Los Delitos de Corrupción de Funcionarios como potenciales delitos de Lesa Humanidad*

  • * Extracto del Artículo publicado en la Revista Ius Puniendi, N° 01 / Marzo – Abril 2017

 

  1. I. La Corrupción en el contexto criminal global. La Corrupción Política

La corrupción como fenómeno delictivo es tan antigua como el ser humano. Diversas corrientes filosóficas la han descrito como una expresión de la desmoralización del poder como parte de la decadencia ética de la función pública. La Corrupción tiene su génesis en el mundo privado, y aún mantiene ese hilo histórico, empero, es en ese espacio donde no ingresa el derecho penal, por ello, encontramos en esta realidad parte de la explicación sobre su práctica y tolerancia social. La corrupción privada es impune. En la tarea de definirla, muchos tratadistas han esbozado criterios o elementos para identificarla y caracterizarla: i) la presencia del abuso de poder de quien ostenta un cargo o función institucional; ii) la consecución de una ventaja patrimonial a cambio de la utilización ilícita del poder público y; iii) el carácter secreto o clandestino del trato y/o la retribución[1] . Los tipos penales que transitan en los diversos ordenamientos sustantivos de países del sistema romano germánico poseen una clara identidad en la técnica legislativa sobre la prescripción de los delitos de corrupción; en casi todos los sistemas jurídicos de esta tradición, estos tres elementos se encuentran objetivizados bajo determinados presupuestos del tipo. La identificación de estos tres elementos objetivos en los injustos de corrupción permite construir selectiva y sistemáticamente todo el enfoque positivo de reproche contra la referida delincuencia. Es un aporte de la criminología, sociología y la antropología moderna. De igual manera, el punto de vista o perspectiva por donde quiera analizarse, sea político, económico, ético, jurídico, moral o sociológico, restringe las respuestas punitivas a un nivel científico pero que por determinadas circunstancias no está dando los resultados esperados, ya sea por un deficiente trabajo preventivo o por una defectuosa e insuficiente respuesta penal por parte de los legisladores; aún así, esta comunicación interdisciplinaria orquestada desde distintos flancos debiera además propugnar la metodología de hacer frente al fenómeno de la corrupción quitándole la exclusividad al Derecho Penal[2]. Precisamente porque parte de la problemática al analizar los injustos de corrupción de funcionarios, pasa por reconocer que esta especie de delincuencia entraña mayores factores y variables que originan o potencializan su materialización en escenarios económicos, políticos y sociales, sobre todo y como punto relevante, dentro de la administración pública que es el espacio donde se exterioriza su disvalor. Así, la respuesta interdisciplinaria y multisectorial que debe recibir parte por el acompañamiento de medidas legislativas que no sólo busquen o tengan un destino represivo dentro del despliegue de la función punitiva del Estado, sino además, las políticas públicas tales como educación y la culturalización de lo no ético en la administración de la cosa pública, deben ser parte del paquete legislativo para reforzar institucionalmente la política criminal actual.

Son estas las razones que legitiman la intervención multisectorial del Estado y la Sociedad para contener los embates de la corrupción, focalizando los elementos originarios y reproductivos de tales conductas, eliminando vacíos legales que facilitan la venta del poder dentro de la administración pública, y por otro lado, promoviendo selectivamente la moralización de la sub cultura del abuso del poder a través de mecanismos de concientización educativa (prevención general positiva) hacia la sociedad y dentro del sistema de ejecución penal dirigido hacia el penado (prevención especial). Esta exposición de condiciones materiales son las que encontramos en diversas realidades culturales del mundo. El fenómeno de la corrupción se ha vuelto insostenible dadas las características de su universalización. Ni siquiera las grandes potencias, algunas parte de la familia del Common Law, atribuidas con todo el arsenal de legislación penal incluidas las que atribuyen responsabilidad penal a las personas jurídicas, producen  suficiente impacto para desmantelar el círculo de corrupción que aqueja a sus sociedades.  Precisamente, es en el mundo anglosajón, cuya realidad económica, financiera y bursátil, ha motivado que sus legislaciones penales tomen un camino de dureza punitiva hacia las grandes corporaciones – entes o estructuras que por sus dimensiones físicas, humanas y económicas poseen incluso un valor de mercado superior al producto bruto interno de países como Polonia[3] – puesto que la fórmula penal convencional fue ineficiente, lo que ha llevado a estos países industrializados, cuyas grandes compañías provienen en gran parte de Europa, a legislar específicamente contra focos de riesgo que antes no alcanzaba el derecho penal – producto de la globalización – reprimiendo no solo a las personas físicas que ostentan un cargo directivo o ejecutivo dentro de las compañías, sino también a las mismas empresas, dando un “sentido evolutivo” al Derecho Penal tradicional trascendiendo en palabras SILVA SANCHEZ en un Derecho Penal de Tercera Velocidad[4].

En ese sentido, la corrupción consume la vitalidad institucional de los Estados, debilita las estructuras sociales y cosifica no al poder perse – pues este posee un arraigo fáctico y ontológico complejo que no finaliza en el individuo, pues lo trasciende a entidades poco conocidas aún por la ética tradicional en relación a otras especies de la naturaleza – sino, al proceso de otorgamiento o de concesión de dominio (poder) a una persona para su administración acorde a los principios elementales de la gestión pública. El fenómeno de la corrupción incluso ha sido estudiado desde las ciencias biológicas y neurológicas, donde se han atrevido inteligentemente a afirmar que esta práctica, inversa a los valores que determinan la conducta social adecuada dentro de un espacio temporal colectivo, no es propia únicamente del ser humano, además de precisar que diversas funciones químicas cerebrales podrían impulsar o explicar la tendencia a lo inmoral y al egoísmo como expresión del uso del poder para beneficio propio. Uno de estos trabajaos de investigación al que hago alusión, es el referido al estudio de la función cerebral a través de la resonancia magnética funcional, el cual permite conocer qué regiones anatómicas participan en tareas específicas. Así por ejemplo, se sabe que la corteza prefrontal ventromedial (localizada en el lóbulo frontal) se encuentra involucrada en el procesamiento emocional de los estímulos en la toma de decisiones. Por tanto, esta región cerebral estará activa en todo sujeto que se encuentre en una situación en la que deba elegir involucrarse en un acto de corrupción o no hacerlo. Se sabe que lesiones en esta región del cerebro provocan que las respuestas ante los estímulos, o en este caso en particular las decisiones, carezcan de fondo moral y altruista y sean planas emocionalmente. Otra región del cerebro, también localizada en el lóbulo frontal, denominada corteza del cíngulo, está involucrada como mediador en el conflicto emocional-racional en la toma de decisiones. Por ello, es esta región la que entra en juego cuando alguien evalúa ser partícipe de una acción corrupta en la que obtendrá ventaja, pero reconoce que no es la mejor forma de hacerlo. El estudio de una región cerebral específica y su función no es la única forma de abordar el tema de la corrupción y la participación del sistema nervioso. También se han realizado investigaciones que tienen que ver con los neurotransmisores, que son sustancias químicas encargadas de la transmisión de señales desde una neurona hasta otra a través de la sinapsis (unión entre dos neuronas), en otras palabras, son sustancias que facilitan el paso de la información dentro del cerebro. Por ejemplo, se sabe que la cantidad de transportadores del neurotransmisor serotonina está involucrada con la tolerancia a la injusticia, con la honestidad y la sinceridad; particularmente en el área denominada núcleo dorsal del rafé que es el sitio de mayor concentración de este neurotransmisor. A mayor transmisión de serotonina, existirá un comportamiento más hábil y oportunista, el cual es típicamente observado en personas corruptas[5]. Esto desde luego, no abona a la adhesión de alguna tesis monocausalista del delito, pues es conocido desde la criminología que la conducta desviada tiene como causas diversos factores que encuentran convergencia dentro de un determinado contexto social, sin embargo la cita a la visión de la corrupción por parte de las ciencias médicas y neurológicas no dejan de ser interesantes.

De otro lado, en el contexto global del crimen organizado, los agentes criminales han desarrollado mecanismos complejos que permiten la impunidad de su actividad delictiva, esta otra especie de injustos – Asociación Ilícita – cuya sustancia típica apunta a reprimir asociaciones o colectivos humanos con fines ilícitos, acompaña orgánicamente a los corruptos para reforzar su poder lesivo en perjuicio de la administración pública y a las personas que nos servimos de ella. Casos como el de Zine Al-Abidine Ben Ali, expresidente de Túnez, Petrobras en Brasil, más cercanamente lo sucedido durante la época del gobierno del condenado ex presidente Alberto Fujimori Fujimori y lo que viene sucediendo en estos días en varios países de esta parte del mundo por el caso ODEBRECHT, clarifican el ambiente contaminado por la corrupción y el crimen organizado que en conjunción (en clara alusión al concurso de delitos) subvierten la institucionalidad de un Estado y ponen en peligro la existencia de valores tan necesarios para la conducción del aparato estatal. En esas circunstancias está demás afirmar que el Derecho Penal o mejor dicho, el sistema punitivo estatal, no se ha caracterizado por su efectividad real frente a la sistematicidad con que se cometen delitos de corrupción impulsados potencialmente por el crimen organizado. Como respuesta internacional frente a este fenómeno, en el año 2000 se celebró la Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional, conocida también como la Convención de Palermo, sin embargo, las rupturas formales que enlazan al poder y la ética en la administración pública siguen abriéndose paso en tanto la población global ve diezmada las posibilidades de una recuperación institucional de sus propias entidades gubernamentales que administran los recursos públicos elementales.

 

La Corrupción Política

Dentro de lo que conocemos como delitos de corrupción de funcionarios, que no es otra cosa que el abuso del poder delegado a un individuo frente a la conducción de una entidad estatal para fines propios e individuales, se debe precisar o en todo caso, subrayar teóricamente la existencia de la llamada corrupción política. ¿Qué símil poseen ambas figuras y cuál es su comprensión dentro de la teoría del delito? Ambas provienen del espectro propio de la delegación de poderes dentro de la administración pública en sus diversas manifestaciones y ambas son reprochables penalmente, empero, la corrupción política o la actividad delictiva desarrollada por políticos es considerada como aquella que es ejecutada exclusivamente por personas que se han hecho de una cuota de poder a través del sufragio universal dentro del sistema de democracia representativa de la cual nuestro país es tributario. Los delitos o hechos típicos que se castigan en esta sub especie de ilícitos de corrupción serán los mismos que los que se infringen por la corrupción pública, poniendo énfasis en la relación funcional entre el bien que debe tutelar el funcionario y su condición como tal; tanto el cohecho, el peculado, el enriquecimiento ilícito, malversación de fondos y otros tipos penales tienen la potencialidad de ser cometidos por funcionarios políticos, siempre y cuando exista reciprocidad entre lo que eventualmente pueda poner en peligro o lesionarse y los lineamientos típicos de la conducta conforme a los presupuestos del tipo, adicionalmente, soy de la idea de que su status o condición especial de funcionario público (político), hace que recaiga sobre él un plus de reprochabilidad en tanto que, a diferencia del funcionario público ordinario, al cual se le entrega temporalmente el poder para administrar o conducir una institución a favor de los administrados a consideración de que esta transferencia de poder proviene de una delegación a título meritorio (que es lo ideal) y sin ninguna injerencia electiva de la ciudadanía, el político o funcionario político accede a esta cuota de poder no como consecuencia de un acto de delegación o transferencia de dominio, sino por un acto tan emblemático y solemne que nuestro sistema de gobierno le ha concedido la máxima atribución posible, la elección popular.

La corrupción de funcionarios políticos reviste singular importancia en una cultura de gobierno como la de occidente. Quien se proclame como líder de una parte de la sociedad que en su representación debiera acusar todos y cada uno de los mecanismos idóneos para proporcionar la mayor satisfacción a sus electores, de cometer actos de corrupción en desmedro de la institucionalidad formal y de la ética que contiene la función de representación democrática, tiene la capacidad de soportar, por el hecho de haberse erigido líder y superior moral respecto de quienes lo eligieron, de una “punición cualificada” que permita no solo devolver el vigor de la norma penal infringida, sino además, reponer las expectativas puestas en el cargo y el resarcimiento del daño material producido por su conducta. En ese sentido, esas son las condiciones de lo que denomino “punición cualificada” para casos de corrupción política, el cual abarca la imprescriptibilidad de este tipo de injustos, la muerte civil y potencialmente su calificación como delitos de Lesa Humanidad, reparando en que la tesis que planteo contempla otorgarle esta calidad no solo a la corrupción política, sino además a la corrupción ordinaria (funcionarios públicos).

 

II. La necesidad de nuevos conceptos en materia de Crímenes Internacionales – La potencialidad cómo ilícitos de Lesa Humanidad de los Delitos de Corrupción.

 

En agosto del año 2015, se llevó a cabo en la ciudad de Buenos Aires, Argentina, el congreso internacional de Jurisdicción universal, en la que Eugenio Raúl Zaffaroni y Baltazar Garzón coincidieron en afirmar la necesidad de que los delitos económicos y medioambientales sean considerados de Lesa Humanidad. Sobre esta novedosa postura, el maestro Zaffaroni conmino al mundo jurídico penal sobre la necesidad de debatir nuevos conceptos en materia de delitos de lesa humanidad, señalando firmemente que los ilícitos económicos y medioambientales que “desarman la economía de países y provocan el calentamiento global, representan agresiones al derecho a la vida”[20]. Es claro que su referencia a los denominados delitos económicos abarca los delitos de corrupción, que dogmáticamente pertenecen a esta especie de injustos. Lo particular de la propuesta va de la mano con las experiencias negativas – a gran escala –  que viene padeciendo parte de la región en el último lustro después de develarse en diversos países del continente escándalos de corrupción y daños medioambientales originados por la mala práctica de funcionarios corruptos y corporaciones transnacionales asentadas en América del Sur. El maestro Zaffaroni siempre se ha caracterizado por sus elaboradas condenas políticas desde el fuero de las ciencias penales, sin embargo, esta coyuntura no es propia de nuestra época y mucho menos exclusiva del profesor argentino.

La alta lesividad de los delitos de corrupción de funcionarios es de larga data y las propuestas legislativas por reprimirlas penalmente a lo largo de la historia reciente no han sido diminutas. En la introducción de este ensayo cité una frase extraída del trabajo del filósofo alemán IMMANUEL KANT, titulado Crítica de la Razón Práctica:

“Obra de tal suerte que la máxima de tu voluntad pueda siempre ser considerada como un principio de legislación universal”[21].

El sistema filosófico occidental que ha nutrido por siglos las doctrinas liberales sobre el delito y la sanción en los denominados Estados democráticos, encontró en la ilustración el espacio idóneo para irradiar el pensamiento que acabó con los abusos de la era medieval y la irracionalidad contenida en el sistema penal de aquella época. Tras la condena a este inquisitivo y arbitrario sistema punitivo, pensadores como Hegel, Kant o Beccaría, impulsaron desde la matriz de sus concepciones, la idea de que fuera del espectro moral que fundamenta el castigo por la producción de daños a la sociedad mediante el delito, existe una fuerza ética vinculante que legitima el reproche contra determinados actos de naturaleza violenta que pone en cuestión la imperturbabilidad de la humanidad en sentido material y espiritual. Fuerza que posee una estructuración ética instintiva figurada en normas propias de la costumbre internacional. Así, la creación de la “razón universal” para explicar y condenar actos contra la humanidad es una forma de expresión de no tolerancia a la contradicción y diversidad, y no es ninguna conquista del pensamiento[22]. La “razón universal del progreso” que mueve al hombre moderno occidental es limitada por otra “razón universal” de respeto a la humanidad (prohibición de actos de lesa humanidad)  como una forma de mea culpa (vergüenza) y reivindicación de su barbarie e irracionalidad[23]. La idea que Kant construye sintetizada en la frase citada, corresponde a la metodología de enervar los axiomas conservadores que contienen principios herméticos difíciles de desmontar en la ética pre moderna, propia de su estadio histórico. La “máxima de la voluntad”, concebida como “razón universal”, promueve la masificación intelectiva de que el universo de razones que justifican las actividades humanas de toda índole, se encuentran abstraídas moralmente por una idea suprema, que limita esas actividades en tanto puedan configurarse como una lesión o peligro para las condiciones básicas de la humanidad. Esa máxima de voluntad o razón universal, representa el equilibrio y también hace de referencia ético-moral para negar toda intransigencia respecto al quebrantamiento de normas básicas destinadas a la autoprotección social. La leyes penales en última instancia, buscan proteger al individuo y sus condiciones de vida en tanto los bienes que formalmente protege en nombre del Estado, le son propios para realizarse como tal, sea cual fuese el delito o crimen que se cometa, siempre redundará en menor o mayor medida, en la propia conservación del ser humano, sea una perturbación a su libertad vital, a su libertad ambulatoria o propiedad.

Por ello, en la consumación de cualquier delito, la consecuencia indirecta para el titular del bien lesionado será siempre un cuestionamiento a las condiciones de realización y superación material que le son necesarias en un contexto social. La lesión a un bien tutelado como lo es el correcto funcionamiento de la administración pública en los delitos de corrupción, y el agravio a valores como la vida o la integridad física en los delitos de Lesa Humanidad, por más disímiles y distantes que parezcan dentro de la teoría del delito y sobre todo dentro del Derecho Penal Internacional, están conectados bajo el flujo dinámico que posibilita la comunicación intersubjetiva de la prevalencia de la estabilidad social requerida para que la humanidad desarrolle sus aptitudes sin frontera alguna. La filosofía de Kant contempla un cúmulo de elementos políticos para entender esta actividad tan añeja como el mismo hombre. Quizás el objetivo que tenía en mente este filósofo de Königsberg con sus apéndices de Hacia la paz perpetua era condenar las prácticas inmorales existentes en el mundo moderno, en específico en la esfera de la política. Aunque no redactó una obra dedicada al estudio de la corrupción y la transparencia, sí ofrece elementos en algunas de sus obras como: La crítica de la razón práctica, Metafísica de las costumbres y la Fundamentación de la metafísica de las costumbres para contemplar una línea de investigación en este rubro. De ahí, que la corrupción se encuentre en sincronía directa con la inmoralidad del moralista político y la transparencia se relacione con la labor desarrollada por el político moral.

Dentro de esta línea de argumentación que me sirve de referencia para plantear la tesis de la calificación como delitos de Lesa Humanidad a los ilícitos de corrupción, la posibilidad de que el Derecho Internacional, como acuerdo de la voluntad general de las naciones del mundo, pueda admitir o prescribir la represión en calidad de delitos de Lesa Humanidad los delitos de Corrupción, está dada por la potencialidad de este tipo de criminalidad, de poner en peligro o debilitar las barreras institucionales que sostienen las relaciones entre los ciudadanos y los Estados, cuestionando la norma penal desmantelando todo tipo de protección para que las personas se desarrollen plenamente. Esta es la premisa de la propuesta que planteo y para ello es relevante la funcionalidad dentro del orden mundial del Derecho Penal Internacional, así como su interacción con las normas propias del Derecho penal de cada Estado. Es ahí, en dichas circunstancias, donde nace la idea de un Estado Mundial, cuya originalidad no es atribuida a la opinión de diversos tratadistas contemporáneos; Kelsen lo esquematizo desde sus primeras obras, ellas requieren hoy ser reforzadas y reformuladas con el objetivo de debatir nuevas fórmulas legales de delitos internacionales y parte de ese gran trabajo ha de recaer precisamente en el Derecho Penal Internacional. Si bien es cierto, su desarrollo teórico y legislativo a nivel mundial avanza lentamente en comparación con otras materias jurídicas como el referido al comercio internacional o el Derecho Corporativo, también cierto que la comunidad internacional viene trabajando arduamente para consolidar los principios que deben guiar este reto, traducido en la sistematización de normas internacionales de carácter penal que vinculen a individuos y Estados. Los primeros peldaños que fueron superados después de la primera mitad del siglo pasado, fue la creación del Estatuto de la Corte Penal Internacional – Estatuto de Roma – y la creación de Tribunales Ad hoc para casos de crímenes de guerra y de lesa Humanidad cometidos en Rwanda y la ex Yugoslavia. Ello evidencia la preocupación, más allá del simbolismo, de los países del mundo civilizado, en no permitir jamás que se vuelvan a repetir impunemente acciones contra la humanidad como las que se cometieron en la primera y segunda guerra mundial (Genocidio del pueblo Armenio y Judio). La apelación que hago respecto al papel activo que debe desempeñar la comunidad internacional en el proyecto de la unificación punitiva contra crímenes internacionales, se debe a que considero que en esta complicada labor, las concepciones tradicionales de los más grandes ordenamientos o sistemas jurídicos del mundo, encuentran en el principio de soberanía del Estado, el mayor obstáculo para la consolidación de las normas de Derecho Penal Internacional, por ello, es imperante que sea la propia comunidad internacional, quien a través de acuerdos y consensos, legitimen la operatividad del sistema penal universal a partir de las prescripciones del Estatuto de Roma, que a su vez deben seguir modernizándose y atender a las nuevas necesidades que requiere nuestra era. Principios como la Soberanía del Estado en el momento actual, deben ser reformuladas o simplemente desechadas. La decisión consensuada de privilegiar las normas penales de derecho internacional sobre las normas nacionales, permitirá desmontar antiguas concepciones que entorpecen la concretización del ideal de justicia universal.

En su momento, Hans Kelsen propuso la idea de construir un sistema jurídico internacional que velase por la prevalencia de principios universales que desde su generación se veían desentendidas de los intereses de los Estados. Uno de estos trabajos fue “La técnica del derecho internacional y la organización de la paz”, en el cual trata del problema del tribunal internacional, elaborado por él en los años siguientes hasta el finalización de la segunda guerra mundial y que recoge en su obra “Peace thrugh Law”[24]. El ideal de un gobierno mundial o una comunidad internacional, una civitas máxima, para usar la expresión acuñada por Kelsen, ya había sido planteada por él en la parte final de su obra sobre la soberanía en 1920. Al referirse al futuro del derecho internacional[25], la tesis central de Kelsen es el monismo, la supremacía del Derecho Internacional. Allí Kelsen indica que la teoría del derecho internacional vacila inconsecuentemente en las contradicciones entre un modo de ver estatal – individualista y uno universal – humanista, entre el subjetivismo del primado de las ordenes jurídico estatales y el objetivismo del primado del derecho internacional. Para Kelsen el gran obstáculo para el desenvolvimiento del derecho internacional es la idea de soberanía, tal como se sostuvo en el derecho público a lo largo del siglo XIX y en las primeras décadas del XX. Solo desplazando esa doctrina sería posible que el derecho internacional pasara de un estadio primitivo al de una comunidad de naciones o civitas máxima, también en el sentido político – material de esta palabra[26]. Así, los desarrollos del derecho internacional plantean nuevos retos, especialmente en las esferas del derecho penal  y de los derechos humanos. Hoy existe una más difundida conciencia humana jurídicamente acuñada sobre la necesidad del mantenimiento de determinadas normas fundadas valorativamente, traducidas en la urgencia de mantener la paz y proteger los derechos humanos. No creo que hoy en día ningún Estado se atreva a atacar abiertamente esos principios, como si ocurría en la época de Kelsen[27].

Bajo este influjo que sirve de fundamento filosófico – expuesto en los párrafos que anteceden – pasaré a desarrollar la tesis que propongo en cuanto a los Delitos de Corrupción. Se ha dicho desde la doctrina nacional, que los delitos de corrupción no pueden ser equiparados con los delitos de Lesa Humanidad pues rompería gravemente la recta evaluación del contenido del injusto propio de estos delitos. Se menciona también que, en el desarrollo actual del derecho penal, estas concepciones han sido correctamente abandonadas y han dado lugar a políticas criminales que consideran al individuo y sus bienes más importantes (vida, salud y libertad) valores supremos del Estado. En nuestro actual desarrollo cultural sería un despropósito denominar o etiquetar los delitos de corrupción como delitos de Lesa Estado para de este modo justificar una reacción más grave[28]. Lo señalado anteriormente es congruente con los fundamentos dogmáticos prevalentes hoy en día, pero como lo he señalado, mi propuesta no parte de esta fuente; por el contrario, de lo que se trata es innovar o cuando menos, reformular algunos conceptos tradicionales dentro de la ciencia del derecho penal, a fin de postular nuevos criterios de interpretación que permitan modernizar teorías como la del bien jurídico o de las que fundamentan la pena.

Es cierto que dentro de la teoría del delito, la equiparación en la valoración del contenido del injusto de los delitos de corrupción de funcionarios y de los de Lesa Humanidad no tiene aceptación, ya sea porque las conductas reprochables no poseen identidad típica objetiva o porque los bienes que se pretenden proteger por vía penal poseen naturaleza distinta; el análisis que propongo, del cual di detalles en acápites anteriores, pasa por entender o valorar no sólo desde la perspectiva del derecho penal la producción de lesiones y consecuencias que desatan la comisión de ilícitos de corrupción de funcionarios, sino de, cualificar la naturaleza del daño que produce a cada individuo de la masa social y  a la sociedad misma, concebida como beneficiaria directa de la Administración Pública, para darle una connotación lesiva de derechos o bienes que le son imprescindibles para su formación, las cuales al verse constreñidos por la magnitud del resultado altamente nocivo, hace inviable el desarrollo de los ciudadanos y la ruina del cuerpo social, y así, comprenderlos dentro del catálogo de delitos de alta gravedad internacional. Si bien es cierto, las conductas reprimidas por el Derecho Penal Internacional – delitos de lesa humanidad – responden a un sistema de imputación distinta al sistema de imputación del derecho penal nacional – en la que nuclearmente se privilegian los elementos contextuales como la sistematicidad o generalidad de las conductas desplegados contra civiles en tiempos de paz o de guerra, tal y como lo señala el artículo 7° del Estatuto de Roma; también es cierto que potencialmente los delitos de corrupción podrían subsumirse en dicha tipicidad internacional. Esto es así porque, como todo ilícito, los injustos de corrupción pueden cometerse a partir de la materialización sistemática de acciones dirigidas a los administrados – civiles -, el agente que utiliza bienes o se apropia de ellos en detrimento del patrimonio del Estado, conoce que la ilicitud de su conducta, y no conforme con eso, la potencia instrumentalizando el poder que le ha delegado la administración y proscribe toda ética posible sobre el bien común. Así, el sujeto conoce la antijuricidad de su accionar, planea y estructura la forma de cómo va a defraudar sus deberes institucionales y a la norma penal. Así, las conductas reprochables por los delitos de corrupción de funcionarios, tienen la posibilidad de adecuarse dentro de los elementos típicos y contextuales que prescribe el estatuto de Roma para los delitos de Lesa Humanidad – con alguno u otro aporte que mejore esta tesis desde luego -, empero, el problema de fondo sigue siendo el bien jurídico que se pretende proteger, ya sea porque éste, no puede equipararse al valor vida, integridad o libertad, como ambicionan los tipos internacionales de asesinato, violación o esclavitud; o porque pudiendo admitir que puede asumirse una ruptura de bienes esenciales a partir de la relación Estado – Ciudadano, la lesión no alcanza la significancia que si colman los tipos penales de asesinato o la violación sexual en masa. En ese sentido, al analizar la cualidad de la lesión que pueden ocasionar los delitos de corrupción de funcionarios a la sociedad y a los ciudadanos, no se debe valorar únicamente los efectos nocivos inmediatos sobre la dinámica del sistema de gestión pública, porque de quedarnos a ese nivel de análisis, dejaríamos de apreciar los efectos cuantitativos del perjuicio que acarrea por ejemplo la malversación de fondos públicos millonarios o la apropiación de caudales del Estado por parte del corrupto dirigidos a la reconstrucción de poblaciones enteras por efecto de desastres naturales; dicho análisis, para poder comprender la propuesta que realizo, debe ir más allá de la sola contemplación del daño al recto y transparente desenvolvimiento de la administración pública, y asimilar los efectos mediatos como parte de lo que el bien jurídico debe proteger en este tipo de criminalidad asentada en la idea de que nos encontramos ante un delito de Lesa Humanidad.

Los corruptos desfalcan las arcas del Estado, se apropian de bienes destinados para la satisfacción de necesidades de la colectividad, dejan de ejecutar obras urgentes o ejecutándolas, las realizan de manera defectuosa, invierten el producto de sus delitos en esquemas criminales que les permitan seguir defraudando al Estado y a particulares, crean organizaciones criminales para potencializar su accionar ilícito, recurren a modalidades de Lavado de Activos para evitar el descubrimiento de los bienes mal habidos, en buena cuenta, no se agotan en la consumación de los delitos de corrupción, sino que, recurren a otras formas de criminalidad para dotar de efectividad el circulo delictivo del cual se sirven para hacerse de patrimonio del Estado, todo ello para beneficio particular. Estos actos, al igual que el asesinato, demuestran un desprecio total por el semejante, en la medida que el patrimonio del Estado responde a una lógica de gasto estructurada desde la legislación del presupuesto público y está destinada exclusivamente para el sostenimiento de todas las instituciones que conforman el aparato Estatal, cuyas funciones, todas, se dirigen a brindar servicios públicos elementales para la generalidad, sobre todo para los sectores marginales de todo Estado. ¿Nos hemos preguntado cuánto dinero han introducido los corruptos a su patrimonio, nos hemos preguntado cuánto de ese dinero debía ser destinado para brindar un mejor servicio de salud o para construir escuelas, hospitales o para destinarlos a la pensión de miles de ciudadanos? ¿Nos hemos cuestionado por cuánto tiempo toleraremos la corrupción en nuestra cultura? ¿Cuántas mujeres, niños y ancianos enfermos de cáncer mueren todos los años en los Hospitales simplemente porque las medicinas que deben ser adquiridas por el Estado dentro del sistema de subvención de salud, no pudieron adquirirse debido a la falta de presupuesto o porque habiéndolo, se perdió por alguna acción corrupta?  Los corruptos no tienen consideración por la vida humana, son indiferentes al dolor ajeno, se retroalimentan del poder, de la posición que muchas veces la clase política privilegia. Todos esos recursos que bien deben ser destinados a la atención y protección de nuestra sociedad, es disfrutada por pocos individuos con mucho poder dentro del sistema. Si lo descrito anteriormente no puede equipararse con los valores que tutelarmente protege el Derecho Penal Internacional a través de los tipos penales citados – asesinato, violación, apartheid, etc -, lejos estaremos de comprender la real magnitud del daño que producen los delitos de corrupción.

Una crítica que seguramente se realice a esta formulación, es la que se refiere al nexo causal entre la acción de corromper o ser corrompido y el resultado muerte. Es decir, el nexo de causalidad que deba acreditarse, así como la creación o el incremento del riesgo jurídicamente desaprobado que pueda configurarse dentro de los ejemplos que he expuesto. El sistema de imputación tradicional y la verificación de esos elementos propios de la teoría de la imputación objetiva, nos llevaría a concluir que en los delitos de corrupción de funcionarios, el nexo de causalidad, como la creación del riesgo o su incremento desaprobado normativamente, no nos conduciría objetivamente a la producción del resultado muerte de ciudadanos que se sirven de la administración de Hospitales, sino a la lesión de bienes jurídicos propios de la Administración Pública. Sin embargo, mi propuesta considera reformular dichos conceptos a fin de que entren a tallar como parte del resultado lesivo de la conducta típicamente corrupta, a las consecuencias mediatas y a mediano plazo que acarrean los delitos de corrupción en la población más vulnerable del cuerpo social, esa que vive de la subvención del Estado. Parte de mi tesis empieza por reconocer que este trabajo encontrará dificultades para su absoluta aceptación dentro de la dogmática penal, así como su completa estructuración; pero como toda tentativa intelectual, ira vitalizándose y tomando forma de tal manera que encuentre cobijo en un futuro próximo. Aún quedan matices y aspectos que deben ser trabajados y estudiados para tener la consistencia que toda teoría se propone tener, sin embargo, este es el proyecto.

Retomando, las expectativas generales que generan los servicios públicos a la colectividad, administrados por las instituciones que conforman el aparato estatal, posee una importancia vital para el sostenimiento de diversos sectores humanos y económicos de toda nación, sobre todo de sectores vulnerables. No es velada la realidad que subyace en sistemas económicos propios del capitalismo como el nuestro, donde las capas demográficas más extensas y con menos recursos pertenecen a ese eufemismo denominado “clase baja”, utilizado por las “ciencias estadísticas” para evitar reconocer la existencia de grupos humanos desprovistos de toda “propiedad”, por lo menos lo imprescindible para una vida digna. El sistema de producción del capitalismo occidental, es un caldo de cultivo de diversas formas de explotación y desigualdades, cuya lógica precisamente es la causante de esas consecuencias. Las desigualdades o brechas materiales entre sectores humanos de una misma sociedad, son inherentes al sistema del capital, empero, no es mi objetivo ahondar en explicar los conceptos de nuestro sistema de producción y distribución de riqueza, pero sí exponerla brevemente para entender el origen de muchos fenómenos culturales que inciden dentro del campo del Derecho penal. Precisamente, la manera en que estamos adiestrados a producir, sitúa el problema de la corrupción en el campo de los delitos económicos. Un Estado de derecho democrático como se hace llamar nuestro sistema de gobierno, depende de la forma en cómo se estructure institucionalmente y además, de cómo organice la gestión de administración de recursos públicos y la distribución del gasto. Dentro de este esquema – que no es todo el universo de la actividad estatal pero si el que forma parte del círculo donde irrumpen los delitos de corrupción – la de administración de recursos públicos y la asignación del gasto para las necesidades de infraestructura que requiere el país, se sitúan entre las más relevantes para mantener la estabilidad socio económica. Criminológicamente, es en este espacio donde los delitos de corrupción encuentran su dinámica delictiva. Las normas civiles y administrativas diseñadas para que el Estado contrate con privados, así como las que encausan los procedimientos regulares para la concesión de obras públicas, son dos de los diferentes escenarios donde la corrupción parece sentirse cómoda. Es cierto que la legislación para dichas materias son defectuosas y se prestan para el capricho del funcionario público corrupto, pero no menos cierto es, que el Derecho Penal también ha pecado de insuficiente, sobre todo en lo que respecta al procedimiento jurisdiccional, en la que por sus deficiencias logísticas y procedimentales de corte ritualista, ha permitido que muchos de estos delitos hayan prescrito generando cada vez más la percepción de impunidad en la ciudadanía. Cuando el Gobierno Central distribuye la capacidad de gasto a los gobiernos regionales o locales, no sólo transfiere el poder de decisión en dicha materia, también delega el deber institucional de cautelar los recursos que le son propios a todos los ciudadanos, porque ello se genera de nuestras contribuciones. El funcionario público que de alguna manera, involucra su voluntad para destinar parte de esos recursos a una satisfacción personal, o se apropia de esos caudales para darle un uso distinto al que por ley está destinado, no solo defrauda la norma penal en el sentido típico de la puesta en peligro o lesión de la correcta Administración Pública o específicamente, el patrimonio del Estado – como consecuencia inmediata -, también defrauda las expectativas de la ciudadanía y más importante aún, destruye toda posibilidad de que la población vea hecha efectiva la satisfacción de sus necesidades más elementales de acuerdo al tipo de conducta delictiva que desarrolle el funcionario público.

Eso lo podemos clarificar con un ejemplo. El dato empírico nos muestra que el presupuesto público en los Gobiernos Regionales de nuestro país, es uno de los más ostentosos del sistema de administración pública. Si un gobernador regional, quien tiene en mente la construcción de un Hospital para beneficio de los sectores más pobres de su jurisdicción, no sólo por el cumplimiento de una promesa de campaña, sino porque realmente la población requiere el servicio, se colude con actores privados para la licitación de la obra, constituirá a la medida del postor elegido la configuración de las bases, nombrará a dedo a los integrantes del comité de selección que se encargarán de que todos los postores cumplan con las normas licitarías inclinándose ilegalmente luego a favor del privado previamente elegido, y finalmente, entregará la obra cuyo presupuesto ascenderá a millones de soles a cambio de un porcentaje del valor de la misma, no solo infringirá la norma penal que prescribe los actos de colusión agravada que busca tutelar el patrimonio del Estado, ese hospital, que muchas veces habrá de estar sobre valorado y entregado irregularmente a un postor privado – según diversas investigaciones autorizadas –  poseerá defectos de construcción originados por el abaratamiento de costos que aplica el empresario a fin de obtener mayor rentabilidad. Esa infraestructura tendrá un tiempo de servicio muy limitado por las condiciones en las que fue construido o simplemente nunca abrirá sus puertas. Casos como éste lo vemos reiteradamente en diversos espacios geográficos de nuestro país. Además de la defraudación efectiva al patrimonio del Estado, ese Hospital jamás podrá servir para cumplir con los fines de la administración pública, jamás producirá los beneficios para los que originalmente fue diseñado. ¿Quién padece dicho desenlace? La población vulnerable. Valga la redundancia, además de que la conducta corrupta por colusión produce típicamente la lesión prescrita por el tipo penal en desmedro del patrimonio o activos del Estado – cuya consecuencia directa es evidente -, las consecuencias mediatas o a largo plazo serán absorbidas por el conjunto humano titular de las expectativas. Ese daño social y colectivo, que redunda en la desatención primaria a personas con graves padecimientos de salud, que verán frustradas sus esperanzas de vida, es el real disvalor que representa en este macro escenario los delitos de corrupción de Funcionarios. Ejemplos como el ya citado son uno de los más recurrentes en nuestro país, y también el más tolerado por nuestra cultura[29]. En este contexto, soy de la idea de que no solo debe contemplarse las lesiones típicas inmediatas que establece la norma sustantiva para este tipo de delitos. Para darle un mayor sentido a la línea de argumentación que vengo exponiendo, las lesiones producidas de manera indirecta y a largo plazo a los sujetos que directamente dependen de la administración pública, deben ser valoradas jurídicamente dentro del Derecho penal para ser considerados como parte del disvalor de resultado a fin de concatenarse una sólida línea de imputación para definir a estos actos como delitos de Lesa Humanidad.

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[1] MÚLLER, CHRISTOF, Die Bestechung gemäss. Art. 4 lit. b UWG, Difo-Deuck GmBH, Bamberg 1997, p. 60.

[2] NIETO GARCÍA, Alejandro. Corrupción en la España Democrática. Ariel, Barcelona, 1997, p. 74.

[3] Parece un hecho asombroso que el valor bursátil del gigante tecnológico, que está valuado en US$506.000 millones, sea mayor que el producto interno bruto (PIB) de Polonia, que roza US$470.000 millones. “Vale más Apple que Polonia?;  En: http://www.bbc.com/mundo/noticias/2012/03/120315_economia_apple_polonia_tsb.shtml.

[4] SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la Política Criminal en las Sociedades Post Industriales. Civitas Ediciones, Segunda Edición, Madrid, España, p. 84.

[5] Álvaro-González, L.C. 2014. “Neuroética (I): circuitos morales en el cerebro normal. Rev Neurol. 58 (5): pág. 225-233; Palma, G., Sánches, H., Tovar, EN. y Zapata, LA. 2014. “La corrupción ¿Un proceso adaptativo? Un enfoque neuropsiquiátrico”. Educación y Salud Boletín Científico de Ciencias de la Salud del ICSA. Vol. 3, Núm. 5.

 

[6] SCHUNEMANN, Bernd. “El derecho Penal es la última ratio para la protección de bienes jurídicos”. Bogotá. Universidad externado de Colombia, 2007. Pág. 17.

[7] ALCACER GIRAO, Rafael. ¿Lesión de un bien jurídico o lesión del deber? Apuntes sobre el concepto material del delito. Atelier: Barcelona, 2003, pág. 72.

[8] SILVA SANCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Bosch: Barcelona. 1992, Pág 268-269.

[9] FERREIRA DELGADO, Francisco. Delitos contra la Administración Pública. 3° Edición, Temis, Bogotá, 1995, p. 4.

[10] ALESSI y BAÉZ MARTÍNEZ, citados por ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2002, p. 8.

[11] SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. 3° Edición, Grijley, 2014, p. 5.

[12] MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal, Parte Especial. 13° Edición, Tirant to Blanch, Valencia, 2001, p. 922.

[13] VASQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, Fernando. Los delitos contra la administración pública. Teoría general, Instituto Nacional de Administración Pública. Universidad de Santiago de Compostela: Santiago de Compostela. 2001, p. 349.

[14] Egon Schwelb, Crimes Against Humanity, Brit. Y.B. Int’l L. 23 (1946), p. 178, 181. Véase también el reciente artículo de John P. Cerone, The Jurisprudential Contributions of the ICTR to the Legal Definition of Crimes Against Humanity, en New Eng. J. Int’l & Comp. L. 14 (2008), p. 191, 191-92.

[15] AMBOS, Kai. Crímenes de Lesa Humanidad y la Corte Penal Internacional. Texto originalmente publicado como “Crimes against Humanity and the International Criminal Court”, en L. N. Sadat (ed.), Forging a Convention for Crimes Against Humanity, Cambridge University Press, 2011, p. 279-304. Traducción de John E. Zuluaga T., abogado de la Universidad de Antioquia (Colombia); Magister Legum (LL.M.) y Doctorando en la Georg-August-Universität Göttingen (Alemania); Becario del DAAD y miembro del Grupo Latinoamericano de Investigación Penal de Göttingen (GlipGö). Revisión parcial hecha por el Prof. Dr. Ezequiel Malarino (UBA) y por el autor.

[16] Estatuto del Tribunal Internacional de Nürenberg:

 

 “…Cualesquiera de los actos que constan a continuación son crímenes que recaen bajo competencia del Tribunal respecto de los cuales habrá responsabilidad personal:

(c) CRIMENES CONTRA LA HUMANIDAD: A saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna de país donde se perpetraron.

Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulación de un plan común o conspiración para la ejecución de los delitos anteriormente mencionados, así como los cómplices que participen en dicha formulación o ejecución, serán responsables de todos los actos realizados por las personas que sea en ejecución de dicho plan”.

 

[17] CANCHO ESPINAL, Ciro J. Imputación en los Delitos de Lesa Humanidad. 1° Edición, Ara Editores, Lima, 2013, p. 39.

[18] LUBAN, David. J.  A Theory of Crimes against Humanity, en Yale J.Int.L. 29, 2004, p. 85, 93 et seq., a manera de resumen de estas características legales (p. 108): “Los crímenes de lesa humanidad son crímenes internacionales cometidos por grupos políticamente organizados que actúan bajo un color político, consistentes en los más graves y abominables actos de violencia y persecución, y cometidos sobre víctimas en razón de su pertenencia a una población o grupo más que por sus características individuales”. (David Luban, Una teoría de los crímenes contra la humanidad, traducción de Ezequiel Malarino/Marisa Vázquez, Bogotá, Temis S.A., 2011, p. 62).

[19] DIAZ SOTO, José Manuel. Una Aproximación a los Crímenes de Lesa Humanidad. En: file:///D:/Users/fn/Downloads/Dialnet-UnaAproximacionAlConceptoDeCrimenesContraLaHumanid-4262525.pdf

[20] En: http://www.cba24n.com.ar/content/delitos-economicos-y-medioambientales-de-lesa-humanidad.

[21] Kant, Immanuel. Crítica de la Razón Práctica. P. 53.

[22] Sobre la idea de “razón universal”, se ha dicho que sólo las culturas que tienen problemas de dominación y superioridad tratan de fundar la razón universal como un medio de expresión de temor a sus potenciales actos de barbarie y poner límites a los mismos como una forma de descarga de conciencia. Los ejemplos no tan antiguos de actos de lesa humanidad se dio en “Awyayala” (Suramérica y Centroamérica) por los denominados “conquistadores”, quienes en base a los fundamentos de la razón universal de progreso, riqueza y concebidos de la filosofía del renacimiento de BACON y DESCARTES por el cual el hombre racional es dueño y señor de la naturaleza, robaron, explotaron y exterminaron a gran parte de la población aborigen sin límite alguno. En: Cancho Espinal, Ciro J. Imputación en los Delitos de Lesa Humanidad. Elementos típicos. 1° Edición, Ara Editores, Lima 2013, p. 41.

[23] Vid. Cancho Espinal, Ciro J. Imputación en los Delitos de Lesa Humanidad. Elementos típicos, p. 41.

[24] KELSEN, Hans. Peace through Law, University of North Caroilna, 1944, hay edición en español: H, KELSEN, la paz por medio del derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1946.

[25] KELSEN, Hans. Das Problem der Souveränität, Scientia Verlag, Aalen, 1981, reimpresión de la segunda edición de 1928.

[26] KELSEN, H. ibídem, p. 320.

[27] VILLAR BORDA, Luis. Hans Kelsen y el Derecho Internacional. En: Derechos y Libertades, Número 14, época II, enero 2006, p. 221-234.

[28] Formulación expuesta por el profesor RAÚL PARIONA ARANA. Además “(…) tratar  de justificar la imprescriptibilidad de los delitos de corrupción basada en una pretendida calidad de Lesa Estado no tiene sustento en una real valoración y jerarquización de los bienes que protege nuestro derecho penal y recuerdan, más bien, justificaciones decimonómicas donde en la escala de valores la primacía era asignada al Estado por encima del individuo, como se observa en la clasificación de Beccaría de delitos de Lesa Majestad, delitos contra los particulares y delitos contra los deberes. En: “Estudios Críticos sobre los Delitos de Corrupción de Funcionarios en Perú. Graf. Delvi, Lima, 2012, pág. 16 y ss.

[29] De ahí la frase “Roba pero hace obra”.

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Acerca del autor

DAVID A. ALAN CASTILLO

ABOGADO ESPECIALISTA EN DERECHO PENAL, DERECHO PENAL INTERNACIONAL Y DERECHOS HUMANOS. ESTUDIOS DE MAESTRÍA EN LA PONTIFICA UNIVERSIDAD CATÓLICA DEL PERÚ. ABOGADO DE LA FISCALÍA SUPRAPROVINCIAL CORPORATIVA DE ESPECIALIZADA EN DELITOS DE CORRUPCIÓN DE FUNCIONARIOS

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