Hace algunos días se llevó a cabo en las instalaciones de la base naval del Callao, una audiencia que forma parte del proceso penal por crímenes de Lesa Humanidad que se sigue contra la cúpula del grupo terrorista Sendero Luminoso por la masacre de Soras, uno de los tantos actos despiadados cometidos bajo la dirección de Abimael Guzmán y compañía durante el conflicto armado interno que acabó con la vida de 104 personas, en julio de 1984. En la audiencia que estuvo a cargo de la Sala Penal Nacional del Poder Judicial, se expresaron muchas ideas controvertidas por parte de los acusados, entre ellos del mismo Guzmán y de Ramírez Durand “Alias Feliciano”, que fungió como uno de los líderes de la más alta dirección de la organización criminal; hechos que paradójicamente dada la trascendencia histórica que trae consigo, no han sido reproducidos por los medios de comunicación locales para que la colectividad tome nota de ello. Y quizás tenga una explicación a esa indiferencia dirigida, pues no es un secreto que gran parte de esos medios de comunicación han mostrado, sobre todo en épocas electorales, su predilección y nostalgia por el régimen fujimorista que ahora posee mayoría absoluta en uno de los poderes del Estado. Esta necesidad de ocultar ciertos pasajes de la historia judicial que se emprendieron luego de la derrota de Sendero Luminoso y la caída del régimen dictatorial de Alberto Fujimori por parte de las empresas de Comunicación, también respondería a una extraña estrategia de mantener fuera del escrutinio popular las perniciosas consecuencias de la lógica Fujimori en relación a la comisión de Crímenes de Lesa Humanidad que se le imputaron y por los cuales fue sentenciado a 25 años de prisión por la Corte Suprema de Justicia de la República. Las palabras de Abimael Guzmán y Ramírez Durand “Feliciano” fueron contundentes:
Abimael Guzmán: “hay que tener en cuenta la flexibilidad que tiene la guerra de guerrillas. No puede concentrase todo en el Comité Central, sería imposible. El Comité Central solamente ve comienzo de guerra, término de guerra o grandes planes. Nunca casos concretos. Ni Tarata ni cualquier caso específico, eso no ve. No es problema del Comité Central, eso no tiene sentido, señor.”
En este pasaje de la intervención de Guzmán, es evidente la alusión a su participación directiva dentro de los atentados terroristas que planeaba conjuntamente con los más altos dirigentes del grupo terrorista, tratando de desvincularse de aquellas, pues, conforme a su lógica, la tesis de imputación que estructura la Fiscalía para acusarlo como autor mediato por dominio de organización o aparato de poder, que es la misma tesis que se uso para condenarlo en anteriores procesos por los cuales purga cadena perpetua, no tiene asidero lógico jurídico, ni mucho menos fáctico, pues según su estrategia legal, el Comité Central no tenía la capacidad de controlar o mantener formalmente dentro de los lineamientos de la organización, las conductas desproporcionadas o ejercidas fuera de los planteamientos de sus líderes, en consecuencia, al no tener la posibilidad de dirigir fácticamente o de impedirlo (las matanzas), no cabría la posibilidad de imputarle responsabilidad penal en calidad de autor mediato; argumentos que la propia historia y el material probatorio con que se cuenta hoy en día, no son sostenibles.
En otro pasaje de la audiencia, manifestó: “Aquí hay una Constitución, o rige o no rige. Si se me va a juzgar como a los demás, algo tenemos que ajustarnos y si no comenzamos por la Constitución, ¿Qué nos va a guiar? Nada señor juez. Yo pido en concreto que aquí se aplique lo que dice la Constitución. Y es que las leyes extranjeras o internacionales, o como se quiere, rigen después que acá son sancionadas por el parlamento del país. ¿A dónde va lo que estoy diciendo? Simplemente a que este juicio no tiene sentido contra los miembros del Comité Central, porque no hemos acordado nunca tal acción, no podíamos hacerlo”.
En ese mismo razonamiento y en la misma audiencia, Ramírez Durand, alias “Feliciano”, manifestó: “Aquí se está haciendo un abuso ¿Qué se quiere? Que sigamos muriendo en la cárcel. Como decía el señor Villa Stein, lo que pasa en el Perú con la cadena perpetua es una pena de muerte encubierta y eso no puede ser. Para finalizar diría que este juicio ha prescrito y, por otro lado, que se declare no ha lugar porque se ha sobreexcedido”.
Estos pronunciamientos dentro del trámite del proceso penal que se les sigue por crímenes de Lesa Humanidad, no pasarían de simples anécdotas o comentarios de defensa si no fuera porque es precisamente la misma lógica o estrategia que viene usando otro condenado por Crímenes de Lesa Humanidad en calidad de Autor mediato – Alberto Fujimori – para hacer frente a todos los procesos que ha perdido en relación a violaciones graves de Derechos Humanos que se le imputó a él, a Vladimiro Montesinos Torres y a los miembros del destacamento paramilitar “Grupo Colina” creado por éstos. Son los efectos perniciosos de la Lógica Fujimori.
Cuando Guzmán y Feliciano increpan a la Sala Penal Nacional sobre la legitimidad de la imputación que le hace la Fiscalía sobre la comisión de crímenes de lesa humanidad, están dirigiéndose a soslayar y atacar la legalidad de la vigencia del Estatuto de Roma y de la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, los cuales entraron en vigor para el Perú desde el año 2002, y tipifican por un lado los crímenes internacionales, y le otorgan, de otro, la categoría de imprescriptibles, respectivamente, activando el principio de persecución universal. La analogía en la estructuración de ambas defensas no son producto de las circunstancias procesales o de la casualidad, ambas posturas, políticas desde luego, tienen en común atacar los fundamentos axiológicos de la universalización de la justicia criminal, sobre todo en materia de derechos humanos, ambas consideran y se amparan en el arcaico principio de legalidad para someter a juicio la legitimidad de los procesos penales que se siguen en su contra y en la capacidad de introvertir la evolución positiva que ha venido experimentando el Derecho Penal Internacional para el enjuiciamiento de atrocidades cometidas por parte del Estado, grupos paramilitares u organizaciones terroristas. Y es que la lógica de esta férrea defensa que desconoce principios elementales de la hermenéutica jurídica, de la costumbre internacional y del propio Derecho Internacional Público, encuentra en parte de la Doctrina y Jurisprudencia nacional e internacional, la posibilidad de enfrentarse frontalmente contra la corriente moderna y más amplia de protección colectiva de derechos fundamentales que año tras año, viene ganando terreno a fin de establecer universalmente la capacidad de recurrir a la costumbre internacional – Normas de Ius Cogens – como fuente potencial de incriminación de crímenes internacionales en casos en los que el Estado no posea o tenga tipificados en sus ordenamientos domésticos dichos delitos, ya sea porque no tienen la capacidad efectiva de persecución judicial penal o simplemente porque no les interesa, como es el caso de nuestro país y muchos de América Latina, lo cual es una infracción grave a las obligaciones estatales asumidas por el Estado frente al Sistema Universal e Interamericano de protección de Derechos Humanos. De la misma manera en que Fujimori, a través de sus diversos abogados, entre ellos César Nakasaki, atacó la legalidad de la calificación a los delitos que se le imputó como delitos de lesa humanidad durante la secuela del proceso por la matanza de La Cantuta y Barrios Altos – calificación dada por la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos y nuestro Tribunal Constitucional – su razonamiento jurídico penal y estratégico se centro en arraigar el principio de legalidad nacional como fuente limitadora del Ius Puniendi, especialmente de la capacidad persecutoria que se ha construido a través del Derecho Penal por parte de la comunidad internacional. Para esta forma de razonar, no es posible retrotraer los efectos jurídico penales del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional y tipifica los Crímenes Internacionales y de la Convención sobre Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad pues, éstos tratados entraron en vigor para nuestro país a partir del año 2002, año en que el Congreso de la República aprobó la adhesión al Estatuto de Roma, y en el 2003, a la Convención sobre Imprescriptibilidad, por lo que el principio de legalidad prescrito constitucionalmente y normado por nuestro código penal, prohíbe la aplicación retroactiva de la ley penal, salvo en casos que beneficie al imputado. En consecuencia, esta lógica entiende que no debería recurrirse a dichos instrumentos internacionales pues simplemente, no existían para el ordenamiento penal interno en el tiempo en que se cometieron los delitos imputados a Alberto Fujimori y a Abimael Guzmán, lo cual, como ya lo he expresado en trabajos anteriores, no es correcto.
Esta manera de argumentar la imposibilidad de hacer efectivo para nuestro ordenamiento el contenido de ambos tratados internacionales en cuanto a la investigación, procesamiento y castigo del autor o autores de crímenes internacionales, pasa por entender que en un Derecho Penal Garantista, propio de un Estado Constitucional moderno supone que el mismo nunca sea utilizado como instrumento en manos de la Política, así la prohibición de la eficacia retroactiva no puede sacrificarse en nombre del Estado de Derecho en Función de los intereses de la Política. Aplicar retroactivamente normas penales supone una actuación indiscutidamente autoritaria que desnaturaliza los postulados esenciales y la razón de ser de un Estado de Derecho.[1] Dicha tesis también es incorrecta.
Primero, la historia política y del mismo Derecho penal, enseña que el principio de legalidad es material axiológico relativo, su configuración como elemento o principio limitador de la función represiva del Estado se encuentra siempre supeditada al marco político, lo ha demostrado la misma Revolución Francesa y los postulados que legitimaron en su momento el contrato Social. Afirmar que el Derecho penal no debe estar supeditado a los intereses políticos en relación al principio de legalidad es una aspiración, claro que sí, pero el sentido y el contexto de cómo se expone por parte de los defensores de esta postura, desconoce el propio contenido filosófico y constitucional de tal principio, el cual, impera normativamente según las fuerzas políticas y sociales que confluyen en determinado momento de la historia, siendo éstas las que establecen arbitrariamente la naturaleza y condiciones de la legalidad conforme a intereses coyunturales de tiempo y espacio. Así como el Principio de Legalidad originalmente concebido sirvió como una forma eficiente y vinculante de someter a escrutinio el poder punitivo de los estamentos del Estado, hoy en día se recurre a ella para limitar y entorpecer el avance de ciertas concepciones que razonadas ortodoxamente, producen una defensa a veces irracional frente a la necesidad de su modernización y flexibilización sobre todo en materia de represión de graves violaciones a los derechos Humanos. Su redefinición conforme al estadio actual del Derecho Penal y del Derecho Penal Internacional, la dinámica de un mundo cambiante y violento, hace imperiosa la obligación de construir un ordenamiento universal que vincule a toda la comunidad internacional en la persecución de crímenes de alta dosis lesiva. Es cierto que el derecho penal y los principios que legitiman su existencia no pueden estar sometidos al antojo del discurso político, en eso estoy de acuerdo, pero dejar de reconocer el origen y naturaleza política del Principio de legalidad en materia penal proviene de un sesgo que se adapta peligrosamente al perfil de la impunidad e indiferencia frente a la convocatoria mundial por redefinir tal principio y construirlo a partir de la configuración moderna de la violencia estatal y privada, que merece una atención especial, sobre todo para dotar al Estatuto de Roma, los Tribunales Internacionales de Justicia, las Convenciones sobre Derechos Humanos, de capacidad operativa que no tienen los Estados Nacionales a la hora de juzgar a criminales de guerra o autores de violaciones de derechos humanos. Es decir, mantener la indiferencia o el estatus quo de este principio desde la Doctrina en cuanto al castigo de este tipo de criminalidad, argumentando su inconstitucionalidad o ilegitimidad por la aplicación retroactiva de la ley penal en casos de Crímenes Internacionales, apoya a esa tendencia por perennizar la impunidad y dejar sin castigo a los responsables de crímenes como la Cantuta, Barrios Altos, Accomarca, Tarata, Soras, etc, etc, etc. El papel que siguen jugando muchos actores de la doctrina nacional en relación a esta materia y de asumir una posición contraria a redefinir y modernizar el principio de legalidad es preocupante dada la cantidad de casos que se podrían archivar o entorpecer. Recordemos que en la historia, la esclavitud era legal, el colonialismo era legal, el apartheid era legal, por lo que la legalidad es una cuestión de poder, del uso absolutista que hace la política del Derecho, por lo que la despolitización del Derecho Penal si es una tarea urgente y debemos iniciarla reconfigurando el Principio de Legalidad tradicional.
Segundo, el artículo 53° de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, nos expone la definición jurídica de las normas denominadas Ius Cogens; las cuales se consideran aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional del mismo carácter. Pero ello no debe entenderse en el sentido que a partir de la aparición de esta definición legal en un instrumento internacional surge primariamente el concepto de Ius Cogens; su determinación y conocimiento por parte de la comunidad global data desde mucho tiempo atrás, y este ejercicio de positivización en el ordenamiento supra-legal es solo su consagración formal como norma consuetudinaria. Esta definición contenida en el artículo citado está compuesta de dos elementos que están íntimamente ligados, según lo explica Blanc Altemir,[2] a saber: a) Las normas imperativas son aquellas que han sido calificadas por la comunidad internacional en su conjunto mediante su aceptación y su reconocimiento; b) Dichas normas derivan de un consenso general de los Estados referido a determinados valores jurídicos que se consideran esenciales en el ordenamiento internacional. Estos elementos que componen la definición de Ius Cogens, me permite afirmar que su conocimiento por parte de los Estados es innegable, definido por la idea de supervivencia y respeto a la vida humana, por eso muchos tratadistas le dan la condición de normas instintivas, de prevalencia en cualquier circunstancia en las relaciones entre Estados y ciudadanos; ya sea por sus características[3] intrínsecas, o por la especial naturaleza de su objeto, que es la protección absoluta de los derechos fundamentales, sean estos individuales o colectivos.
Muchos autores como López Dawson y Carrillo Salcedo[4] señalan que hay gran consenso en afirmar que se les otorga el carácter de Ius Cogens a determinados principios de Derecho Internacional: a) La igualdad jurídica de los Estados y el Principio de No intervención en los asuntos internos, con exclusión de los derechos humanos; b) La prohibición del uso de la fuerza en las relaciones Internacionales; c) El principio de Autodeterminación de los Pueblos; y d) La vigencia Efectiva de los Derechos Humanos. Es necesario precisar que aquellas normas de Ius Cogens que versen sobre materias propias del Derecho Internacional Penal, poseen el primer grado en el orden de prelación, con independencia de si éstas emanan de los Tratados, la costumbre o de los principios generales del Derecho. Para ello, es conveniente esquematizar la jerarquía existente entre las fuentes del derecho internacional penal, pues de este ejercicio dependerá la efectividad de la postura que asumamos a la hora de establecer la primacía de las normas de Ius Cogens y de los tratados internacionales por sobre la supuesta autonomía de los estados y el respeto de su soberanía dentro del contexto de juzgamiento de ilícitos internacionales. La solidez de un ordenamiento jurídico nacional viene dado por la congruencia y la interrelación que exista con el ordenamiento internacional, máxime, si en estos tiempos la idea de la globalización y la internacionalización de la justicia trae consigo principios importantes como la cooperación judicial internacional entre los Estados, entonces, negar la convivencia entre ambas disciplinas – legislación nacional e internacional – provocaría una contradicción de fondo en tanto uno de los fines que se persiguen en la mundialización de la justicia penal es el castigo a los autores de crímenes de naturaleza excesivamente lesiva que pone en riesgo a la humanidad entera.
Mi posición sobre este asunto tan controversial – que no debiera resultar así – se apoya en la idea de que la principal fuente del Derecho Penal Internacional es la Costumbre, entendido como consentimiento tácito de los Estados respecto a determinada materia o contenido de protección, esto con cierta simpatía con lo propuesto por el profesor Quintano Ripollés en su Tratado de Derecho Penal Internacional e Internacional Penal.[5] Para esta corriente de la doctrina[6] encabezada por el profesor Quintano, debe reconocerse a la costumbre internacional un papel más activo en el ámbito del Derecho Internacional Penal, pues la existencia y celebración de Tratados que versan sobre materias penales y crímenes en su mayor parte están referidas solo a las víctimas pero nunca al sujeto activo del delito, empero, esta operación de sistematización de normas que buscan reprimir conductas criminalmente reprochables deja cierto margen de tolerancia respecto a aquellos Estados que no han ratificado una determinada convención, dejando abierta la posibilidad de que estos puedan infringir impunemente sus preceptos, o ya sea porque las aceptan pero determinan su vigencia luego de su adhesión y proscriben su aplicación retroactiva, como lo plantea cierto sector de la doctrina nacional. Es por ello que la teoría del consentimiento que legitima las relaciones contractuales entre Estados como fuente primordial del Derecho Internacional Penal deja un vació legal respecto a hechos criminales perpetrados por agentes fuera de los tratados, que no responden a ninguna vinculación convencional, es decir, la legitimización de los Tratados internacionales en materia de Derechos Humanos, concretamente en materia de Derecho Penal internacional, es insuficiente y carente de fuerza obligatoria en tanto su justificación y vigencia está condicionada a la aceptación voluntaria de cada Estado de formar parte de ella, creando así un escenario de impunidad en favor de todos aquellos Estados que haciendo uso de su libertad contractual deciden no pertenecer a tal o cual Convenio, razonamiento que se pretende adoptar para los casos Fujimori y Guzmán en el caso de su aplicación retroactiva.
En ese sentido, no debemos entender a la Costumbre como una voluntad presunta de los Estados, sino, como una voluntad con vocación homogénea y universal de toda la comunidad internacional, que sin lugar a dudas viene evolucionando acertadamente con la tendencia a obligar a todos los Estados – partes de un Convenio o no – a acatar los principios y normas que emanan de su contenido y buscan la protección de las condiciones que hacen posible la vida en comunidad. Hoy en día, según el avance coordinado de la proscripción de crímenes y actos inhumanos alrededor del planeta, se robustece la idea del castigo a este tipo de ilícitos, en contra posición de la aún latente tendencia a la impunidad secular que se había implementado en gran parte de los países que conforman el eje occidental. El recurso al Derecho Internacional y a la Costumbre como fuente potencial de incriminación de efecto directo de Crímenes de Lesa Humanidad en Estados donde no existe la implementación o consideración de las Normas del Derecho Penal Internacional puede ser analizado como la superación de aquella coacción jurídica[7] que constituye el respeto de los principios de soberanía y de legalidad penal, lo cual trae consigo interpretaciones jurisdiccionales innovadoras que se hacen eco de la teoría realista de la interpretación.[8] Además, estando a los principios generales del Derecho, el cual no constituye una fuente formal para el derecho penal interno respecto a la legalidad de los delitos y las penas, este sector de la Doctrina concuerda en afirmar que esta es la fuente más profunda y real del Derecho Internacional que posee plena validez en el fuero penal, según se ha hecho aplicación en la jurisprudencia de Nuremberg y el Tribunal de Extremo Oriente. Aquella potencialidad incriminadora de ilícitos internacionales que pueden tomarse a partir de la Costumbre Internacional, es la alternativa más cercana y eficaz que posee la comunidad global para sortear las barreras que ha impuesto tradicionalmente los esquemas positivistas del derecho nacional convencional – encarnados en el principio de legalidad y soberanía jurisdiccional – así por ejemplo, la exigencia de una doble incriminación en sede local, típico de los modelos dualistas de configuración constitucional, que importa la implementación vía legislación de las normas del derecho internacional en el ámbito local, dan paso a la tendencia cada vez más aceptada de la aplicación directa de las normas de internacionales de protección de derecho humanos, de tal manera que la invocación a la costumbre y legislación internacional que busca la tutela de los derechos más elementales del ser humano, trascienden sustantiva y procesalmente cualquier formalismo que pretende desatender juicios lógicos jurídicos de validez axiológica, a favor de mecanismos de interpretación basados en la mecanicidad de la dimensión literal de la ley, y así perpetuar el sentido legalista de las normas de protección de derechos humanos que por esencia están destinadas a romper toda barrera de interpretación, sea temporal, territorial y material.[9]
Los efectos perniciosos de la Lógica Fujimori están empezando a manifestarse y a mostrar a sus primeros adeptos. Es imperativo que la tradicionalidad y la interpretación conservadora sobre la concepción rígida del principio de legalidad se dinamice. De ello depende la actuación pronta y efectiva del Estado y la Sociedad, así como la construcción de un Derecho Penal moderno que facilite el procesamiento y castigo de crímenes internacionales cometidos en cualquier espacio de tiempo.
[1] En: Chang Kcomt, Romy Alexandra. “Debate en torno a la Imprescriptibilidad de Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad ¿Es posible su aplicación retroactiva?”, Ius Et Veritas, 43.
[2] Blanc Altemir, Antonio. La violación de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Bosch, Casa Editorial SA. Primera Edición, Barcelona, junio de 1990.
[3] Las Características más sobresalientes de las normas de Ius Cogens podrían detallarse de la siguiente manera: 1) Presentan una jerarquía superior respecto de las demás nomas de Derecho Internacional; 2) Emanan de la comunidad Internacional en su conjunto; 3) Pueden Provenir de cualquier fuente formal del derecho internacional, pues lo central en ellas no es la forma sino su contenido; 4) Son dinámicas, susceptibles de evolucionar. En: Lledo Vásquez, Rodrigo. Derecho Internacional Penal. Santiago de Chile, año 2000. Editorial Congreso, pág. 163.
[4] López Dawson, Carlos. Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos Vigentes en Chile. Comisión Chilena de Derechos Humanos. Editora Nacional de Derechos Humanos SA., Primera Edición, Santiago, 1994, pág. 45. / Otros.
[5] Este autor sostiene que si algún orden debe darse a las fuentes del Derecho Internacional Penal, debe ser el siguiente: 1. El Tratado; 2. La Costumbre; 3. Los Principios Generales del Derecho; 4. La Ley: 5. La Jurisprudencia y el Derecho Judicial; 6. La Doctrina.
[6] Otros Juristas internacionales que forman parte de esta corriente que da un lugar privilegiado a la Costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional Penal están el rumano Vespaciano V. Pella, el francés Henri Donnedieude Vabres y el polaco Lemkin. En la Literatura Hispana destaca por su escepticismo el profesor Jiménez de Asua y Del Rosal, y en una posición más comprensiva Miaja de la Muela, Fernández de la Mora.
[7] Michel Troper denomina coacciones jurídicas que implican un trabajo de conciliación o de ponderación que da a lugar a un rico proceso de justificación. En ese sentido las coacciones jurídicas consisten en una situación de hecho en la que un actor jurídico es conducido a adoptar cierta solución o comportamiento en vez de otros, en razón de la configuración del sistema jurídico que él pone en marcha o en el que opera. La coacción en cuestión sería el respeto de los principios de soberanía estatal y de legalidad penal; el objetivo buscado es la represión – la más ejemplar posible jurídicamente hablando – de los crímenes de Estado cometidos en el pasado, prescritos y/o amnistiados, y que quedaron impunes. En: M. Troper, V. Champeil – Desplats y C. Grzegorczyk dir., Théorie des contraintes juridiques, LGDJ, Bruylant, Paris, Bruxeles, 2005, pág. 12,13. Sobre la Teoría de las coacciones véase igualmente M. Troper, Les contraintes juridiques dans la production de normes, en la production des normes entre Etat el societé civile, L´Harmattan, Paris, 2000, pág. 27-46.
[8] Sobre la Teoría realista de la interpretación como acto de voluntad consistente en una elección entre varios significados veáse en particular a M. Troper, “Un system pur du droit: le positivisme de Kelsen.
[9] Alan Castillo, David A. “El Caso Israel: Cuestión Penal y Crímenes de Lesa Humanidad”. Revista Actualidad Penal, N° 08, Noviembre 2014.
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