- *Extracto del artículo publicado en la Revista Actualidad Penal N° 18 / Diciembre 2015.
“Yo estaba enfurecido porque no se cumplió con la ejecución de la pena de muerte que le impusieron al asesino de mi familia, toda mi familia fue asesinada por este hombre. Algo falló. Luego, fui en busca del médico que dirigió el frustrado procedimiento donde se aplicaría la inyección letal al asesino. Yo solo deseaba una explicación de lo que había sucedido aquel día. Al encontrarlo hospedado en un Hotel, toque con rudeza la puerta de su habitación y le grité desde fuera que solo quería conversar con él y este me respondió entre insultos que me marchara. Yo entre en ira, abrí la puerta y lo golpeé en la cabeza con un objeto que encontré dentro de la habitación. Tres semanas después al llegar la policía a mi casa para indagar sobre lo sucedido me enteré que aquel hombre que había matado no era el médico al que yo buscaba”.
Introducción
La generalización de la idea ciudadana de un Estado Policiaco es cada vez más extensiva entre los habitantes no solo de la capital, sino además de aquellas provincias donde las fronteras de la institucionalidad cumple un rol contemplativo respecto a la persona y la sociedad a pesar de las transformaciones y el progreso económico que nuestro país viene experimentando. Ha de suponerse por simple lógica aritmética – y para ello no es necesario ser un erudito en ciencias económicas – que a mayor riqueza, mayor nivel de satisfacción de necesidades de primer y segundo orden. Sin embargo, los fenómenos sociales como el crimen y la corrupción siguen manteniendo sus índices de constante crecimiento. Hoy no existe lugar o territorio de nuestra capital donde el fenómeno delictivo se encuentre ausente. Se ha masificado y tiende a ser cada vez más poderoso en términos psicosociales. Así, el Estado que desde hace varios años es dirigido por gobiernos utilitaristas, busca crear en la población esa superficial sensación de seguridad al conjeturar legislación y promulgar leyes inertes de legitimidad y contenido constitucional, soslayando numerosos principios básicos que dirigen al ser humano a un escenario donde debe elegir arbitrariamente entre su vida o la del otro – criminal – como si fuera él quien debiera tener dicha potestad que por injusta y desbordante, esta apartada solo para la organización estatal en virtud del Pacto Social. Y es que en nuestros días, el Derecho Penal es presentado por diversos sectores como el medio ideal al que recurrir en los casos de conductas delictivas como una especie de varita mágica o interruptor de emergencia que solucionará todos nuestros problemas cotidianos que van desde delitos de hurto hasta asesinatos u homicidios. Es cierto que la Función punitiva del Estado se organiza para dichos fines, pero también es cierto que existen principios que limitan esta labor – Mínima intervención o Última Ratio – dejando de lado aquellas conductas humanas carentes de relevancia penal a fin de que sean sometidos al control o disciplina de otros mecanismos estatales menos lesivos o de menor injerencia. Este modesto ensayo es producto de esta meditación. De esa escena repetitiva que nos exponen los medios de comunicación al centrar el clamor del ciudadano que exige una mayor punición para todo lo que se considere criminal y de las agencias judiciales que reproducen esa exigencia en mayor intervención, incluso arbitraria, al amparo de leyes destinadas a crear sensaciones y no soluciones. La cita que nos introduce al presente trabajo es la literación de una escena que forma parte de uno de los capítulos de una serie televisiva norteamericana – paradójico – que introdujo el drama judicial en los medios Estadounidenses. Me sirve con el fin de ejemplificar el drama del ciudadano en búsqueda de justicia, de justicia real y no en términos procesales, lleno de burocracia litigiosa y frialdad argumentativa. De aquella cita se puede evidenciar que el autor del homicidio de un médico que estuvo a cargo del procedimiento de ejecución bajo la inyección letal de un condenado a muerte – de esos tantos casos que existen en algunos estados que aplican la pena de muerte en Estados Unidos – mató a otro que no era a quién suponía dar muerte. Este tipo de error en la ejecución del injusto es conocido en Dogmática Penal como “Error In Persona Vel In Objeto” que es estudiado dentro de la teoría del delito como parte del Error de Tipo – Aspecto Subjetivo -. Pero la intención de este ensayo no es proponer alguna variante en la solución de este tipo de casos que regularmente son valorados conforme a las reglas determinadas por la teoría del delito respecto al error de tipo y sus diversas manifestaciones, donde cabría para el autor del ejemplo citado algún tipo de tratamiento singular, como la exención de responsabilidad ante el error invencible, tratamiento culposo del hecho ante condiciones de vencibilidad o reducción de pena en tanto exista en su conducta un déficit en la apreciación de la realidad física o quizás la punición por el concurso con algún otro delito – tentativa de homicidio en relación al médico a quien quería dar muerte originariamente-; no. Este trabajo desea profundizar en la idea social de justicia, castigo y represión. Cuando valoramos conductas como la citada es fácil advertir que en todos nosotros existe la noción instintiva de retribución en el castigo que debe recibir un criminal, eso es inobjetable. Lo que realmente importa para este artículo no es aquella pulsión primaria de retribuir el mal por otro mal – concepción tradicional de la pena – sino, la idea errada de que el Derecho Penal mediante la imposición de una sanción es la única y más letal respuesta en términos de venganza que incluso llega a redimir no al penado o delincuente, sino a la víctima y sus familiares. Se ha convertido en un argumento tan potente en nuestros días, que gran parte de las sociedades del mundo – Industrializados o No – han emprendido una carrera paranoica con el objeto de criminalizar todo acto que consideren atentatorio contra la tranquilidad social, llegando a proponer incluso el debate de la vuelta en práctica de la pena de muerte, cuya abolición ha costado innumerables esfuerzos – entre argumentos y discursos sobre su inutilidad disuasiva en relación a la prevención especial – en los últimos decenios por parte de intelectuales del derecho penal y otras ciencias sociales, para extraerlo del catálogo de penas en la gran mayoría de países del mundo occidental. Estamos siendo testigos de voces violentas, de víctimas que exigen justicia en los mimos términos que el delincuente asume su rol y ejecuta su acción, solo que de este lado, el Estado lo legitima con legislación ambigua, irracional, simbólica y muchas veces inconstitucional. ¿Es ahora el Derecho Penal un medio de control social, una vía racional de respuesta al crimen? o nos encontramos ante una especie de venganza institucionalizada que desconfigura totalmente los principios que componen y legitiman el Derecho Penal Moderno para dar paso a la venganza como mecanismo de respuesta estatal y claro, social.
- ¿Derecho Penal o Venganza Encubierta?
La consolidación del Derecho Penal del Enemigo en el sistema punitivo Peruano
La calificación jurídica de este peculiar caso, como ya lo he manifestado, no es la cuestión nuclear de este trabajo; me ha servido para someter a un juicio crítico aquella conjunción víctima-homicida de verse asimismo como una pantomima del sistema, en una especie de escenario de desamparo, donde nadie le puede dar explicación de la razón del porque la pena de muerte aplicada al asesino de su familia no se ejecutó dentro de sus expectativas, y he ahí lo medular de este ensayo. El que un día fue víctima, pasó a tomar el papel de victimario, pero no en búsqueda de una venganza inmediata con el fin de cumplir efectivamente lo que las agencias judiciales no pudieron hacer con el verdugo de su familia, no, en su lógica, la venganza vendría dispuesta como una especie de protesta airada contra el propio sistema – que muchas veces cumple un rol contemplativo, lejos de la eficacia que debiera caracterizarla – y la iniciaría haciendo frente a aquel médico que no pudo con tan radical tarea. Precisamente esta idea, o pulsión violenta, es la que motiva mi argumentación sobre esta presunta crisis del derecho penal en nuestros días, una idea que está enclavada en el ideario popular, una sospecha general que enfrenta a la población y al sistema punitivo formal[1] del Estado, por carecer según su propio lenguaje – motivados por las estadística alarmantes sobre inseguridad ciudadana – de efectividad frente a la criminalidad organizada y no organizada (delincuencia común). Así como el personaje de este ensayo, que no tuvo mayor alternativa que hacer frente y bajo sus propios procedimientos, a la decepción causada por una ejecución fallida, existe en nuestra propia sociedad el mismo deseo de ajusticiar lo ilícito bajo reglas propias. Y no es que en el ejemplo citado exista una paralelo idéntico con lo que puede suceder en el terreno local en nuestros días, lo que realmente vincula a ambas lógicas, es esa idea de realizar de manera efectiva aquello que las agencias judiciales no pueden concretar en tanto expectativas sociales, que es lo que específicamente revierte la idea de represión y prevención – fines de la pena – a una cruda venganza privada. Pueden dar muerte a seres cercanos, se aplica la ley penal, determinándose una sanción punitiva, pero al ejecutarla, y bajo las consideraciones de un sistema que cobija la pena de muerte, no se efectiviza, sin más respuesta que ver al autor de los crímenes en estado comatoso, no es suficiente para mitigar el dolor y la ansiedad psicológica con la que seguro cualquier víctima de este tipo de sucesos vivirá durante toda su vida, y al no ver una respuesta positiva frente a su mórbido deseo de represión, el individuo busca su propia satisfacción[2] mediante el uso de medios igualmente ilícitos, circunstanciales o no, para cumplir sus más profundos deseos de venganza, que muchas veces no la dirige contra el creador de sus desgracias, como sucedió en el ejemplo citado. Es posible que cada uno de nosotros en virtud de nuestros propios códigos empáticos, nos veamos identificados en cierta medida con los autores de este tipo de arrebatos justicieros, ya sea como lo dije, por ineficiencia del sistema o por la premura del castigo que creemos conveniente para el delincuente, aún así, lo que atañe a esta manera de concebir el derecho penal y sus consecuencias por parte de la población, convierten la estructura normativa imperante en un conjunto de inertes medidas que no mitigan la inseguridad social. Es por ello que la meditación sobre este fenómeno Neo criminalizador y de uso irracional de la punición no debe quedar solo en eso, en una meditación; los estudiosos del derecho penal debemos cuando menos establecer diferencias racionales entre ideas que buscan un castigo coherente y proporcional de conductas lesivas a bienes tutelados por la norma y de aquellas que buscan, la simple retribución y además, la venganza privada, situación que no se corresponde con la vigencia de un Estado Constitucional de Derecho. Es por ello la importancia de dedicarle tiempo y trabajo de reproducir a la sociedad que lo elemental en un sistema punitivo es la racionalidad en todos los ámbitos de actuación de la organización represiva, públicos y privados, pues es la única manera de legitimar no solo el Derecho Penal, sino además, el fortalecimiento de una colectividad realmente civilizada, es la idea del respeto al ser humano.
En lo que respecta a la Ciencia del Derecho Penal, es unánime afirmar que una de las maneras en que se legitima la función punitiva del estado es a través de los fines de la pena, pero incluso dentro de esta concepción se encuentra la consideración del contexto normativo e histórico en el cual se ha de aplicar, pues, la existencia de Estados democráticos y totalitarios en la historia de la humanidad ha significado una consideración particular a cada sistema represivo que en ellas se aplica, por ende, un derecho penal puede ser legal conforme lo establezcan las leyes en determinado momento, pero si esas leyes provienen de un sistema estatal despótico ¿realmente será legítimo?; he ahí la diferencia entre legal y legítimo de un sistema penal, situación que tampoco le otorga el título de justo. Todas las sociedades civilizadas a lo largo del tiempo se ah cuestionado la razón de porque se imponen determinadas sanciones a un individuo cuando mediante determinadas conductas ilícitas lesiona bienes jurídicos tutelados por la norma; sobre esta interrogante se han formulado diversas teorías o tesis que buscan dar respuesta a la actitud estatal de intervenir esferas particulares como consecuencia del despliegue de actividades antijurídicas. En los Estados Modernos Industriales que se inclinan por un sistema liberal democrático, se ha discutido siempre sobre los fines de la pena[3], teniendo como centralidad las ideas de retribución y prevención.[4] Sobre la primera sabemos que se refiere a la necesidad de sancionar al autor de un injusto por el mismo hecho de haberlo cometido. La pena en este caso, es una retribución justa del ilícito cometido. La finalidad de la pena se agota en el mismo castigo,[5] es decir, mediante su imposición el Estado y la Sociedad no busca algún fin adicional que purgarlo de toda posibilidad de volver a infringir las normas estatuidas, ésta no puede servir como mecanismo para fomentar otro bienestar. En contra posición a esta idea, está la prevención, la cual extiende el radio de finalidades perseguidas por la pena. Esta no se impone porque el sujeto ha delinquido, sino para que el mismo no vuelva a delinquir en el futuro. De esta idea puede evidenciarse que lo que se busca no solo es la simple retribución por el daño social producido, sino además, busca prevenir que el delincuente – prevención especial – y la sociedad – prevención general – no se determinen en algún momento a cometer delitos.[6] Son estas dos ideas que en la esfera tradicional han pretendido legitimar la existencia del derecho penal y sobre todo de la pena. Sin embargo, más allá de su contribución intelectual y dogmática para las ciencias sociales y en especial para el Derecho Penal, no es menos cierto afirmar que actualmente nuestras sociedades no hacen la salvedad a dichas cuestiones, como tampoco son consideradas por el legislador a la hora de crear leyes que buscan paranoicamente criminalizar nuevas conductas y endurecer otras ya tipificadas – a veces sin un total sentido práctico y menos coherente con el principio de mínima intervención -.
Es en este punto debo hacer hincapié sobre la supuesta crisis que afronta nuestro derecho penal nacional – aunque esta tesis viene siendo planteada desde hace muchos años atrás y en varias naciones del mundo[7] -, pues, a pesar de que el sector doctrinal y dogmático de nuestro medio local no es parte de este movimiento que afirma la dificultad que afronta nuestras teorías domésticas sobre la Ciencia Penal, lo cierto es que ésta crisis viene dada por la creciente y desproporcional actividad legislativa del parlamento que sin más fundamento y técnica adecuada de política criminal, expide casi mensualmente paquetes normativos que modifican el código penal y procesal penal, creando nuevas figuras delictivas y endureciendo penas de ilícitos ya prescritos, vulnerando las garantías básicas procesales y materiales amparadas a nivel constitucional y contraviniendo principios rectores como la última ratio, lesividad y mínima intervención.[8] Jamás la creación de legislación penal o el mismo Derecho Penal puede actuar como resultado o impulso de reacciones sociales irracionales y menos alentadas por ofensivas actividades criminales, pues, si bien es cierto el Estado se encuentra en la obligación de contener la actividad ilegal de cierto grupo social a fin de evitar una masificación de perjuicios materiales, también es cierto que esta respuesta ha de estar contenida de la suficiente racionalidad que busque un equilibrio proporcional entre el daño producido – derecho penal del hecho – y la sanción a imponerse, y no como la relación que propone la tesis del derecho penal del enemigo, en el sentido de establecer la relación gravedad de la pena y peligrosidad futura de cometer delitos de parte del agente – derecho penal del autor.[9]
Así, el uso constante de esa frase sobre la crisis del Derecho Penal – sobre todo del peruano – y su ineficacia frente al fenómeno criminal contemporáneo, no es más que una crítica confusa y desierta de fundamentos dogmáticos dispuesta no ah cuestionar las bases y principios del Derecho Penal Moderno, sino que entiendo, llevados por una especie de conflicto conceptual, entre deberes, funciones y facultades – y como no, posibilidades – dirigido a cuestionar la actividad legislativa de los componentes del Congreso y no así, a la misma ciencia penal que ninguna participación activa ha tenido en este asunto, más que ser objeto de cuestionamientos alejados de la verdadera génesis de la política criminal que manejan nuestros gobernantes y su comparsa asesorial. En este orden de ideas, me adhiero a la postura del profesor español Silva – Sánchez, en el sentido de concebir esa presunta crisis, como un estado connatural del moderno Derecho Penal como conjunto normativo o como mínimo, resulta desde luego, inmanente al Derecho penal moderno surgido de la ilustración y plasmado en los primeros Estados de Derecho.[10]
Todo sistema compulsivo del que ha hecho uso las sociedades civilizadas en determinados momentos históricos a través de su organización estatal, han sido objeto de cuestionamientos de la colectividad en razón a que diversos fenómenos criminales no son capaces de contención por parte del ejercicio punitivo imperante, pero esto no le resta legitimidad, debemos entender que es una realidad inherente a la naturaleza social, que por su conflictividad intrínseca desarrolla procesos complejos en la tarea por mitigar nuevos modelos delictivos. Esta condición dialéctica es en sí, parte o elemento del todo social que en primera instancia debe ser comprendida a partir de la aplicación de herramientas científicas que nos lleven a su comprensión objetiva, que permita estructurar un sistema interdependiente con diversas ciencias a fin de robustecer la política criminal, que es a fin de cuentas, el instrumento idóneo para hacer frente al crimen en sus diversas expresiones, y no así, anteponer la norma penal y la ejecución punitiva, que por otro lado produce resultados insostenibles que llevan a la población a creer que la culpa de nuestras actuales desgracias se debe a que el derecho penal esta demás, o cuando menos, no posee la contundencia radical que muchas voces exigen a diario. Si hablamos de crisis del Derecho Penal, en el lenguaje popular, podríamos decir que sí, estamos ante una crisis, pero una producto de la abundancia de normas coercitivas que materialmente no sirven de mucho, en la perspectiva del ciudadano; la delincuencia aumenta cada día, el crimen organizado amenaza la convivencia pacífica y política, la inercia de las agencias judiciales confirman la desazón colectiva en una decepción y frustración en masa. Está realmente en crisis el Derecho Penal Peruano? NO.
El derecho penal como mecanismo de control social, al cual se debe recurrir cuando las demás vías de sujeción que posee el Estado fracasan, en mi opinión, no está en crisis. Incluso, parafraseando al profesor Silva – Sánchez, esta crisis, realmente es algo connatural a la ciencia penal, parte de la condición dualista de todo conocimiento o ciencia humana, ese dualismo incluso en los términos de conflictividad producirá de tramo en tramo la solución a su propia sustancia, pero, no es la crisis de la ciencia penal la que debería estar en los debates actuales, es la política criminal y el desacierto – en forma de ignorancia – de nuestros legisladores, que ha llevado a nuestro país a ser uno de los tantos del hemisferio occidental de poseer tanta legislación penal que en un 40% no sirven más que para sustentar propuestas electorales de políticos irresponsables, y claro, ¿que exigir de nuestras élites?, cuando su mayor recurso retórico es apelar al miedo y la desesperación social que se convierte en su principal activo de propaganda mientras los estudiosos del derecho penal, conviven con la indiferencia de quienes tienen la última palabra al momento de crear leyes. Esa es la verdadera crisis y por ahí tendríamos que empezar para dar cuenta de la solución programática de nuestras urgencias punitivas. En otras palabras, se trata de comprender que el derecho penal y sociedad son interdependientes, casi una unidad, y que el mismo proceso de engranaje constructivo se da en virtud de que el derecho penal ha de servir para satisfacer las necesidades de la sociedad y no a la inversa, como muchos lo consideran. De modo que la fe fundamental en el sistema del Derecho penal supone correr riesgos, pero riesgos dirigidos al convencimiento de la solución de contingencias reales, sobre premisas cuestionables y tangibles, porque cuando no se corren riesgos, no hay libertad. Eso explica como en una sociedad industrial, el exceso de leyes creadas para nuestra seguridad personal han convertido al mundo en un parvulario que se ha visto en la imperiosa necesidad de contratar policías para auto protegerse. Cuando la policía, hablando de un estado policiaco en los términos del Derecho Penal del Enemigo, no cumple las demandas que la población exige, entra a tallar la venganza privada, fenómeno que parecía haber quedado enterrado en la memoria genética de muchas sociedades, pero que por las consideraciones expuestas, está volviendo a proponerse en el debate nacional con el objeto de cumplir con la función que el Estado es incapaz de realizar. Eso es lo preocupante de discursos que ponen en la escena local propuestas colectivas como el ajusticiamiento popular – justicia a propia mano – en paralelo con una exigencia de mayor punición y criminalización de conductas que al final de cada legislatura aparece incorporada en nuestro código penal, sin más reparo o estudio dogmático y de política criminal sobre los costes sociales que ellos traen consigo, es decir, más derecho penal simbólico.
Mucha razón tuvo el Profesor Polaino Navarrete, al hablar de esta corriente que en sus términos respondían a una inflación del derecho penal, que no es otra cosa más que el uso desproporcional e ilegítimo por parte del legislador de la función punitiva del estado, que, ante lacerantes casos de realidad social, como la violación sexual, el asesinato, el secuestro, la extorsión y el crimen organizado, los grupos sociales de presión reaccionan generalizadamente reivindicando, con tanta insistencia como vehemencia, y de manera más o menos circunstancial, oportunista y coyuntural, cuando no demagógica “mas derecho penal”, en síntesis, endurecimiento de las sanciones penales, cumplimiento íntegro de las sanciones sin beneficios penitenciarios, mayor represión, menor impunidad, etc; y así viene sucediendo recientemente en temas tan controvertidos como la tipificación de delitos comunes como terrorismo[11], la responsabilidad penal de los menores de edad, la violencia intrafamiliar y el muy mediático feminicidio,[12] cuyos cuestionamientos jurídico penales sobre su legitimidad no podrían ser objeto de crítica en tan limitado ensayo.[13] Expresiones que encajan conceptualmente en el denominado Derecho penal del enemigo, al que dedicaremos algunas líneas más adelante. Según el profesor español en coincidencia con lo que planteo en este trabajo, este “inflacionismo del derecho penal” poco respetuoso de los principios básicos de necesariedad y de última ratio de la intervención penal, es responsable en último extremo, no de los grupos de presión que lo solicitan, sino quien tiene la potestad para promover las reformas legislativas, a saber el Gobierno. Porque si a los aludidos grupos de presión no les es exigible dominio del conocimiento técnico-jurídico sobre la conveniencia o no de un endurecimiento punitivo o de una incriminación autónoma de ciertas conductas en las leyes penales, dicho conocimiento así como un meticuloso proceder, respetuoso de todos los principios que han de inspirar un sistema penal moderno constitucional, sí le es exigible y muy primordialmente al legislador y como no, al Ministerio de Justicia encargado de las propuestas de reforma legislativa, y en sí, a todos los organismos con tales atribuciones.
Bajo esta premisa, en nuestro país es sumamente inconveniente que el gobierno promulgue leyes en base a circunstancias emocionales de la población, que sin dejar de ser ciertas, deben ser encausadas a través de mecanismos formales debidamente compulsadas con toda la maquinaria de razonabilidad para producir normas de real efectividad general para no caer en el tan indeseado circo al que nos tienen acostumbrados con legislación penal superflua, siendo en palabras del profesor Polaino, una involución del sistema punitivo que echa por la borda los depurados avances en la Dogmática Jurídico-Penal conseguidos durante décadas.[14]
Ahora bien, expuesta mi postura sobre la ilegitimidad de determinadas leyes penales de cara a su innecesaria existencia, nula efectividad como medio de prevención especial y general y su constante acoplamiento a la definición del Derecho Penal del Enemigo, es evidente afirmar que no estamos ante un verdadero sistema de punición, que tome en cuenta todos los principios legitimadores del derecho penal moderno, no; lo que estamos construyendo, en todo caso, lo que el gobierno pretende, es delegar en manos del ciudadano la capacidad de hacer suya la venganza privada en tanto el preámbulo de sus construcciones legislativas vienen dadas ya por un conocimiento previo y objetivo de que éstas no tendrán ningún efecto material en la lucha contra la criminalidad. ¿Qué le queda al ciudadano? Justicia civil. Y eso, amigos, es simplemente parte del universo de problemas que seguirá produciendo esta manera de hacer política, sobre todo política criminal, dando espacios amplios para que la represión estatal se expanda de manera desmesurada, distribuyendo en todo momento y en todo ámbito la consigna de comprimir cada vez más las garantías constitucionales construidas como tutela del proceso penal a favor del ciudadano, pero ahora como enemigo. No es necesario ser un erudito en la materia para poder identificar plenamente que parte de nuestro ordenamiento penal está plagado de ideas que confluyen con el Derecho penal de enemigos, como los tipos penales de posesión o de pertenecía, incluso las medidas de seguridad, que buscan inocuizar a la persona, a través de su consideración de peligrosidad y no por un hecho materialmente cometido, pues el principio fundamental de todo ordenamiento penal dentro de un Estado de Derecho es la vigencia del principio del Hecho y no del Autor. En mi opinión, venganza y represión abusiva, es parte de los elementos que han construido a este Derecho Penal desviado[15], porque si quisiéramos entenderlo y rescatar de él alguna bondad podríamos hablar de un derecho penal de emergencia, cuyo uso se justificaría en circunstancias netamente excepcionales como el terrorismo internacional o el crimen organizado, ya que estoy convencido que la sociedad mediante el Estado debe defenderse ante éstas amenazas, sin embargo, esta opción no proporciona mayores garantías de evitar su permanencia y expansión dentro de un sistema penal endeble y cambiante como el nuestro, más aún, si de sus postulados (adelantamiento de punibilidad, endurecimiento de penas y flexibilización de las garantías constitucionales en perjuicio del ciudadano) puede hacerse fácil la intromisión de poderes autoritarios que cada vez que se encuentran en la cima de la administración pública, se empalagan del sabor del poder absoluto, regímenes que precisamente son los que han publicitado la eficacia de este Sistema punitivo contra sus enemigos.[16]
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[1] A la idea de sistema punitivo formal de la cual el estado es titular, podría oponérsele la idea de una punición informal, cargado de sus propias normas y códigos, de la cual la misma sociedad reclama como suya y es parte de todo el fenómeno que en nuestros días viene sucediendo en aquellos acontecimientos denominados ajusticiamiento popular, sea en provincias mediante las rondas campesinas, sea en la urbe, mediante propuestas como “chapa tu choro y déjalo paralítico”.
[2] Algunas corrientes psicológicas contemporáneas incluso hablan de placer en la consecución de los fines de la venganza.
[3] En lo que se refiere a fin o función de la pena, autores como Ferrajoli y Serrano – Piedecasas han distinguido ambas figuras, siendo que para ellos el “fin” responde a la cuestión “para qué sirve la pena” y “función” la vinculan con el análisis empírico social descriptivo a cerca de los efectos de la pena en la sociedad. Es decir, el Fin de la pena opera en el plano del deber ser, mientras que la función de la misma actúa en el plano del ser. En: Ferrajoli, Luigi. El Derecho Penal Mínimo, Poder y Control; Prevención y Teoría de la Pena: presente y alternativas, Barcelona 1986, pág. 25 y ss.
[4] Del lado opuesto, los Estados totalitarios o también llamados intervencionistas, paternalistas o proteccionistas la tarea de tutela de los ciudadanos frente a injerencia lesivas ajenas es preocupación primaria y fundamental del Estado, la cual se realiza mediante una regulación exhaustiva de las actividades arriesgadas. Se dice que este Sistema trata al individuo como un menor de edad, dejándole un ámbito muy reducido de actuación de libertad. Este y otros planteamientos pueden verse en: Jakobs, Günther; Polaino Navarrete, Miguel. El Derecho Penal ante las Sociedades Modernas. Dos Estudios de Dogmática Penal y Política Criminal. Editorial Grijley, Lima 2003, pág. 58 y ss.
[5] En palabras de Kant, la pena judicial, distinta de la natural, por la que el vicio se castiga a sí mismo y que el legislador no tiene en cuenta en absoluto, no puede nunca servir simplemente como medio para fomentar otro bien, sea para el delincuente mismo sea para la sociedad civil, sino que ha de imponérsele sólo porque ha delinquido.
[6] Uno de los pensadores defensores de esta idea fue Cesare Bonnesana, Marqués de Beccaria, autor de la obra universal que fue traducida a todas las lenguas del globo, titulada Tratado de los Delitos y las Penas en el año 1764, escrito en el seno del derecho penal europeo inspirado en el pensamiento liberal del iluminismo, en la ideología de la época de las luces “ es mejor prevenir los delitos que punirlos”
[7] Recuérdese que sobre esta supuesta crisis y en busca de una liberación del individuo del derecho penal, en el primer tercio del Siglo XX, Enrico Ferri abogó por esa desaparición en su discurso “oración fúnebre”, en el mismo sentido lo hizo Gustav Radbruch que deseaba encontrar no un Derecho Penal mejor, sino algo mejor que el Derecho Penal. Así también García-Pablos de Molina: “la historia del derecho penal es la historia de su desaparición y que la desaparición del llamado derecho penal clásico es solo cuestión de tiempo”; En: García-Pablos de Molina, Antonio. Derecho Penal, Introducción. 2da Edición, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, año 2000, pág. 85.
[8] Esta situación coyuntural se condice más con un sistema de derecho penal máximo o maximalista, típico de un Estado Intervencionista y Totalitarista.
[9] Recuérdese por ejemplo el supuesto acoso sexual que trajo la ley sobre acoso sexual callejero que hace unos meses fue aprobada por el congreso de la República, la cual no establecía alguna sanción para el presunto autor y que en relación al supuesto de hecho, era una réplica pobre del tipo penal de actos contra el pudor público prescrito en el Art. 183° del Código Penal peruano, en síntesis, más derecho penal simbólico; lo mismo sucedió en España, tal y como lo expone Miguel Polaino-Orts en su libro “Los Delitos Sexuales a la luz del Código Penal de 1995, en referencia a la Ley Orgánica 11/1999, del 30 de abril del año 1999.
[10] Silva – Sánchez, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo; José María Bosch, Barcelona, 1992, pág. 13 y ss. Así también, sobre la posición del Derecho penal en las sociedades industriales, STRATENWERTH, Günter, Das Strafrecht in der Krise der Industriegesellschaft, Rektoratsrede gehalten an der jahrefeier der Universität Basel am 26. November 1993, Verlag Helbing & Lichtenhahn, Basel, 1993, pág. 3 y ss.
[11] A esta propuesta me detengo a decir de las palabras del actual Ministro del Interior que en estos días propuso la tipificación como actos de terrorismo, a conductas que responden a delitos comunes, como la extorsión mediante la intimidación con el uso de granadas de guerra, propuesta que no tiene asidero dogmático pues de entrada es sabido hasta por estudiantes de derecho que ambos tipos penales buscan la protección de bienes jurídicos de distinta naturaleza, entre otras consideraciones, que harían inviable por incorrecta la propuesta lanzada sin el más mínimo estudio y conocimiento de las reglas de la teoría del delito.
[12] A propósito de este tema en particular, ha escrito el profesor GIMBERNAT, que entre los años 60 y 80 del siglo pasado, se inicia en occidente, especialmente en Europa un movimiento descriminalizador, impulsado por partidos de izquierda y por juristas y organizaciones de carácter progresista, entre ellas las feministas, que consiguen que desaparezcan de los Códigos Penales, en gran medida, conductas delictivas que figuraban en ellos desde el siglo XIX. A ese movimiento hay que reconducir la despenalización – en esos casos solo parcial –del aborto, de la propaganda y venta de productos anticonceptivos, del adulterio, del estupro, del escándalo público y consiguientemente, de la elaboración y comercialización de pornografía de adultos entre personas adultas también, de la homosexualidad y del incesto entre parejas mayores de edad, o del consumo de drogas. Pero a partir de los años 90 del siglo XX, la tendencia se ha invertido, los llamados nuevos gestores de la moral colectiva, como asociaciones como las feministas, pacifistas o anti xenófobas, se convierten en grupos de presión que pretenden la consagración positiva de sus postulados, acudiendo precisamente a la criminalización o en su caso, cuando el comportamiento está ya previamente tipificado, al endurecimiento de las sanciones, prescindiendo muchas veces de si ello es compatible o no con los principios básicos que deberían informar la legislación penal en un Estado de Derecho. En: Gimbernat Ordeig, Enrique. Los Nuevos Gestores de la Moral Colectiva, Editorial el Mundo, Madrid, 10 de julio del 2004, Revista Tribuna. En ese sentido: Alberdi, Cristina. Ley Contra la Violencia de Género, publicado en el Diario el País de España, el 06 de julio del año 2004. La aprobación de disposiciones punitivas como la Ley de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, resultan en ocasiones contraproducentes por ser despropósitos jurídicos que ponen los pelos de punta.
[13] Mayores fundamentos sobre este tópico y la legitimación del Derecho Penal ante los nuevos fenómenos expansivos, puede verse en: Polaino Navarrete, Miguel. Derecho Penal, Parte General. Fundamentos Científicos del Derecho Penal. 5° Edición actualizada en colaboración con Miguel Polaino-Orts, Bosch, Barcelona, 2004, Tomo I, Pa´G. 128 y ss.
[14] Cfr. Jakobs, Günter; Polaino Navarrete, Miguel. El Derecho Penal ante las Sociedades Modernas. Dos estudios de Dogmática Penal y Polícitica Criminal. Pág. 82 y ss.
[15] En palabras de Gabriele Fornasari: “En nuestros días puede resultar peligroso manejar conceptos como la actitud interior, la adhesión a los valores del ordenamiento, la conducta de vida del autor, en circunstancias que es muy fácil caer en el denominado Derecho penal del enemigo, enemigo que puede ser quien quiera que no preste adhesión a los valores dominantes y que, por tanto, es considerado responsable, como sospechoso de ser terrorista. Puede verse en Derecho Penal Liberal y Derivas Autoritarias. Reflejos en el pensamiento del joven Giuseppe Bettiol. Gabriele Fornasari Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Trento, Traducción de José Luis Guzmán Dalbora (Universidad de Valparaíso – Chile).
[16] A juicio de Jakobs, el actual sistema penal se caracteriza por una progresiva anonimidad de los contactos sociales, por la uniformidad de comportamientos en masa, por el predominio de la economía, por la conciencia del riesgo y por una uniformidad del sistema punitivo. Feindstrafrech´t, una especie de derecho de policía complementario al derecho penal del ciudadano, que somete bajo sospecha al ciudadano considerado como un posible creador de peligros no permitidos, esto es, como un potencial enemigo, lo cual lleva consigo la tipificación de conductas creadoras de peligro. En: Jakobs, Günther. Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico, Traducción de Enrique Peñaranda Ramos. En todo caso, como lo estiman algunos autores de Europa continental, se trata de un concepto importado de otras ramas de la Filosofía del Estado y del Derecho ya anteriormente empleado si bien con un cariz radicalmente distinto por Filósofos y pensadores como Hobbes o Rousseau y modernamente por Carl Schmitt en el ámbito de la teoría general del Derecho Público, y con la aplicación a una concepción discriminadora de las clases o razas sociales en la época nazi.
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