* Extracto del artículo publicado en en el Tomo I, del libro “Comentarios de los Acuerdos Plenarios”, Actualidad Penal, Instituto Pacífico, Lima Diciembre del 2017.
El crimen internacional de Desaparición Forzada, fue instrumentalizado históricamente en esta parte del mundo como una fórmula metodológica para reprimir a diversos grupos o colectivos políticos contrarios a los regímenes militares dictatoriales que se impusieron en América Latina en las últimas décadas del siglo pasado. Nuestro país no fue ajeno a dicho fenómeno criminal[1]. Lo sucedido en Perú, Chile, Argentina, Brasil, Bolivia y otros Estados durante la ejecución del denominado “Plan Cóndor”, propició las condiciones para relativizar la vigencia de derechos fundamentales reconocidos a nivel mundial a través de diversos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. El resultado, cientos de miles de personas asesinadas a manos de agentes del Estado – militares – y otras miles desaparecidas ilegalmente, muchos de los cuales hasta el día de hoy se desconoce su paradero.
La desaparición forzada como bien lo ha señalado el Acuerdo Plenario N° 9-2009/CJ-116, es considerado un delito internacional por el Derecho Penal Internacional; tal afirmación se condice con los numerosos tratados ratificados por la mayoría de países del mundo. Pero como toda bondad trae consigo su malicia, la realidad sobre su reproche general aún mantiene cierto carácter idealista debido a la incongruente postura de algunos sistemas jurídicos penales que conviven en el escenario normativo mundial. Si bien es cierto, el Acuerdo Plenario que comentaré a continuación, trajo consigo criterios jurídicos importantes respecto a la valoración de los elementos normativos del tipo penal de Desaparición Forzada – entre ellas, aceptar jurisprudencialmente que para que dicho injusto internacional se configure, no es necesario que se presenten los elementos contextuales prescritos por el Art. 7° del Estatuto de Roma sobre delitos de Lesa Humanidad y que en base a ello, no se niegue su carácter imprescriptible – , también es cierta la necesidad de actualizar algunos conceptos que hasta la actualidad se mantienen inamovibles frente al avance positivo del Derecho Penal Internacional – como por ejemplo, la recepción y aplicación automática de normas internacionales con vocación protectora de Derechos Humanos dentro del orden interno y su aplicación retroactiva – lo cual es advertido por algunas voces como una clara injerencia a la soberanía jurisdiccional nacional que vulnera el principio de legalidad penal, lo cual, conforme a la Hermenéutica Jurídica y a los principios generales del Derecho Internacional, es totalmente incorrecto y contraviene los deberes más elementales de un Estado Derecho.
Criterios del Acuerdo Plenario y el Derecho Penal Internacional
La ampliación de los Límites de Imputación Personal. Particulares como autores
De acuerdo al contenido del Acuerdo Plenario en comentario, la descripción típica de Desaparición Forzada que fue objeto de debate, se contrajo a la que estuvo contenida en el artículo 320° del Código Penal aprobado por Decreto Legislativo N° 635 del 8 de abril de 1991. Dicho precepto legal, como es sabido, sufrió diversas modificaciones, hasta llegar a la Ley N° 26926 del 21 de febrero del 1998, manteniendo su mismo tenor, empero, se incorporó al texto sustantivo en el Título XIV-A “Delitos Contra la Humanidad”. Pero no es hasta enero del año 2017, que el texto típico del delito de Desaparición Forzada queda establecido relativamente en armonía con lo prescrito por el Derecho Internacional – Estatuto de Roma -; así, mediante Decreto Legislativo N° 1351, de fecha 7 de enero del 2017, el tipo legal de Desaparición Forzada que tenemos actualmente en nuestro ordenamiento penal es el siguiente:
“Artículo 320.- Desaparición forzada de personas
El funcionario o servidor público, o cualquier persona con el consentimiento o aquiescencia de aquel, que de cualquier forma priva a otro de su libertad y se haya negado a reconocer dicha privación de libertad o a dar información cierta sobre el destino o el paradero de la víctima, es reprimido con pena privativa de libertad no menor de quince ni mayor de veinte años.
La pena privativa de libertad es no menor de veinte ni mayor de veinticinco años, cuando la víctima:
- Tiene menos de dieciocho años o es mayor de sesenta años de edad.
- Padece de cualquier tipo de discapacidad.
- Se encuentra en estado de gestación.”
Así, es evidente que los criterios jurídicos expuestos en el Acuerdo Plenario 09-2009/CJ-116, se centraron en la fórmula típica del Delito de Desaparición Forzada que para aquel espacio de tiempo se encontraba vigente, esto es, el año 2009; lo cual ha sido modificado, como se ha descrito en el párrafo que antecede, mediante la ley N° 1351 de enero del año 2017. Es decir, su tipicidad objetiva, elementos normativos y descriptivos, han variado conforme a este Decreto Legislativo y hoy en día, para la configuración de este Delito no se requiere únicamente de la participación o el concurso de agentes estatales, sino que, amplía el círculo de autores o partícipes a particulares, lo cual encardina la regla incriminatoria a una modernización del tipo objetivo en cuanto al sujeto activo conforme a los planteamientos del Derecho Penal Internacional, además de tomar en cuenta la fenomenología criminógena de este tipo de criminalidad. Para el caso, este es uno de los detalles y avances de la Jurisprudencia Nacional[2] que incluso fue reconocido en el fundamento jurídico 9° del Acuerdo Plenario, donde se cita la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gómez Palomino del 22 de noviembre de 2005 “que la convención Interamericana sobre Desaparición Forzada y además instrumentos internacionales consideran como sujeto activo del delito tanto a un agente estatal como a un agente no estatal; personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado”.
Este reconocimiento de ampliar los límites de la imputación personal, que antes abarcaba únicamente a agentes estatales, tiene su correlato en la expresión convencional de que fácticamente, durante los conflictos armados nacionales o internacionales que se han sucedido a lo largo del siglo pasado y parte del presente, las desapariciones forzadas de personas eran materializadas tanto por agentes del Estado como por civiles que actuaban en coordinación o apoyo de éstos; así, el dato empírico obligó a reformular los alcances de autoría tradicional que se manejaba para este tipo de injustos, lo cual también ha sucedido con otro tipo de crímenes reprimidos por el Derecho Internacional. En relación al sujeto activo, la doctrina aún se encuentra dividida. Hay planteamientos que formulan la concurrencia de la tolerancia del poder estatal y quienes plantean que el injusto internacional no supone un sujeto activo calificado, por lo que puede ser cometido por cualquiera. De ahí que sería suficiente con exigir la participación o la tolerancia, a lo menos, del poder político de que se trate, de derecho o de facto[3]. Empero, se mantiene la postura dominante en el Derecho comparado en el sentido de que, tanto agentes estatales y particulares podrán ser considerados como autores del delito de Desaparición Forzada.
La Concurrencia de los Elementos Contextuales prescritos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional
Otro avance en la interpretación de las normas nacionales de naturaleza punitiva que se exponen en el Acuerdo Plenario 9-2009/CJ-116 que tienen como fuente el derecho internacional, es el referido a la concurrencia o no de los elementos contextuales establecidos en el artículo 7° del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, como requisito para calificar determinada conducta como un delito de Lesa Humanidad. En el fundamento jurídico 12° del referido Acuerdo Plenario se detalló lo siguiente:
“12° El tipo legal nacional de desaparición forzada de personas, al igual que la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas [similar es el caso del delito de torturas en relación con la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes], no exige el elemento contextual “ataque generalizado o sistemático contra una población civil” el que se deben integrar los hechos individuales de desaparición forzada. Esta última exigencia se presenta en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, artículo 7°.1, que le atribuye la condición de crimen de lesa humanidad y, por ende, derechamente, adquiere el carácter de imprescriptible –artículo 29° del ECPI-. Si no se presenta el elemento contextual el hecho individual antes descrito configurará un delito contra los derechos humanos, cuya criminalización se impone en virtud del Derecho Internacional Convencional y constituye violaciones graves de estos derechos que se producen en el ejercicio abuso del poder del Estado. La imprescriptibilidad del delito de desaparición forzada de personas, aún cuando no se presente el aludido elemento contextual, está afirmada por el artículo VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. El fundamento de esta disposición reside en que su práctica por parte de funcionarios o servidores públicos infringe deberes estatales vinculados al respeto de los derechos fundamentales”.
Esta aseveración nos propone una novedosa lectura respecto a las exigencias sustantivas prescritas en el Estatuto de Roma, específicamente las destinadas a construir el contexto fáctico dentro del cual se puede argüir la existencia de un delito de Lesa Humanidad. Conforme a ello, no cabe duda que hablar de crímenes internacionales es afirmar un conjunto de circunstancias específicas – tratados y doctrina internacional lo denominan elementos contextuales – como una especie de conjunción de factores materiales, temporales y personales de facto que permiten construir el contenido del injusto que se pretende reprimir a través de las normas internacionales, para el caso, protegiendo múltiples bienes jurídicos encabezados por la propia existencia y dignidad de la especie humana; empero, poco a poco se van superando algunas exigencias formales como consecuencia de la valoración real de los sucesos incriminados puesto que, mucha de la casuística empleada en el estudio criminológico – que es poco – de esta especie de delincuencia internacional, confirma que en muchos rincones del mundo, se han perpetrado delitos de Lesa Humanidad fuera de un contexto de guerra o que no formaba parte de una conducta esquematizada desde las esferas del aparato Estatal. La Dogmática internacional respecto al desarrollo del derecho penal internacional y su aplicación a contextos específicos se ha orientado a desvincularlos progresivamente de la necesidad de existencia de un conflicto armado de carácter nacional o internacional[4], de tal manera que su configuración típica podrá configurarse en ambos escenarios.
En ese sentido, cada vez es más pacífica la posición de la doctrina internacional en cuanto a la afirmación de que los Crímenes contra la Humanidad son una categoría de Crímenes de Derecho Internacional de naturaleza consuetudinaria.[5] En cuanto al aspecto netamente dogmático, el art. 7° del Estatuto de Roma se compone de un elemento de contexto y una lista de actos que deben ser materializados en el contexto aludido. Este apartado establece las condiciones bajo las cuales la comisión de algún acto por parte de una persona o grupo de personas constituye un crimen contra la humanidad.[6] Así, según el profesor Kai Ambos, de este párrafo[7] se derivan cuatro requisitos fundamentales que a manera de preámbulo introduce la aludida lista de actos inhumanos, es decir: i) La prueba disyuntiva o test sistemático; ii) El elemento “población civil” como objeto del ataque[8]; iii) Un requisito mental especial; iv) La existencia de actos individuales que se cometan en el marco del ataque. Además, se advierte del mencionado apartado el hecho de que deja de ser necesario el nexo con un conflicto armado y con una intención discriminatoria especial[9]. En consecuencia, cuando se alude en el Acuerdo Plenario de que la norma nacional sobre desaparición forzada no exige la concurrencia de los elementos contextuales establecidos en el Estatuto de Roma para que quede plenamente configurada, no le resta significancia para ser considerado como un delito grave contra los Derechos Humanos – y no como un delito de Lesa Humanidad -, obteniendo automáticamente el carácter de imprescriptible de acuerdo al artículo VII de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas. Es decir, el delito de Desaparición Forzada dentro de nuestro ordenamiento jurídico, obtiene una particular individualidad frente a los delitos internacionales enumerados en el Estatuto de la Corte Penal Internacional; no habrá de ser calificado como un delito de Lesa Humanidad al no cumplir con las exigencias de contexto prescritos por el Estatuto de Roma, pero, tendrá la calidad de grave violación a los Derechos Humanos e imprescriptibles según las normas internacionales de la materia. Pronunciamiento por demás coherente con las obligaciones asumidas por el Estado Peruano ante la Comunidad Internacional y novedoso por suplir los vacíos que habría de haber padecido en caso de no haberlas dotado de relevancia jurídico penal debido a su naturaleza y concurrencia histórica en un país como el nuestro. Esta asimilación del delito de Desaparición Forzada como injusto grave contra los derechos humanos, posible de ser perseguido indefinidamente, encuentra su fundamento en la alta carga lesiva que representa para las personas y su dignidad, concurrentes durante el ejercicio abusivo del poder del Estado.
Crítica al argumento del carácter no auto aplicativo de las Normas Internacionales en materia penal al Derecho Interno. Condiciones Formales y Temporales de incriminación a la luz de las Normas de Ius Cogens
Luego de la breve exposición sobre la postura de la Corte Suprema de Justicia en el Acuerdo Plenario 9-2009/CJ-116, básicamente, de los criterios que asumo como positivos y con los que me encuentro plenamente de acuerdo en el sentido de asumir como autores o participes del delito de Desaparición forzada no solo a agentes del Estado sino a civiles o particulares, así como desvincularse de los elementos contextuales establecidos por el Estatuto de Roma para otorgarle determinada autonomía al referido injusto nacional considerándolo como grave violación a los Derechos Humanos e imprescriptible en armonía con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, debo discrepar con un argumento deslizado en dos puntos referenciales del citado Acuerdo, los cuales pasaré a detallarlos literalmente:
“7° (…) Es cierto que las normas internacionales en materia penal, siempre que tengan un carácter incriminatorio, tienen un carácter de no autoaplicativas –non self executing-, pues requieren de una norma interna de desarrollo; pero ello, en modo alguno, significa disociar los tipos legales nacionales de las exigencias internacionales, por lo que corresponde a la jurisdicción penal ordinaria armonizar en lo posible el tipo de lo injusto del delito de desaparición forzada de personas con las exigencias de la normativa supranacional”. (El subrayado es mío)
“16. Cabe puntualizar que la desaparición forzada de personas sólo puede ser atribuida por hechos, que consisten en la negativa de proporcionar información sobre la suerte de una persona a quien se privó de su libertad, siempre bajo la perspectiva de su ejecución permanente, ocurridos con posterioridad a la entrada en vigor de Código Penal de 1991 que consagró tal conducta como delito y señaló la pena correspondiente. Así lo manda la Constitución y el Código Penal –artículos 103° y 6°, respectivamente-; legislación que se encuentra acorde con los artículos II de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 15°.2, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 9° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Parte Tercera del Estatuto de Roma [CLAUDIA LÓPEZ DÍAZ: Colombia: El delito de desaparición forzada. En: Desaparición Forzada de Personas – Análisis comparado e internacional, (Coordinador: KAI AMBOS), Obra citada, páginas 94-95]. Esta posición es coincidente con la observada por la Corte Constitucional Colombiana, Sentencia C-368, del 29 de marzo de 2000”. (El subrayado es mío)
Tal y como se podrá advertir supra, la Corte Suprema postuló como criterio vinculante a la hora de valorar e interpretar normas de naturaleza incriminatoria internacional, recurrir al sistema dualista o de normas no auto aplicativas – non self executing – propias de Estados ultra positivistas, que niegan el alcance universal de normas del Derecho Consuetudinario a fin de defender determinada legalidad penal que en la práctica representan corrientes conservadoras que obstaculizan la modernización del Derecho Penal de acuerdo a las exigencias actuales de un mundo cada vez más violento e inseguro, así como limita la posibilidad de judicializar sucesos cuyo marco temporal se encuentran fuera del radio normativo de diversos documentos internacionales, específicamente, los que versan sobre delitos de lesa humanidad, imprescriptibilidad y jurisdicción universal. Así, se aparta de la tesis monista que nuestro ordenamiento jurídico asume en virtud de la cual el derecho internacional se recibe de manera automática y en la que, en principio, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos goza de jerarquía constitucional[10]. Esta fricción de posturas al momento de definir el sometimiento a la justicia de determinados acontecimientos criminales que tienen como víctimas a colectivos humanos, complica hartamente el cumplimiento de deberes internacionales que han asumido los Estados respecto a la represión de conductas con alto contenido lesivo y que agravian bienes jurídicos propios de la humanidad en su conjunto.
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[1] De los 4414 casos de desapariciones forzadas de personas que tuvieron lugar entre 1980 y el 2000 y que han sido registrados y documentados por la Comisión de la Verdad y Reconciliación, el 40 por ciento ocurrieron entre 1983, 1984, y el 23 por ciento entre 1989 y 1992 . Datos recogidos de CVR, Informe final, t. VI, págs. 74, 75 y ss.
[2] Entre los casos judicializados en los que se sigue esta línea de argumentación es el Caso Ernesto Castillo Páez: La desaparición de Ernesto Castillo Páez fue el primer caso de Desaparición Forzada resuelto por los tribunales peruanos. En la sentencia de primera instancia, emitida por la Sala Penal Nacional el 26 de marzo de 2006, se declaró probado que el 21 de octubre de 1990, a las 11:30 de la mañana, cuando transitaba en el distrito de Villa El Salvador, momentos después de producido un atentando terrorista, Ernesto Castillo Páez fue capturado por efectivos policiales e introducido en la maletera de un vehículo policial. La detención fue presenciada por, al menos, tres personas que testificaron en el juicio y que lograron reconocer, por las fotos que les mostraron, a Castillo Páez. Identificaron también a los efectivos policiales que lo capturaron (entre ellos a Aragón Guigovich, Manuel Arotuma y Carlos de Paz Briones) y a las unidades vehiculares en donde se transportaron (…) Ello le permite a la Sala Penal Nacional establecer la tipología del delito de desaparición forzada y sostener que deben concurrir los siguientes elementos: “a) la participación de los agentes del Estado, personas o grupos de personas que actúan bajo control con su autorización o aquiescencia en la privación de la libertad de la víctima, cualquiera que fuere su forma; b) seguida de 1) falta de información o 2) la negativa a reconocer dicha privación de la libertad o 3) a informar sobre el paradero de la persona, de forma que se impida a esta el ejercicio de recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.
[3] Alan Castillo, David A. “El Caso Israel. Cuestión penal y Crímenes de Lesa Humanidad”. Revista Actualidad Penal N° 5, Lima, Noviembre del 2014, pág. 8 y ss.
[4] Debe mencionarse, a modo referencial que el art. 5° del Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia define los crímenes en contra de la Humanidad como “.[..] los siguientes actos cometidos en un conflicto armado de carácter interno o internacional y dirigidos contra cualquier población civil: asesinato; exterminio; esclavitud; deportación; encarcelamiento; tortura; violación; persecución por motivos políticos; raciales o religiosos; otros actos inhumanos”.
[5] Los Crímenes contra la Humanidad en el Caso Scilingo. Margalida Capellà i Roig. En: Revista Electrónica de Estudios Internacionales, 2005, pág. 5.
[6] Herman von Hebel & Darryl Robinson, Crimes within the Jurisdiction of the Court, en The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute. Issues, Negotiations, Results, Roy S. Lee (ed.), Kluwer, 1999, pág. 91.
[7] Art. 7° del Estatuto de Roma: “A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por “crimen de lesa humanidad” cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque.”
[8] El Profesor Ambos posee una singular postura respecto a este elemento concurrente en los Crímenes de Lesa Humanidad. Según ésta, el elemento población civil debe ser eliminado del art. 7°, ya que no se puede conciliar con una definición esencialmente humanitaria de los Crímenes de Lesa Humanidad, es decir, para proteger la humanidad y lo humano y, por lo tanto, los derechos humanos fundamentales de todas las personas contra violaciones sistemáticas y generalizadas. Así, el hecho de que los redactores del Estatuto de la CPI hayan mantenido el requisito demuestra que aún no reconocen los Crímenes de Lesa Humanidad como un concepto de crímenes por derecho propio, sino, más bien, como una extensión de los crímenes de guerra en tiempos de paz.
[9] Crímenes de Lesa Humanidad y la Corte Penal Internacional. Kai Ambos. En: Revista General de Derecho Penal 17 (2012), pág. 6.
[10] Jurisprudencialmente, en relación a la tesis monista o de recepción automática de la normativa internacional a nuestro fuero legislativo, ha sido ampliamente desarrollada por la Corte Suprema de Justicia de la República, en casos diversos en los que define su postura a favor de entender la vigencia automática y material de las normas del Derecho Internacional en nuestro ordenamiento nacional. “Que, según el artículo 55 de la Constitución, los Tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. La Convención Interamericana contra la Corrupción ya estaba en vigencia cuando se produjeron los hechos objeto de inculpación formal. Si se estima que el numeral 3 del artículo 425 del Código Penal no era aplicable al sub-lite, sí se subsumía, inevitablemente, en el numeral 6, que remitía los alcances del término “funcionario público” a otros preceptos, en este caso, directamente al artículo I de la citada Convención – ya integrada al ordenamiento nacional -. (…) Por lo demás, la mención a la aludida Convención, en tanto norma que integra el derecho nacional, es compatible con el principio de reserva de ley, pues el concepto de funcionario público es un elemento normativo en el ámbito de los delitos contra la administración pública. No se trata de una aplicación inmediata de una clausula incriminatoria prevista en el ordenamiento internacional, sino de la invocación de un elemento técnico normativo conforme con las fuentes internacionales de obligatoria observancia”. Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, Casación N° 634-2015 – Lima, Fundamento Sexto.
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