés es mucho más modesto. Este artículo se limitará a valorar todos aquellos acontecimientos llevados a cabo dentro el conflicto y que típicamente se subsumirían a la categoría de Crímenes de Lesa Humanidad, prescritos en el Art. 7° del Estatuto de Roma. Empero, habrá que reconocer, dado el enorme potencial militar de una de las partes –Israel-, el enfrentamiento tiene las características para afirmar que éste Estado posee inmensas ventajas bélicas y que el efecto que le da la fuerza de dichas condiciones le ha servido para producir resultados lesivos a gran escala, no solo contra la vida de miles de palestinos civiles, sino también, en perjuicio de principios que rigen la tranquilidad y paz mundial. Desde sus postulados, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se erige como una súper estructura normativa autónoma de protección de intereses fundamentales, desde la vida misma, la integridad física, hasta la libertad de información y agrupación. Negarle esa función protectora y motivadora sería equivalente a afirmar que en el Conflicto Israel – Palestina se respetan y protegen los Derechos Humanos, lo cual, es de muy lejos falso. Es así que, estando a la dimensión del problema que trasciende el ámbito meramente regional, se hace necesario recurrir a un ejercicio interpretativo a la luz de las normas del Estatuto de Roma a fin de proporcionar argumentos jurídico-penales que posibiliten estimar la existencia de infracciones a principios del Derecho Internacional, específicamente a normas del Derecho Penal Internacional por parte de Israel. En síntesis, el presente artículo propone un trabajo  de tipicidad con el objeto de determinar la comisión del Crimen de Apartheid y la responsabilidad penal en el plano internacional de los responsables, además de esbozar la tesis – a partir de los principios que rigen la costumbre internacional en su dimensión normativa y motivadora de comportamientos de fidelidad al orden jurídico supranacional – sobre la sujeción de Israel a las normas establecidas en el Estatuto de Roma y la posibilidad de ser enjuiciadas por el Tribunal Penal Internacional, teniendo como premisa que este país no es parte del Tratado que dio vida al Estatuto de Roma donde se tipifican aquellas conductas consideradas como crímenes internacionales.  El recurso al Derecho Internacional para la justificación de la represión de este tipo de criminalidad nos brinda un gran margen de interpretación a fin de dar cumplimiento a las exigencias básicas de principios que rigen la convivencia pacífica entre los Estados; normas que por su carácter imperativo revelan su dimensión universal en la costumbre global- Ius Cogens – cuyo conocimiento y alcance trasciende las fronteras estatales y temporales. Ningún Estado puede hacer suya la omisión de su cognoscibilidad, máxime, si hace algunas décadas el mundo fue testigo del horror de los crímenes cometidos por el Nazismo durante la Segunda Guerra Mundial, hechos que sirvieron como impulso para la creación de normas tendientes a proteger y conservar la humanidad, entendida ésta como un bien jurídico de trascendencia universal, cuyo reproche normativo empezó a plasmarse en acuerdos convencionales que vinculan obligatoriamente a quienes son parte de ellos, y a quienes por la costumbre también lo están.

1. Delimitación del Problema. Hechos Valorados

No hay suceso del conflicto entre Israel y Palestina que por los medios oficiales la comunidad internacional desconozca. El 29 de noviembre de 1947, La Organización de Naciones Unidas, en adelante ONU, aprobó la resolución N° 181 que recomendó  la partición de Palestina. Dicha resolución dictaminaba que el 56% de Palestina sería destinado a la creación de un estado judío, el 43% para un estado árabe y el territorio de Jerusalén y sus alrededores (el 1%) quedarían bajo administración internacional. En el seno de la ONU no hubo representantes palestinos, y su voz fue transmitida por medio de los representantes de los países árabes miembros. Sin embrago, Israel fue representado por la Organización Sionista Mundial y apoyados por Estados Unidos y la extinta Unión de Repúblicas Soviéticas Socialistas – U.R.S.S. A pesar de ello, a las semanas siguientes de la instauración del estado de Israel, y aún con las guarniciones británicas retirándose del territorio, las fuerzas paramilitares israelíes comenzaron una serie de ofensivas contra la población palestina, fuera y dentro del territorio asignado a éste por la ONU, con el fin de ganar la mayor parte del territorio en el marco del denominado Plan Dalet o Plan “D”[3]. De una de las operaciones antes mencionadas para la conquista de territorio por parte de fuerzas paramilitares israelíes resultó la masacre de Deir Yassin.[4] Menachem Begin, Jefe del Irgún durante la masacre y ex-Primer Ministro de Israel escribió días después que Israel ganó el 78% de la Palestina Histórica.[5] Luego de ello, Cisjordania y la Franja de Gaza quedaron bajo administración jordana y egipcia respectivamente. La población árabe fue continuamente desplazada de sus hogares por  Israel con el fin de ganar territorio para alojar a los millones de inmigrantes de religión judía que venía de todo el mundo para vivir en el nuevo Israel. En 1950, el gobierno israelí promulga la “Ley de retorno Judío”[6] con el fin de incentivar la inmigración de futuros colonos judíos a Israel. Mientras tanto los refugiados palestinos huyen a Cisjordania, Gaza y los países limítrofes (Líbano, Jordania y Siria) de donde no se les ha permitido volver a pesar de la resolución 194 de la ONU[7] que les confiere ese derecho. Desde 1948 y hasta 1967, Israel llevó a cabo una serie de operaciones para el “control del orden interno del Estado” enfocada hacia la represión de la comunidad “no-judía” de Israel, los árabes israelíes. Las aldeas de Qibya en 1953 y Kufr Kasem en 1956 fueron atacadas por unidades del Ejército israelí y se les impusieron toques de queda en los que se disparó a matar a quienes lo incumplieron (en la mayoría de los casos, trabajadores que volvían a casa sin el conocimiento de la situación).

La población árabe que permaneció en Israel tras la expansión era considerada de segunda clase, privada de los derechos que gozan los israelíes judíos y objeto de continuas violaciones de los derechos humanos[8] bajo las denominadas Leyes de Excepción[9] con el fin de forzarles a la expulsión. El 5 de Junio de 1967 se produjo la ocupación del resto de Palestina, los Altos del Golán sirios y el Sinaí egipcio, por fuerzas del ejército de Israel. Con esta invasión, Israel buscaba la anexión de Jerusalén, pretendida como capital israelí, y un nuevo éxodo de refugiados hacia los países limítrofes. La anexión de los Altos del Golán sirios le suponía el control de las principales reservas de agua de la región. Tras la invasión, Israel se apresuró en la colonización de Cisjordania y Gaza construyendo y ampliando colonias exclusivas para judíos en los territorios ocupados violando toda legalidad internacional. Desde entonces y hasta ahora, el estado de Israel tiene una política de incentivos – subsidios en vivienda, exención de impuestos a empresarios o bonos de locomoción a profesionales – para que los israelíes acudan a habitar dichos asentamientos. El 22 de noviembre de 1967, el Consejo de seguridad de naciones unidas, adoptó la Resolución N° 242 en la que se exigía la instauración de una paz justa y perdurable en Oriente Medio, y que pasaba por la retirada del ejército israelí de todos los territorios recientemente ocupados durante el conflicto y el respeto y reconocimiento de la soberanía y la integridad territorial y la independencia política de cada estado de la región, y de su derecho a vivir en paz en el interior de fronteras reconocidas y seguras, al abrigo de amenazas y actos de fuerza. Hasta aquí, la descripción histórica del conflicto es expuesta a fines de situar la premisa fáctica de las cuales fluirán los hechos recientes del que nos valdremos para el juicio de incriminación que pretende el presente trabajo. La cronología oficial[10] de los ataques militares Israelíes a población palestina – al menos dentro de los últimos diez años – ha dejado como resultado la muerte de más de 20.000 palestinos. El 7 de julio de este año, Israel lanza la operación “Margen Protector”. Las Fuerzas Armadas israelíes bombardean objetivos vinculados con “terroristas” o lanzaderas de cohetes en la Franja de Gaza y a cinco días del comienzo de la ofensiva, el 13 de julio, atacan un total de 1.320 blancos. A la fecha en que se redacta el presente artículo, el número de civiles palestinos muertos como producto de los ataques militares suman al menos 2102 (entre los fallecidos hay 541 niños, 250 mujeres y 95 ancianos) y otros 10.647 han resultado heridos durante los 47 días de ataques israelíes contra la Franja de Gaza; por parte de Israel, el ejército ha confirmado la muerte en combate de 64 soldados[11]. No se proporcionó más detalles sobre las circunstancias de sus muertes. De todas estas incursiones militares, la que indignó exaltadamente a la comunidad Internacional, incluido a los altos funcionarios de la ONU, fue el perpetrado el domingo 03 de agosto contra una tercera escuela de Naciones Unidas en Gaza que fue alcanzada por un ataque Israelí, dejando al menos 10 palestinos muertos. El secretario general de la ONU, Ban Ki-moon calificó lo ocurrido de “ultraje moral y acto criminal” y aseguró que constituye una “total violación del derecho internacional”. La portavoz del departamento de estado de EE.UU., Jen Psaki, dijo que su país estaba consternado por el “vergonzoso” bombardeo[12]. A partir de la exposición de los hechos que se han detallado supra, y tomándolos como referencia fáctica, en el siguiente capítulo abordaré la cuestión referida a la tipificación internacional del crimen de Apartheid que viene cometiendo Israel en agravio de la población civil palestina.

2. El modelo de sujeción no convencional e Israel. Un enfoque desde las Normas de Ius Cogens y el recurso a la costumbre internacional como fuente potencial de incriminación de Crímenes de Lesa Humanidad

 Hasta hace algunas décadas no existía un Tribunal  penal de carácter internacional permanente, menos un código supra legal del que valerse para imputar conductas criminales congruentes con el desarrollo del Derecho Internacional Penal. Esto cambió significativamente desde la configuración del Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional. Un Tribunal dotado de competencia universal y permanente que supone un gran avance respecto al sistema de aplicación indirecta[1] que por muchos años ha sido utilizado por la comunidad internacional para reprimir crímenes execrables mediante la celebración de tratados y convenciones parciales que incriminan algunos delitos de mayor entidad lesiva. Con la aparición de la Corte Penal Internacional – en adelante CPI – en la escena global, se llega a materializar el ansioso ideal de delegar el juzgamiento de criminales a un tribunal penal permanente e independiente, en función de la normativa internacional penal aplicable y en consonancia con los principios básicos que emanan del valor que se le otorga a la tranquilidad, seguridad y paz mundial.

A pesar del funcionamiento de esta Corte para conocer y enjuiciar crímenes internacionales según lo definido en su estatuto, a nivel de los Estados que forman parte de dicho instrumento podríamos decir que existe una especie de sistema ecléctico entre la aplicación de las normas de carácter internacional y de la propia normativa doméstica. Esto, tomando como ejemplo el caso peruano, es posible debido a que un Estado puede juzgar a sujetos autores de crímenes internacionales aplicando la normatividad penal nacional en correspondencia con el derecho Penal Internacional, y así advertir una interdependencia lógica e interdisciplinaria con los fines del derecho internacional como parte del contenido del principio de cooperación judicial  internacional de los Estados y la CPI; de otra manera, no se podría contemplar sentencias históricas como fue el caso del ex presidente Alberto Fujimori, condenado por Crímenes de Lesa Humanidad por hechos sucedidos durante sus dos mandatos gubernamentales. En casos como éste, y muchos otros,[2] fue la justicia nacional y no la CPI quien ejerció jurisdicción sobre ilícitos internacionales, concluyendo en una condena en virtud de la normativa internacional que rige para la culpabilidad de autores de crímenes de Lesa Humanidad. Aún así, debe precisarse que aunque el sistema indirecto de aplicación de normas internacionales del que hablábamos líneas arriba, faculta a los Estados nacionales a completar sustantivamente las normas internacionales y entregue a ellos la capacidad de juzgamiento de los presuntos responsables, es el Derecho Internacional Penal y no el derecho penal doméstico el que está ejerciendo su poder punitivo. Son las disposiciones de este Derecho las que deben aplicarse en el respectivo proceso, que también es de naturaleza internacional. Esto resulta así porque el imperio de la ley aplicable proviene de la voluntad concertada de la comunidad internacional políticamente organizada, y es precisamente en nombre de esa comunidad, por la naturaleza de los crímenes perpetrados, que se confiere al Estado titular de la acción penal la capacidad de juzgar por intermedio de sus propios tribunales y de acuerdo a sus normas de Derecho Interno un determinado crimen internacional.[3] Esta posibilidad en el juzgamiento de presuntos autores de crímenes internacionales son claramente aceptables dentro de una realidad normativa donde determinados Estados de manera voluntaria han aceptado formar parte de tratados que los vinculan obligatoriamente a definir tales o cuales delitos, así como los sistemas procesales de curso para su juzgamiento, como es el caso del Estatuto de Roma y la CPI. Sin embargo, el caso de Israel representa no el único, pero quizás el más emblemático de las últimas décadas pues, es un Estado que ha erigido sus estructuras estatales, normativas y sociales a partir de un contexto de conflicto armado; a la fecha tiene suscrito algunos tratados internacionales en materia de Derechos humanos, pero no es parte del Tratado Internacional que dio vida a la Corte Penal Internacional donde precisamente se establecen los tipos penales internacionales que desde hace años viene perpetrando y el sistema que se deben adoptar por parte de los países miembro con el fin de investigar, enjuiciar y sancionar a los presuntos responsables. El caso de Israel es complejo, pues, estamos ante un Estado cuyo ordenamiento interno no ha recepcionado positivamente las normas internacionales, sobre todo de índole penal; nos encontramos ante un país que no es parte en la Convención de Viena de 1969, sobre el derecho de los Tratados, no es parte de la Convención Internacional sobre el Apartheid, menos aún, como se ha señalado, ha suscrito o adherido al Estatuto de Roma que tipifica los ilícitos de mayor lesividad para el Derecho de gentes. Entonces, cabe hacer la pregunta: ¿Podría considerarse a Israel un Estado impune en la comisión de Crímenes Internacionales por el hecho de no pertenecer formal y voluntariamente al Tratado sobre el Estatuto de Roma que busca reprimir delitos internacionales y a la Convención sobre el Castigo y Represión del Apartheid?. Según el desarrollo de los principios y normas elementales de naturaleza consuetudinaria, de las cuales ningún estado podría invocar su desconocimiento, la respuesta a dicha interrogante sería negativa. Para ello, y con el fin de establecer una sujeción no convencional de Israel a las normas de derechos humanos, sobre todo, su vinculación obligatoria al ordenamiento penal supranacional, es necesario responder al problema de ausencia de formalidad y voluntad respecto a los tratados internacionales que estiman los estados – Israel – desde un enfoque de las normas de Ius Cogens, y claro está, el recurso a la costumbre internacional como fuente potencial de incriminación de Crímenes de Lesa Humanidad. La historia nos ha enseñado que las mayores injusticias y causas de violencia en el mundo no está en las relaciones entre Estados, sino, en las relaciones entre estos y las colectividades o grupos humanos que forman parte de ella. Ha sido desde Kant que se tuvo la idea o se definió el concepto de justicia mundial o cosmopolita.[4] Ella contempla que ningún estado tiene derecho a la guerra para adquirir dominio sobre personas ni bienes a costa de otros Estados, tampoco tiene derecho a la guerra para ampliar sus dominios o riquezas a costa de la libertad o las posesiones –especialmente territorios – de sociedades que no están bajo la protección efectiva de ningún Estado. Estas ideas aún encuentran cobijo en el paralelo contemporáneo en contextos de conflictos armados entre Estados o entre estos y población civil insatisfecha por diversos motivos. Aún así, la cláusula que Kant propuso desde su obra La Paz Perpetua[5] parece retomar el papel que en algún momento le fue rezagada; en la actualidad, por imperio de la violencia que reina en la relaciones internacionales y la violación sistemática de derechos fundamentales, vuelve a tomar vigencia en virtud de la necesidad de reprimir crímenes que por su naturaleza son imprescriptibles. Un nuevo orden de respeto a los derechos humanos e intolerancia a sus posibles lesiones, la idea de paz y justicia mundial empezaron después de las grandes guerras con el fin de construir conciencia y la necesidad de encontrar términos de paz y cooperación entre todos los pueblos del mundo en ausencia de proyectos políticos compartidos.[6] Así, se puede afirmar para que los derechos humanos se respeten en toda la tierra sería conveniente dotarlos de una adecuado mecanismo de aplicación de la ley, administración de justicia y prevención del delito. Si bien es cierto el Estatuto de Roma cuenta con pocos años de existencia, el  desarrollo jurisprudencial que viene realizando la CPI, y los cuatros tribunales penales internacionales ad-hoc[7] que han existido y conocido crímenes internacionales, han dictado sentencia y éstas se han cumplido, lo cual ha servido de referencia a diversos tribunales de Estados donde se han enjuiciado crímenes de esta naturaleza – España, Argentina, Perú -.

Entonces, la propuesta que presento mediante este trabajo se centra especialmente en la importancia que revisten las normas de origen consuetudinario, específicamente las denominadas Ius cogens, para vincular a un Estado disidente respecto a sus obligaciones con la comunidad internacional; obligaciones que le restringen y anulan de plano el ejercicio de diversas conductas que tengan el fin de vulnerar sus preceptos y violentar derechos humanos. Israel no puede ampararse invocando su ordenamiento jurídico nacional para evadir su responsabilidad por Crímenes Internacionales y Crímenes de Derecho Internacional; tampoco puede situarse en una estado de impunidad al argumentar el respeto a su soberanía y su no vinculación formal al Estatuto de Roma y a la Convención sobre el Apartheid bajo el supuesto de no haber firmado o ratificado dichos instrumentos, cuando los derechos fundamentales que buscan tutelar están considerados por las prácticas consuetudinarias como normas de Ius Cogens y son de imperativo respeto por todos los países civilizados.

1. En primer lugar, el artículo 53° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, nos expone la definición jurídica de las normas denominadas Ius Cogens; las cuales se consideran aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional del mismo carácter. Pero ello no debe entenderse en el sentido que a partir de la aparición de esta definición legal en un instrumento internacional surge primariamente el concepto de Ius Cogens; su determinación y conocimiento por parte de la comunidad global data desde mucho tiempo atrás, y este ejercicio de positivización en el ordenamiento supra-legal es solo su consagración formal como norma consuetudinaria. Esta definición contenida en el artículo citado está compuesta de dos elementos que están íntimamente ligados, según lo explica Blanc Altemir,[8] a saber: a) Las normas imperativas son aquellas que han sido calificadas por la comunidad internacional en su conjunto mediante su aceptación y su reconocimiento; b) Dichas normas derivan de un consenso general de los Estados referido a determinados valores jurídicos que se consideran esenciales en el ordenamiento internacional. Estos elementos que componen la definición de Ius Cogens, me permite afirmar que su conocimiento por parte de los Estados es innegable, definido por la idea de supervivencia y respeto a la vida humana, por eso muchos tratadistas le dan la condición de normas instintivas, de prevalencia en cualquier circunstancia en la relaciones entre Estados y ciudadanos; ya sea por sus características[9] intrínsecas, o por la especial naturaleza de su objeto, que es la protección absoluta de los derechos fundamentales, sean estos individuales o colectivos.

2. Muchos autores como López Dawson y Carrillo Salcedo[10] señalan que hay gran consenso en afirmar que se les otorga el carácter de Ius Cogens a determinados principios de Derecho Internacional: a) La igualdad jurídica de los Estados y el Principio de No intervención en los asuntos internos, con exclusión de los derechos humanos; b) La prohibición del uso de la fuerza en las relaciones Internacionales; c) El principio de Autodeterminación de los Pueblos; y d) La vigencia Efectiva de los Derechos Humanos. Según este catálogo y el estado actual de los conflictos a nivel mundial, no sería atrevido decir que solo Israel estaría infringiendo normas de Ius Cogens, pues existen contadas potencias extranjeras que hacen suya esa vulneración en perjuicio de la comunidad internacional, particularmente en agravio de países invadidos. Pero a este respecto nos avocaremos en otra oportunidad. Según lo antes detallado, Israel estaría infringiendo diversas normas de naturaleza imperativa, pues sus intervenciones militares y políticas estatales no solo atentan contra la vigencia de los derechos humanos en medio oriente, sino además, el uso desproporcional, indebido e injustificado de la fuerza apunta a su favor una férrea continuidad de perseguir sus fines políticos en detrimento de normas elementales de derecho internacional que buscan proteger a colectividades e individuos que conforman la sociedad civil. Además, es necesario precisar que aquellas normas de Ius Cogens que versen sobre materias propias del Derecho Internacional Penal, poseen el primer grado en el orden de prelación, con independencia de si éstas emanan de los Tratados, la costumbre o de los principios generales del Derecho.

3. Para los efectos de la fundamentación de mi propuesta, sobre la posibilidad material de enjuiciar los crímenes que viene cometiendo Israel en agravio de la sociedad civil palestina, como crímenes de Lesa Humanidad, y consecuentemente ser enjuiciados por el TPI, teniendo como premisa que este país no es parte del Estatuto de Roma, afianzaré mi posición con parte de la opinión de la Doctrina Internacional que hace algunos años, antes de la existencia de la CPI, veía la posibilidad de incriminar conductas cometidas por elementos estatales por Tribunales supranacionales en virtud de la preeminencia de la costumbre internacional. Para ello, es conveniente esquematizar la jerarquía existente entre las fuentes del derecho internacional penal, pues de este ejercicio dependerá la efectividad de la postura que asumamos a la hora de establecer la primacía de las normas de Ius Cogens y de los tratados internacionales por sobre la supuesta autonomía de los estados y el respeto de su soberanía dentro del contexto de juzgamiento de ilícitos internacionales. He propuesto desde el inicio del trabajo que la solidez de un ordenamiento jurídico nacional viene dado por la congruencia y la interrelación que exista con el ordenamiento internacional, máxime, si en estos tiempos la idea de la globalización y la internacionalización de la justicia trae consigo principios importantes como la cooperación judicial internacional entre los Estados, entonces, negar la convivencia entre ambas disciplinas – legislación nacional e internacional – provocaría una contradicción de fondo en tanto uno de los fines que se persiguen en la mundialización de la justicia penal es el castigo a los autores de crímenes de naturaleza excesivamente lesiva que pone en riesgo a la humanidad entera. Por ello, pensar en que puedan quedar impunes crímenes cometidos por agentes estatales de Estados que no son parte en Convenios y Tratados que reprimen dichas conductas y buscan proteger derechos fundamentales, nos lleva a un absurdo, pues, la tolerancia a determinados ilícitos de carácter internacional por parte de Estados fuera de la normatividad internacional colisiona frontalmente con el espíritu de la Carta de Naciones Unidas y con principios tan básicos como el respeto a la vida humana. Tal circunstancia echaría por tierra todo el sistema de protección y promoción de derechos humanos hasta ahora desarrollados, dejando solo acápites en forma de excepciones que permitirían a países que se encuentran fuera de estos  instrumentos cometer crímenes sin esperar castigo alguno, como es el caso de Israel.

4. Mi tesis se apoya en la idea de que la principal fuente del Derecho Penal Internacional es la Costumbre, entendido como consentimiento tácito de los Estados respecto a determinada materia o contenido de protección, esto con cierta simpatía con lo propuesto por el profesor Quintano Ripollés en su Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal.[11] Para esta corriente de la doctrina[12] encabezada por el profesor Quintano, debe reconocerse a la costumbre internacional un papel más activo en el ámbito del Derecho Internacional Penal, pues la existencia y celebración de Tratados que versan sobre materias penales y crímenes en su mayor parte están referidas solo a las víctimas pero nunca al sujeto activo del delito, empero, esta operación de sistematización de normas que buscan reprimir conductas criminalmente reprochables deja cierto margen de tolerancia respecto a aquellos Estados que no han ratificado una determinada convención, dejando abierta la posibilidad de que estos puedan infringir impunemente sus preceptos. Es por ello que la teoría del consentimiento que legitima las relaciones contractuales entre Estados como fuente primordial del Derecho Internacional Penal deja un vació legal respecto a hechos criminales perpetrados por agentes fuera de los tratados, que no responden a ninguna vinculación convencional, es decir, la legitimización de los Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, concretamente en materia de Derecho Penal internacional, es insuficiente y carente de fuerza obligatoria en tanto su justificación y vigencia está condicionada a la aceptación voluntaria de cada Estado de formar parte de ella, creando así un escenario de impunidad en favor de todos aquellos Estados que haciendo uso de su libertad contractual deciden no pertenecer a tal o cual Convenio.

5. En ese sentido, no debemos entender a la Costumbre como una voluntad presunta de los Estados, sino, como una voluntad con vocación homogénea y universal de toda la comunidad internacional, que sin lugar a dudas viene evolucionando acertadamente con la tendencia a obligar a todos los Estados – partes de un Convenio o no – a acatar los principios y normas que emanan de su contenido y buscan la protección de las condiciones que hacen posible la vida en comunidad. Hoy en día, según el avance coordinado de la proscripción de crímenes y actos inhumanos alrededor del planeta, se robustece la idea del castigo a este tipo de ilícitos, en contra posición de la aún latente tendencia a la impunidad secular que se había implementado en gran parte de los países que conforman el eje occidental. El recurso al Derecho Internacional y a la Costumbre como fuente potencial de incriminación de efecto directo de Crímenes de Lesa Humanidad en Estados donde no existe la implementación o consideración de las Normas del Derecho Penal Internacional puede ser analizado como la superación de aquella coacción jurídica[13] que constituye el respeto de los principios de soberanía y de legalidad penal, lo cual implica interpretaciones jurisdiccionales innovadoras que se hacen eco de la teoría realista de la interpretación.[14] Además, estando a los principios generales del Derecho, el cual no constituye una fuente formal para el derecho penal interno respecto a la legalidad de los delitos y las penas, este sector de la Doctrina concuerda en afirmar que esta es la fuente más profunda y real del Derecho Internacional que posee plena validez en el fuero penal, según se ha hecho aplicación en la jurisprudencia de Nuremberg y el Tribunal de Extremo Oriente. Aquella potencialidad incriminadora de ilícitos internacionales que pueden tomarse a partir de la Costumbre Internacional, es la alternativa más cercana y eficaz que posee la comunidad global para sortear las barreras que ha impuesto tradicionalmente los esquemas positivistas del derecho nacional convencional – encarnados en el principio de legalidad y soberanía jurisdiccional – así, la exigencia de una doble incriminación en sede local, típico de los modelos dualistas de configuración constitucional, que importa la implementación vía legislación de las normas del derecho internacional en el ámbito local, dan paso a la tendencia cada vez más aceptada de la aplicación directa de las normas de internacionales de protección de derecho humanos, de tal manera que la invocación a la costumbre y legislación internacional que busca la tutela de los derechos más elementales del ser humano, trascienden material y sustantivamente cualquier formalismo que pretende desatender juicios lógicos jurídicos de validez axiológica, a favor de mecanismos de interpretación basados en la mecanicidad de la dimensión literal de la ley, y así perpetuar el sentido legalista de las normas de protección de derechos humanos que por esencia están destinadas a romper toda barrera de interpretación, sea temporal, territorial y material.

6. Retomando la idea y la cuestión de Israel, la condición que le da la Ley internacional personificada en tratados internacionales tienen la virtud de ir más allá de la voluntad de aquellos países contratantes, irradiando su obligatoriedad a todo el planeta, por ello se puede afirmar que Israel se encuentra vinculado y obligado a no infringir dichas normas, ya por el objeto de protección, ya por el uso y conocimiento que de ellas tienen la comunidad internacional mediante la costumbre. Estas pautas de consolidación de la paz y tranquilidad mundial se encuentran plasmadas en el sexto párrafo del artículo 2° de la Carta de Naciones Unidas, que precisa: “La Organización hará que los Estados que no son miembros de ella, se conduzcan de acuerdo con estos principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz y la seguridad internacionales”. El contenido de este enunciado no deja lugar a mayores interpretaciones fuera del contexto normativo al que pertenece; esta declaración no hace más que confirmar la contundencia de las normas y costumbres que se han practicado por la comunidad internacional en contextos de paz y de guerra, subrayando la necesidad de que para mantener el orden global, los países que no son parte de ella están igualmente obligados a guardar distancia de todas aquellas actividades que busquen contravenir el objeto de protección que nos es otro que los derechos humanos y el derecho a la paz mundial. Sea cual fuese el nombre técnico o denominación jurídica que pretenda otorgársele, estas normas de naturaleza consuetudinaria poseen una clara voluntad de imperio por sobre todo el resto de normas que a mi juicio ostentan un menor grado. En consecuencia y para ser congruentes con las consideraciones expuestas, pensar o pretender –  como ha sido el argumento de países como Estados Unidos, Inglaterra e Israel – que estas normas solo son de fiel cumplimiento por aquellos Estados que las han ratificado o adoptado, nos llevaría al absurdo, valga la redundancia, de estimar o permitir la licitud de crímenes internacionales por Estados disidentes. Este mismo enunciando también podría elaborarse desde un planteamiento más radical que establece que las reglas del derecho Internacional son independientes del Derecho Convencional, en otras palabras, tanto los tratados como Convenios, perse, no constituyen el origen de este tipo de normas consuetudinarias, éstos no hacen más que postular un estado que cosas ya existente. Algunos autores, de quienes comparto determinadas propuestas, llegan a sostener que una regla de una convención no conforme a la costumbre es nula y no existente desde el punto de vista del Derecho Internacional.[15]

7. Según mi planteamiento, el consentimiento que Israel haya podido materializar respecto a la adopción y obligación de no vulnerar normas de Ius Cogens no se encuentra relacionada a la firma de la Convención de Viena de 1969, el Tratado que da origen al Estatuto de Roma o la Convención sobre Apartheid; el efecto de vinculación de hecho y de derecho se encuentra justificada por el conocimiento que tiene este país de la Costumbre y las Normas Imperativas que impiden a los Estados violentar Derechos Humanos, así, esta condición ya expuesta encontraría un sentido jurídico al amparo del Derecho Internacional de los Derechos Humanos con el fin de hacer responsables penalmente a los agentes de Israel que han hecho uso de la violencia militar y la posibilidad de ser enjuiciados ante la CPI por Crímenes de Lesa Humanidad. Es por eso que debo insistir en que las normas con carácter de Ius Cogens que versen sobre temas o cuestiones penales tienen preeminencia por sobre el resto de normas internacionales. La posición de Israel de inaplicar el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en territorios palestinos ocupados, es el mayor argumento utilizado por este Estado a fin de justificar los crímenes internacionales que comete en agravio de la población civil palestina, además de la infracción de diversa normatividad de Derecho Internacional Humanitario que busca resguardar la integridad humana de grupos colectivos civiles. Sin embargo e invocando su propia legislación y el principio de soberanía, Israel infringe gravemente todas sus obligaciones internacionales. Otra cita normativa de carácter internacional y de la que Israel si es parte, es la que se encuentra prescrita en el inciso 2°, del Artículo 15° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala: “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del Derecho reconocidos por la comunidad Internacional.” Esta disposición supranacional, prevé una excepción al principio de legalidad en nombre de los principios generales reconocidos por las naciones civilizadas. Así, Israel no tendría ningún argumento válido y coherente para abstraerse de su responsabilidad criminal al amparo del Derecho Internacional Penal o invocar su desconocimiento, pues, resultaría paradójico presenciar dicha escena por parte de un país que fue víctima en el pasado de crímenes contra la humanidad que dieron impulso a la comunidad global para tipificarlos como tales.[16]

8. Bajo las consideraciones planteadas, no cabe espacio para la impunidad de los Crímenes de Lesa Humanidad perpetrados por Israel. Aquello viene a reforzar la idea respecto del principio de Legalidad y a lo que actualmente la Doctrina viene transmitiendo por intermedio de los Tribunales para la Ex Yugoslavia y Rwanda, pues se considera que los crímenes internacionales provienen no solo de las convenciones internacionales sino que muy principalmente de la Costumbre.[17] En conclusión, para extender una mayor explicación lógica sobre el caso de Israel, podríamos preguntarnos si Rwanda y Yugoslavia no hubiesen suscrito la Convención contra el Genocidio ¿Podríamos sostener que esos crímenes no serían reprochables internacionalmente? ¿Estarían normativamente autorizados para cometerlos? Posiblemente no todos los Crímenes de carácter internacional tengan la condición de normas de Ius Cogens, pero es innegable restarle esa condición a aquellas normas que buscan la protección absoluta de derechos fundamentales de la persona humana como la vida y la salud.

3. Israel y La corte Penal Internacional. El efecto Ruanda y Yugoslavia

1. Es sabido que Israel no mantiene ningún tipo de contacto con la jurisdicción de la Corte Penal Internacional – CPI. Si bien es cierto, firmo el tratado que dio lugar al Estatuto de Roma donde se prescriben y definen jurídicamente los delitos de carácter internacional que son materia de su competencia, también es cierto que no lo ratificó de acuerdo a sus procedimientos internos. En los acápites precedentes se ha hecho mención a la posibilidad de que la CPI pueda enjuiciar los Crímenes de Lesa Humanidad que viene cometiendo Israel en agravio de la sociedad palestina – Gaza – por intermedio de la configuración de un modelo de sujeción no convencional que vincularía no solo a Israel, sino también, a cualquier Estado fuera del Tratado de Roma, haciendo uso de la incriminación penal a partir de las normas consuetudinarias de Ius Cogens. Empero, tal situación no implicaría únicamente la vinculación internacional de Israel al Estatuto, sino además, la incorporación de Palestina a dicho instrumento y claro, su reconocimiento previo como Estado ante la Organización de Naciones Unidas. Ello, debido a que es dentro del territorio Palestino donde se han perpetrado los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad del que hablamos. No ha sido hasta el año 2012 en que las Naciones Unidas reconoció un nuevo Status a Palestina – Estado Observador -, lo cual conlleva el acceso a determinados organismos que forman parte de la Organización, entre ellas, la Corte Penal Internacional. Por otro lado, ese mismo reconocimiento por parte de Palestina de sujetarse a la jurisdicción de la CPI, implicaría que los Crímenes Internacionales cometidos por sus milicias, principalmente Hamas, serían también investigados; condición que en los últimos meses ha recibido aceptación por parte de la dirigencia de la Autoridad Nacional Palestina; entonces, quedaría solamente la materialización de la incorporación del Estado Palestino y su reconocimiento como tal ante la Asamblea de la Naciones Unidas para dar el primer paso en las investigaciones que deba realizar el Tribunal Internacional en relación a los Crímenes Internacionales cometidos en Gaza, lo cual está sujeto a la voluntad política de los miembros de la Organización, especialmente de los que conforman el Consejo de Seguridad, desde donde Israel ha recibido el mayor respaldo proveniente de Estados Unidos, que paradójicamente, es otro Estado que no reconoce y niega la Jurisdicción de la Corte Penal Internacional.[18]

2. La posibilidad de que la Corte pueda ejercer su competencia respecto a los ilícitos cometidos en Gaza, abre las puertas a la confirmación de la idea de que la justicia internacional es la única capaz de enfrentar estos sucesos que ponen en riesgo la seguridad y paz mundial, ya que tanto Israel como Palestina, podrían bloquear esta iniciativa aperturando investigaciones en sus propios países en aplicación de su propia normatividad interna, lo cual, como ya lo he expuesto anteriormente, contraviene al sistema supranacional de represión de ilícitos internacionales cuyo bien jurídico trasciende las barreras estatales y temporales, además de entenderse como una excusa para extraerse de sus obligaciones internacionales en un escenario global, donde quien ejerce – en virtud de la naturaleza de los delitos cometidos – la potestad punitiva y persecución del delito es la Comunidad Internacional y no el Estado nacional, tal y como se encuentra normado en el artículo 12° del Estatuto de Roma respecto de las condiciones previas para el ejercicio de la competencia,[19] el cual representa una cláusula excepcional para el ejercicio de la jurisdicción del Tribunal Internacional en países que no son parte de su Estatuto.

3. Ahora bien, siguiendo el orden de ideas que se vienen planteando en el presente trabajo, en tanto Israel y Palestina converjan mutuamente en un escenario donde ninguno pretenda responder penalmente por los crímenes que se hayan cometido – a los fines del presente artículo, los crímenes cometidos por Israel – seguiremos en la lógica que define la imposibilidad que el Tribunal Penal Internacional asuma competencia sobre los acontecimientos en cuestión, develando la impunidad que subyace en el conflicto armado que subsiste hasta nuestros días entre Israel y Palestina, situando en un segundo plano a las miles de víctimas civiles objeto de protección del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Una frontal contradicción a las normas elementales que prevalecen con el objeto de resguardar la buena voluntad y el equilibrio en el ejercicio de las relaciones entre Estados, y entre éstos y los ciudadanos. Es por ello que un claro ejemplo contemporáneo de la posibilidad de materializar la justicia universal y enjuiciar crímenes de naturaleza altamente lesiva, lo representan los Tribunales Internacionales Ad-hoc para la ex Yugoslavia y Ruanda, que significaron la superación de aquellas coacciones jurídicas que establecían un respeto absoluto a la soberanía de los Estados y de principios como el de Legalidad nacional; imponiéndose como ya se ha dejado por sabido en la Doctrina y Jurisprudencia de estos Tribunales, la Soberanía y la legalidad se encuentran construidos con el fin de dotar de contenido a la legalidad internacional que por imperio de las normas consuetudinarias de Ius Cogens se efectivizan a la hora de enfrentar dilemas como la represión de Crímenes de Lesa Humanidad y determinar las responsabilidades penales correspondientes.

4. Gran parte de los tratadistas del derecho internacional penal concuerdan en manifestar que estos Tribunales internacionales han llenado el enorme vacío dejado tras la disolución de los Tribunales de Nuremberg y Tokio, pues, a pesar de la culminación de la Segunda guerra mundial y el castigo a los criminales de Guerra, este tipo de criminalidad siguió cometiéndose alrededor del planeta, sin ninguna respuesta por parte de la comunidad internacional, sino hasta la implementación de estas autoridades supra-jurisdiccionales que precisamente juzgarían crímenes internacionales cometidos en los Territorios de Ruanda y la extinta Yugoslavia. La jurisprudencia que fue dictada dentro de ellas, convino en confirmar las principales virtudes que estableció históricamente el Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, entre ellas: i) admitir al individuo en el campo del derecho internacional, tanto en su calidad de sujeto activo y sujeto pasivo; y b) sentar que las obligaciones internacionales impuestas a individuos han de primar en todo evento sobre sus deberes de obediencia hacia el Estado de quien dependen,[20] además de afirmar la supremacía del Derecho Internacional sobre el Derecho Interno y la primacía de la conciencia individual en orden a las exigencias de la disciplina.[21] Concuerdo con lo afirmado por el Profesor Hans-Heinrich Jesheck, quien comentando las sentencias del Tribunal de Nuremberg, expresó que este tribunal se prestó al servicio de reafirmar enérgicamente el principio de punibilidad de los Crímenes de Guerra conforme al Derecho Internacional y ha fundamentado el pensamiento de la punibilidad de los Crímenes contra la Humanidad según el Derecho de los Estados. Lo mismo se puede sostener en relación a las decisiones adoptadas por los Tribunales de Ruanda y Yugoslavia, en el sentido de que no debe entenderse que los crímenes de guerra y contra la humanidad, que materialmente se hayan cometido, deban quedar impunes. Es por ello que rescatando las versiones jurisprudenciales de estos tribunales internacionales, podemos afirmar categóricamente la necesidad de que Israel deba ser sometida a la jurisdicción de la Corte Penal Internacional, constituyendo la única vía posible de confrontar la potencial impunidad que ostenta hasta el día de hoy, pues, esperar incorporar convencionalmente a este país al Estatuto – con todas las formalidades de derecho internacional y nacional que implica – constituye una desventaja por la lentitud del procedimiento, máxime, a la urgencia de la situación imperante de buscar la verdad respecto a los sucesos acaecidos y sobre todo, porque sabemos que Israel no se vincularía voluntariamente al Estatuto de la Corte Penal Internacional. Es por eso que la supremacía de las normas consuetudinarias de Ius Cogens juegan un papel trascendental a fin de plantear la efectiva posibilidad de investigar, procesar y castigar a los responsables de crímenes internacionales cometidos en territorio Palestino.

5. En ese sentido, la Corte Penal Internacional en concordancia con lo que ha establecido las Cortes Penales de Ruanda y Yugoslavia, puede asumir competencia y juzgar a los presuntos responsables de crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, ya sea por imperio de normas convencionales o normas de origen consuetudinario, de tal suerte que no existirían problemas respecto a determinados Estados que no se hayan adherido y ratificado a determinados tratados, como del Estatuto, pues, en armonía con los argumentos propuestos en el presente trabajo, el conocimiento objetivo y real que tiene Israel sobre las normas consuetudinarias de Ius Cogens, son el fundamento primario para vincularlos a la justicia internacional a través de la jurisdicción de la CPI y juzgar sus crímenes, ya que el desarrollo de la normatividad internacional, el uso y costumbres en la guerra, y la proscripción universal de atentar contra derechos fundamentales, son la justificación imperativa para contrarrestar cualquier posición tendiente a deslegitimar su actuación y permanencia, ya sea que provengan de autoridades Estatales o grupos que actúen bajo su protección; nadie que haya cometido tales actos puede alegar de buena fe que no sabía que esos actos estaban prohibidos. Estos son los efectos que fluyen de las sentencias de los Tribunales ad-hoc de Ruanda y Yugoslavia, que son íntegramente congruentes con los fines del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.[22] Las clásicas críticas sobre la legitimidad de los tribunales ad-hoc, principalmente por su falta de permanencia ha sido superada desde la creación de la CPI; hoy nos encontramos ante un sistema de aplicación directa, universal y con virtud permanente, reflejando la idea Kelseniana de que no existe tema del derecho nacional que no pueda ser conocida por el Derecho Internacional[23]; así, podríamos presenciar una vez más, de darse la posibilidad de enjuiciar los Crímenes cometidos por Israel, la concretización de los máximos ideales que se desprenden del principio de justicia universal, en tanto la contundente condena que merece este tipo de  criminalidad sea producto de la concertación unánime de los países civilizados y los principios que hacen posible la sustentación de la paz y la protección de los Derechos Humanos.

1. Conclusiones

En esta etapa del trabajo, asumo que mantener la propuesta de someter a Israel a la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional bajo las consideraciones axiológicas que irradian las normas de categoría consuetudinaria, merecerá contra argumentaciones que cuestionen lo aquí expuesto; ya sea por la invocación al Principio de Legalidad o al Principio de soberanía de los Estados para enjuiciar determinados delitos de acuerdo a sus propios acuerdos constitucionales. No me queda la menor duda, reconociendo el aún escaso desarrollo del derecho penal internacional, que la persistencia de un sector de pensadores en justificar interpretaciones ortodoxas que buscan negar principios internacionales como el Ius Cogens serán objeto de inutilidad lógico-jurídica conforme transcurra el tiempo y a la par de la innovación cada vez más contundente del derecho Internacional. Es comprensible que en el campo de las ciencias, determinadas ideas representen una especie de superstición a la luz de conceptos pre- establecidos; pensar en una redefinición categórica de ciertos postulados que han regido la relación de los individuos y Estados durante mucho años lleva consigo una resistencia natural a aceptarlas, es parte de la dialéctica de la historia humana y sus tradiciones científicas. Empero, el ritmo de crecimiento económico, social, cultural y tecnológico de las sociedades modernas hace necesaria la identificación de obstáculos de naturaleza normativa dentro de los sistemas que organizan sus interacciones socio-estatales, a fin de extraer de ellas aquellos elementos que impidan el regular proceso de transición entre los antiguos sistemas positivistas y los modernos sistemas jurídicos que poseen como fin absoluto la protección de los Derechos Humanos. La Globalización de los conocimientos desde una perspectiva de las ciencias del Derecho, especialmente el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debe ser entendida desde tres principios: la internacionalización de la justicia, la protección de la humanidad y el rechazo a la impunidad de crímenes internacionales. La constante actitud intervencionista de determinadas potencias y la carencia de voluntad política para darle el rigor que requieren las normas internacionales penales en su dimensión sustantiva y adjetiva, han creado un espacio liberado de inacción respecto a la  represión de conductas criminales que se desarrollan dentro de contextos bélicos donde se vulneran sistemáticamente derechos como la vida y la integridad física de colectivos humanos que en muchos casos se han contado por millones. La idea de humanizar la guerra a partir de las normas del Derecho Internacional Humanitario sucumben hoy por su ineficacia e insuficiencia en relación a la creciente expresión que manifiestan los Estados de dar solución a sus controversias haciendo uso de la Fuerza y de la acción bélica. Simplemente no se puede humanizar la guerra, aquella idea fue solo el producto de un estado incipiente del sistema normativo internacional, la guerra es inhumana y siempre lo será. Es por ello que en contraste, la comunidad Internacional debe dirigirse en persistir en el proyecto dirigido a empoderar el sistema universal de represión de Crímenes Internacionales y Crímenes de Guerra dotando  cada vez más de fuerza vinculante a las decisiones del Tribunal Penal Internacional, confirmando su autonomía, independencia y autoridad. El argumento que plantea un modelo de sujeción no convencional para la actuación de la jurisdicción del Tribunal Penal Internacional respecto a Estados que no se han obligado convencionalmente a su Estatuto y que toma como justificación de incriminación las normas consuetudinarias de Ius Cogens, resulta ser a mi juicio la propuesta más adecuada para llenar el vació en la carencia de una obligación positivada en un acuerdo internacional. Los crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad como el Apartheid cometidos por Israel deben ser reprimidos por la Comunidad Internacional a través de la Corte Penal Internacional. Es imposible construir un sistema universal de protección de Derechos Humanos mientras exista la cultura de la impunidad  que ha caracterizado a la Comunidad internacional. Si hay algo de real en las normas internacionales, es la proyección de justicia y protección de la Humanidad, sobre todo de los más débiles, que son en la mayor parte de los casos, los principales destinatarios de abusos e injusticias de Estados regidos por la idea de la fuerza.

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[1] Respecto a este sistema de aplicación de normas internacionales que ha sido utilizado tradicionalmente por el Derecho Internacional Penal, el profesor Cherif Bassiouni lo ha denominado sistema de aplicación indirecto, que consiste en definir un delito internacional, en primer lugar, a travésde convenios multilaterales, y delegar, seguidamente, la aplicación del convenio y la imposición de las sanciones previstas para el delito en el derecho penal interno de los Estados que acepten las Normas en cuestión. En: Cherif Bassiouni. Derecho Penal Internacional. Proyecto de Código Penal Internacional. Traducción al español de José L. De la Cuesta Arzamendi. Editorial Tecnos S.A., Madrid, 1984.

[2] Recuérdese el enjuiciamiento de los Crímenes Internacionales en Argentina, Chile, y otros Estados Sudamericanos luego de la caída de los regímenes militares.

[3] Cherif Bassiouni, ob. Cit., pág. 81.

[4] Así, ésta no se define simplemente como el derecho a la guerra que rige entre los Estados, ni tampoco como un principio de organización de un Estado Mundial, cuyos miembros serían así ciudadanos del mundo, sino como una cláusula pétrea, una prohibición inicial que debe encabezar a todas las constituciones políticas.

[5] La paz perpetua fue escrita por Emmanuel Kant con el propósito de influir en las decisiones de los Estados Europeos involucrados en las guerras que siguieron a la Revolución Francesa. Tres de los seis artículos preliminares son leges strictae, leyes de aplicación inmediata y sin excepciones: toda intervención en el conflicto interior de otro Estado está prohibida; y en caso de guerra, están prohibidas las acciones que, por su atrocidad alejan la posibilidad de la paz. Lo primero a lo que las partes deben comprometerse es a no recurrir nunca más a las armas como medio para hacer valer sus derechos.

[6] Guisti, Miguel / Tubino Fidel. Debates de la Ética Contemporánea. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2010. Pág. 128.

[7] A saber: Tribunal Militar Internacional de Nuremberg; Tribunal Militar Internacional del Extremo Oriente; Tribunal Internacional para el juzgamiento de los Crímenes cometidos en la ex Yugoslavia y el Tribunal Internacional para el Juzgamiento de los Crímenes cometidos en Rwanda.

[8] Blanc Altemir, Antonio. La violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Bosch, Casa Editorial SA. Primera Edición, Barcelona, junio de 1990.

[9] Las Características más sobresalientes de las normas de Ius Cogens podrían detallarse de la siguiente manera: 1) Presentan una jerarquía superior respecto de las demás nomas de Derecho Internacional; 2) Emanan de la comunidad Internacional en su conjunto; 3) Pueden Provenir de cualquier fuente formal del derecho internacional, pues lo central en ellas no es la forma sino su contenido; 4) Son dinámicas, susceptibles de evolucionar. En: Lledo Vásquez, Rodrigo. Derecho Internacional Penal. Santiago de Chile, año 2000. Editorial Congreso, pág. 163.

[10] López Dawson, Carlos. Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos Vigentes en Chile. Comisión Chilena de Derechos Humanos. Editora Nacional de Derechos Humanos SA., Primera Edición, Santiago, 1994, pág. 45. / Otros.

[11] Este autor sostiene que si algún orden debe darse a las fuentes del Derecho Internacional Penal, debe ser el siguiente: 1. El Tratado; 2. La Costumbre; 3. Los Principios Generales del Derecho; 4. La Ley: 5. La Jurisprudencia y el Derecho Judicial; 6. La Doctrina.

[12] Otros Juristas internacionales que forman parte de esta corriente que da un lugar privilegiado a la Costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional Penal están el rumano Vespaciano V. Pella, el francés Henri Donnedieude Vabres y el polaco Lemkin. En la Literatura Hispana destaca por su escepticismo el profesor Jiménez de Asua y Del Rosal, y en una posición más comprensiva Miaja de la Muela, Fernández de la Mora.

[13] Michel Troper denomina coacciones jurídicas que implican un trabajo de conciliación o de ponderación que da a lugar a un rico proceso de justificación. En ese sentido las coacciones jurídicas consisten en una situación de hecho en la que un actor jurídico es conducido a adoptar cierta solución o comportamiento en vez de otros, en razón de la configuración del sistema jurídico que él pone en marcha o en el que opera. La coacción en cuestión sería el respeto de los principios de soberanía estatal y de legalidad penal; el objetivo buscado es la represión – la más ejemplar posible jurídicamente hablando – de los crímenes de Estado cometidos en el pasado, prescritos y/o amnistiados, y que quedaron impunes. En: M. Troper, V. Champeil – Desplats y C. Grzegorczyk dir., Théorie des contraintes juridiques, LGDJ, Bruylant, Paris, Bruxeles, 2005, pág. 12,13. Sobre la Teoría de las coacciones véase igualmente M. Troper, Les contraintes juridiques dans la production de normes, en la production des normes entre Etat el societé civile, L´Harmattan, Paris, 2000, pág. 27-46.

[14] Sobre la Teoría realista de la interpretación como acto de voluntad consistente en una elección entre varios significados veáse en particular a M. Troper, “Un system pur du droit: le positivisme de Kelsen.

[15] Autor de este planteamiento radical es Estefan Glaser, quien no solo plantea la supremacía de lo consuetudinario respecto de las demás fuentes, sino además, que la costumbre es fuente única del Derecho Internacional Penal, considerando que los Principios del Derecho y la Equidad, no son sino elementos de la costumbre. En contra posición con este postulado se encuentra el jurista español Jiménez de Asúa, quien afirma que en el Derecho Internacional Público común ,el consentimiento expresado en los tratados ha sido la  base de su dogmática y agrega que la costumbre ostenta solo el número dos en el rango de prelación consagrado en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, en tanto que en la tradición penal, hecha de legalismo escrito, con aparente unicidad de fuentes en la ley, esa condición parece absolutamente incompatible con sus esencias. En síntesis, Jiménez de Asua niega que la costumbre tenga la virtud de crear delitos y fijar penas.

[16] El objetivo inicial de la configuración de este tipo de crímenes internacionales era evitar la impunidad de los crímenes nazis y la condena jurídica o moral del nuevo derecho de Nuremberg.

[17] Con independencia de si un determinado estado ha suscrito o no una convención que establece un crimen internacional, si ella misma constituye una costumbre internacional, y si además adquiere el carácter de Ius Cogens es la comunidad internacional, la que naturalmente lo detenta para toda la comunidad internacional y no para un grupo de Estados que se obligan voluntariamente.

[18] Respecto a estos inconvenientes, el Ex Fiscal General de la Corte Penal Internacional, Luis Moreno Ocampo, quien desestimó en el año 2012 investigar la Operación Plomo Fundido que desató Israel en 2009 en Gaza, bajo los fundamentos  que  de acuerdo a la ley de la CPI, los Estados son los que pueden aceptar la jurisdicción del tribunal. Justamente, no era claro en ese momento que Palestina fuera un Estado. Por lo cual, se estima que quien posee la facultad de considerar a un Estado como tal es la Asamblea de Naciones Unidas y no la Corte Penal Internacional, por ello denegó el inicio de las investigaciones de los crímenes cometidos por Israel en Gaza en el año 2012.

[19] (…) 3. Si la aceptación de un Estado que no sea Parte en el presente Estatuto fuere  necesaria de conformidad con el párrafo 2, dicho Estado podrá, mediante declaración depositada en poder del Secretario, consentir en que la Corte ejerza su competencia respecto del crimen de  que se trate. El Estado aceptante cooperará con la Corte sin demora ni excepción de conformidad con la Parte IX.

 

[20] Quintano Ripollés,ob. Cit., pág. 429-430.

[21] Según Henri Donnedieu De Vabres, uno de los jueces del Tribunal Internacional de Nuremberg, cuando la orden dada por un superior jerárquico tiende a la comisión de un crimen, y, especialmente, de un hecho calificado como tal por el derecho de gentes, el deber es desobedecer. El mandato superior no vale ni como causa de justificación, ni como excusa absolutoria. / Otro punto a resaltar referido a la aplicación de las normas que realizó el tribunal de Nuremberg y su legitimidad en virtud del principio de legalidad es el anotado por Hans.Heinrich Jescheck, quien observó que con los delitos de Guera se procedió en Nuremberg con correcta sistemática jusinternacional; pero, en cambio, en lo que respecta a los delitos contra la Paz y contra la Humanidad, no se enjuició en nombre de los principios jusinternacionales, sino conforme a un Derecho de Ocupación. Para ello se basa en que los tratados de no agresión no establecían sanciones penales y que se referían a los Estados, no a los individuos, ni menos una responsabilidad penal de las personas jurídicas.

[22] Las decisiones de los tribunales internacionales permiten verificar no sólo la evolución del derecho internacional humanitario sino también la del derecho internacional de los derechos humanos en lo que se refiere a bienes fundamentales tutelados por ambos ordenamientos; en particular, en cuanto a la comisión de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio.

[23]Kelsen, Hans. Principios del Derecho Internacional Público. Buenos Aires: El Ateneo, 1965, pág. 164. “No hay asunto cuya regulación esté reservada, por su propia naturaleza, al derecho nacional y que no sea susceptible de ser reglado por el derecho internacional. El derecho internacional puede reglar todo asunto, aún aquellos que normalmente sólo son reglados por el derecho nacional y que, por ello, se consideran asuntos internos, como las cuestiones constitucionales”.

[1] La resolución de la ONU, reafirma el derecho del pueblo palestino a la autodeterminación e independencia en un Estado de Palestina a partir de las fronteras de 1967″, eleva el estatus de la Autoridad Nacional Palestina de “entidad observadora” a “Estado observador no miembro”. Además, expresa la urgente necesidad de reanudar y acelerar las negociaciones para alcanzar un acuerdo de paz justo, duradero y completo entre palestinos e israelíes, basado en las resoluciones de la ONU.
[2]  Resolución N° 181 de la ONU de noviembre de 1947, que guarda relación con la Declaración Balfour, emitida por Gran Bretaña el 2 de noviembre de 1917 en favor de la creación de una nación judía en Palestina. La idea fue consolidándose a través de una carta enviada en marzo de 1916 por el político británico Arthur James Balfour, ministro de Asuntos Exteriores del gabinete presidido por David Lloyd George, a Edmond James Rothschild, un destacado defensor del sionismo. El gobierno británico expresaba en este escrito su apoyo al “establecimiento de una nación para el pueblo judío en Palestina”. Asimismo, Gran Bretaña se comprometía a poner “todo su empeño para facilitar la consecución de este objetivo, teniendo presente que no debía llevarse a cabo ninguna acción que pudiera perjudicar los derechos civiles y religiosos de las comunidades palestinas que no fueran judías, o los derechos o situación política de la que disfrutaran los miembros de la comunidad judía residentes en otros países”.

[3] Los objetivos del plan Dalet consistían en conquistar los territorios destinados al establecimiento del estado judío en el plan de partición, retomar el control de Jerusalén y hacer más seguro el acceso a ella. A lo largo de la operación Nahshon, que formaba parte del plan, los combatientes de la Hanagah, y en particular los miembros del Palmach, se apoderaron de tres pueblos en el camino a Jerusalén. El plan dalet permitió a los israelíes el control de las localidades mixtas árabe-judías, como Haifa, Jaffa, Tiberíades y Safed. La aplicación de ese plan asestó un golpe a la lucha armada de los árabes de Erezt Israel y aceleró su huída de los pueblos donde vivían. VÉASE EN: SAMI ADWAN. Historia del otro: Israel y Palestina, un conflicto, dos miradas, Pág. 48.

[4] (…) La primera estancia estaba oscura, con todo desordenado, pero no había nadie. En la segunda, entre muebles y todo tipo de escombros encontré algunos cadáveres fríos. Aquí habían hecho una limpieza con ametralladoras y luego con granadas de mano. Lo habían rematado con bayonetas, por lo que pude constatar. Lo mismo en la habitación siguiente, pero cuando iba a salir oí algo que se asemejaba a un suspiro. Miré por todos lados, revolví entre los cadáveres y di con un piececito aún caliente. Era una niña de diez años, mutilada por una granada de mano pero todavía viva, en todas partes había el mismo panorama horrible,  aquella aldea tenía unos 400 habitantes, unos 50 habían escapado y todavía estaban con vida. A todos los demás los habían asesinado deliberadamente, porque, como pude constatar, aquel la banda estaba admirablemente disciplinada y actuaba cumpliendo órdenes.(…) – Testimonio del Jacques Reyner, Director de la Cruz Roja Internacional en Palestina durante los años 1947 a 1950.

[5] (…) una leyenda de terror cundió entre los árabes, que sentían pánico sólo con oír nombrar a nuestros soldados del Irgún. Le valieron a las fuerzas de Israel por media docena de batallones. En todo el país… los árabes fueron presa del pánico y empezaron a huir. Esa huída masiva pronto se convirtió en una estampida incontrolable y enloquecida. De los 800.000 árabes que vivían en el actual territorio del Estado de Israel, solo 165.000 siguen aquí. Sería difícil sobreestimar el significado político y económico de ese proceso.

[6] La Ley de Retorno, establece que: 1) Todos los judíos tienen derecho a venir a este país como oleh (cualquiera que tiene derecho a inmigrar); 2). La aliyah (el derecho al retorno) se ejercitará mediante un visado de inmigración. El visado de inmigración se concederá a todo judío que haya expresado su deseo de asentarse en Israel, salvo que el Ministerio de Inmigración considere que el solicitante: (a) está comprometido en actividades dirigidas contra el pueblo judío o (b) pueda poner en peligro la salud pública o la seguridad del Estado.

[7] La Asamblea General de las ONU, el 11 de diciembre de 1948, habiendo considerado nuevamente la situación reinante en Palestina: (…) Resuelve que debe permitirse a los refugiados que deseen regresar a sus hogares y vivir en paz con sus vecinos, que lo hagan así lo antes posible, y que deberán pagarse indemnizaciones a título de compensación por los bienes de los que no decidan regresar a sus hogares y por todo bien perdido o dañado cuando, en virtud de los principios del derecho internacional o por razones de equidad, esta pérdida o este daño deba ser reparado por los gobiernos o autoridades responsables. Así, se encarga a la Comisión de Conciliación que facilite la repatriación, reinstalación y rehabilitación económica y social de los refugiados, así como el pago de indemnizaciones, y que se mantenga en estrecho enlace con el director del Socorro de las Naciones Unidas a los Refugiados de Palestina (UNRWA).

 

[8]  Fernández Gómez, Manuel, “El Conflicto Palestino-Israelí”, Ed. Edilibro. Pág. 87.

[9] A partir de 1948, después de la proclamación del Estado de Israel, estas leyes de excepción, ciento setenta en total, solo podían existir en un país militarmente ocupado. Repartidas en quince capítulos, regulan la libertad de circulación, de palabra y de prensa, instauran la censura, otorgan al gobierno militar el poder de poner a una persona bajo vigilancia policial, prohibirle frecuentar tal o cual lugar, obligarle a notificar sus desplazamientos a la policía, limitar sus posibilidades de trabajo, confinarlo en algún lugar, detenerlo indefinidamente, sin juicio o sin inculpación, entre otras restricciones. El artículo 119 otorgaba al gobierno militar el derecho a confiscar o destruir edificios, si se sospechaba que se hubieran podido lanzar bombas desde ellos; el artículo 120 permitía al gobierno militar confiscar los bienes de una persona que hubiera contravenido las leyes de Defensa; el 124 permitía imponer el toque de queda completo o parcial en una aldea o en una región determinadas; el 125 autorizaba al mando militar a declarar por decreto  todo un territorio o lugar zona cerrada para la aplicación del decreto. Toda persona que entrara o saliera durante el periodo en que el decreto estuviera en vigor en el territorio o lugar en cuestión, sería acusada de infringir las leyes, de no estar provista de un permiso escrito expedido por el mando militar. El uso extensivo de este artículo 125 fue el que permitió desde los primeros años del gobierno militar de Israel impuesto a las zonas árabes del país, despoblar regiones enteras de presencia árabe, prohibir a los supervivientes de la guerra y del éxodo de 1948 regresar al lugar de sus casas destruidas, acercarse a sus aldeas arrasadas o cultivar sus campos. Pero para reapropiarse de las tierras de los árabes, la legislación israelí debía innovar, dictando leyes en virtud de las cuales “los árabes, al abandonar sus casas, renunciaron ellos mismos a sus derechos”, como lo David Ben Gurion, jefe del Partido Laborista israelí y varias veces primer ministro. Mediante toda una serie de leyes, miles y miles de hectáreas fueron confiscadas, pasando de manos árabes a manos judías.

 

[10] Diario Digital ABC.es – Madrid, España. 22 de julio del año 2014. Ver: http://www.abc.es/internacional/20140710/abci-cronologia-israel-gaza-201407100908.html

[11] Según cifras de la ONU, desde el inicio de la operación israelí Margen Protector, el 8 de julio, hasta el 3 de agosto habían muerto 1.717 palestinos. De ellos, 1.176 eran civiles, entre los que se cuentan 377 niños y 196 mujeres. Del lado israelí han muerto 64 soldados, dos civiles israelíes y un extranjero nacionalizado.

[12] Versión Digital del Diario “BBC MUNDO”. 04 de agosto del año 2014. Ver: http://www.bbc.co.uk/mundo/noticias/2014/08/140803_gaza_situacion_intolerable_wbm.shtml