El control difuso desatado: vicisitudes del D.U. 016-2020
Mag. Wilber Bustamante del Castillo (*)
Sumario. 1. Introducción, 2. Las reglas del Control Difuso, 3. La presunción de validez del DU 016-2020, 4. Los fines constitucionales del DU 016-2020, 5. El principio de igualdad en el acceso a la función pública y la no reposición.
1. Introducción
Es difícil negar que los jueces vienen adquiriendo un poder inusual en estos tiempos. Por lo pronto, pueden “corregir” la actuación de los otros poderes del Estado. Pueden establecer, por ejemplo, que el D.U. 016-2020, que prescribe la improcedencia de las pretensiones de reposición de los obreros de la administración pública, es inaplicable por contravenir a la Constitución.
En cierto sentido, esta situación ilustra el declive de los regímenes de gobiernos democráticos. De aquellos regímenes donde la regla fundamental, de acuerdo a Bobbio , es la regla de la mayoría. En contrapartida, permite advertir una suerte de instauración del gobierno de los jueces. Un asunto nada pacifico, en la perspectiva de Waldron:
Los juristas (…) se enorgullecen del hecho de que su aproximación a la interpretación constitucional es “sustantiva” (…). Pero debe reconocerse que en la medida en que una corte se aparte cada vez más de una interpretación formalista, sus decisiones se involucrarán, cada vez más, en el dominio de la política, que no es otra cosa sino la discusión sustantiva de cuestiones controvertidas de interés general. Si es cierto que “los problemas constitucionales son vistos ahora como temas de grado y proporcionalidad, que requieren poner en juego diversos valores, principios, intereses y derechos”
Waldron no es una voz solitaria en este debate, en esta parte del continente Gargarella viene sosteniendo esta posición
En la mayoría de las democracias modernas aceptamos como un irremovible dato de la realidad que los jueces revisen lo actuado por el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo y que, en caso de encontrar sus decisiones constitucionalmente cuestionables, las invaliden. Sin embargo, la decisión de dejar dicho extraordinario poder en manos de los jueces no resulta obvia o naturalmente aceptable. Menos aún en un sistema democrático y republicano, en el que queremos que las decisiones que se tomen reflejen, del modo más adecuado posible, la voluntad mayoritaria. ¿Cómo, entonces, podemos aceptar que la última palabra constitucional quede en manos de un grupo de personas (…) que nosotros no hemos elegido, y sobre los cuales carecemos de casi todo control? ¿No abrimos, así, la posibilidad de que la “voluntad del pueblo” quede desplazada por la voluntad de cinco técnicos o expertos jurídicos a quienes no conocemos ni podemos controlar?
2. Sobre los principios laborales y el control difuso
Buena parte de los argumentos de quienes sostienen la procedencia de reposición de los obreros mediante el control difuso, señalan que el D.U. 016-2020 vulnera los principios laborales constitucionales y normas convencionales vinculados a la protección del trabajador. En esta medida, entre otros, vienen inaplicando la disposición normativa y disponiendo la reposición de los obreros. No obstante, debemos advertir algunas inconsistencias argumentativas en cuanto:
a) Olvidan considerar el principio de igualdad en el acceso a la función pública como un principio constitucional y convencional. Los obreros, al fin y al cabo, son servidores públicos, al igual que el resto de los empleados públicos.
b) Los argumentos no son fácilmente universalizables. Pues si asumen que el D.U. 016-20202 vulnera los principios y derechos constitucionales y convencionales (Pacto de San José, Convención CEDAW, etc.) vinculados a los derechos laborales de los obreros, no dan mayores explicaciones del porque estas normas constitucionales y convencionales no resultan aplicables a los trabajadores (empleados) que pretenden acceder a la función pública, a quienes se les exige ingreso mediante concurso público.
c) El Tribunal Constitucional en el precedente Huatuco Huatuco, en consideración al principio de igualdad en el acceso a la función pública, se ha pronunciado que el acceso a la carrera publica, se realiza a través de concurso público y por tanto no procede la reposición, para quienes no han ingresado de este modo
d) El DU 016-2020, en todo caso, prevé una suerte de adecuada protección contra el despido arbitrario.
3. Las reglas del control difuso
En cualquier caso, el poder que se les otorga a los jueces para la revisión de las leyes, no puede ser un acto desatado. No puede consistir en el solo hecho de confrontar, por un lado, un conjunto profuso de normas constitucionales y convencionales y, enfrente de estas, una disposición legal, casi en estado de orfandad. Un acto como este podría debilitar seriamente la potestad del legislador y el equilibrio de poderes.
La Corte Suprema en la Consulta 1618– 2016 Lima Norte, partiendo de la premisa de que la autorización constitucional a los jueces para el ejercicio del control difuso, tiene límites, ha señalado las siguientes reglas que constituyen Doctrina Jurisprudencial Vinculante para todos los jueces del Poder Judicial:
a) Partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas legales (…),
b) Realizar el juicio de relevancia,
c) Identificar la norma del caso,
d) El control difuso es un control de constitucionalidad en concreto.
4. La presunción de validez del Decreto de Urgencia 016-2020
De acuerdo a la Consulta 1618– 2016 Lima Norte, las leyes “conforme lo prevé el artículo 109 de la Constitución Política, gozan de legitimidad en tanto hayan sido promulgadas conforme al procedimiento previsto en la Constitución; debiendo suponer a priori que la norma no viene viciada de ilegitimidad, en ese orden, quien enjuicie la norma esgrimiendo infracción a la jerarquía de la norma constitucional, debe cumplir con la exigencia de demostrar objetivamente la inconstitucionalidad alegada”.
Esta presunción, es compartida en la mayoría de los países. Así la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia C-088/14, refiere:
3.3.1.
(…)
En atención al principio democrático, existe una presunción general de legitimidad y de validez de los actos normativos emanados de los órganos de producción normativa que tienen un origen democrático, y en particular, del órgano legislativo. De esta presunción se derivan varias consecuencias: (i) por un lado, el desconocimiento de la validez de tales actos es excepcional; (ii) como consecuencia de lo anterior, el juicio de constitucionalidad debe estructurarse únicamente en relación con las acusaciones que tengan la potencialidad de desvirtuar esta presunción, y que, por este motivo, pongan en evidencia una disconformidad insalvable entre el precepto legal y el ordenamiento superior; (…)
Esta presunción de legitimidad cubre también a los Decretos de Urgencia, en la medida en que en su producción se haya observado el procedimiento regulado en el artículo 118 inc. 19 de la Constitución , que establece como una de las atribuciones del Presidente, dictar medidas extraordinarias mediante Decretos de Urgencia.
De esta manera, uno de los primeros enjuiciamientos que puede efectuarse contra el Decreto de Urgencia 016-2020, está vinculado a la inobservancia de los requisitos formales previstos en la Constitución, como señala el Tribunal constitución en la STC 00004-2011-PI/TC.
15. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República (…)
En el caso, no es posible observar el incumplimiento de los requisitos formales. Sin embargo, está pendiente el control que pueda efectuar el Congreso, como prescribe el artículo 118 inc. 19 de la Constitución.
Asimismo, sobre los requisitos sustanciales, el Tribunal Constitucional refiere lo siguiente en la STC 00004-2011-PI/TC:
16. En lo que respecta a los criterios sustanciales, este Tribunal, a través de la STC 0008-2003-AI/TC, y en particular en su fundamento 59, ha dejado claramente establecido que “la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y financiera”
No obstante, en esta misma sentencia el Tribunal Constitucional señala: “Escaparía a los criterios de razonabilidad, empero, exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales.”
Esta afirmación, no es ajena a lo señalado por García de Enterría (citado por Cesar Landa), quien advierte que los conceptos sobre el contenido de los Decretos de Urgencia son de carácter abierto e indeterminado:
Al dejar indeterminados en la norma suprema los conceptos «carácter extraordinario», «interés nacional» y «materia económica o financiera», los mencionados artículos son de carácter abierto y permiten un uso discrecional de aquellos. La indeterminación señalada permite traspasar fácilmente el principio de división de poderes, por cuanto su interpretación queda a merced de la discreción del Presidente de la República.
Del mismo modo, en la perspectiva del Tribunal Constitucional, cualquier cuestionamiento que se pretenda efectuar a la parte sustancial del Decreto de Urgencia requiere de un análisis exhaustivo. Asumir que los jueces constitucionales puedan efectuar este control constitucional, supone en principio una mayor exigencia en la justificación, en la medida en que pueden ingresarse en temas políticos cuya competencia corresponde al Poder Ejecutivo. Sobre este punto señala Waldron :
Ahora bien, la judicialización es un proceso que consiste en la transferencia de ciertos asuntos y decisiones de las manos de instituciones elegidas a favor de las instituciones judiciales. Y este proceso provoca problemas de legitimidad porque es inevitable -teniendo en cuenta las profundas diferencias en términos de estructura y de ubicación en la arquitectura del Estado- que las decisiones de las cortes no ostenten la misma base de legitimidad que las decisiones de un legislativo elegido. Creo que esto es innegable.
En suma, la destrucción de la presunción de legalidad de los Decretos de Urgencia, requiere de un análisis exhaustivo que permita legitimar las decisiones judiciales. La vocación contramayoritaria de los órganos jurisdiccionales en temas de derechos humanos, como explican Dworkin y Ferrajoli , deben legitimarse o dar batalla a través del sustento de sus decisiones.
5. Los fines constitucionales del DU 016-2020
Para dar cabida al enjuiciamiento de inconstitucionalidad de una ley o de una disposición con este rango, no es posible ignorar los fines u el objeto de la norma enjuiciada. En el caso, de acuerdo al texto del art. 1 del Decreto de Urgencia 016-2020, el objeto es el siguiente:
a) Regular el ingreso de servidoras y servidores a las entidades del Sector Publico
b) Garantizar una correcta gestión y administración de la Planilla Única de Pagos.
Estos objetivos, que tiene una repercusión económica y financiera en el presupuesto de la Republica, se inscriben dentro de los principios constitucionales que establecen que la carrera pública es un bien jurídico constitucional, cuyo desarrollo se delega al legislador (Reserva de la Ley) y dentro del principio constitucional de igualdad para acceder a la función pública .
De esta manera, las materias reguladas por el D.U. 016-2020 no constituyen, prima facie, supuestos inconstitucionales; sino, disposiciones que persiguen un fin constitucional legítimo, tal como establece el Tribunal Constitucional en la STC 05057-2013-PA/TC Huatuco Huatuco:
e) El derecho de todos los ciudadanos (incluyendo los obreros) de acceder a la función pública o al Servicio Civil del Estado, respetando los principios mérito y capacidad
f) Principio de igualdad de acceso a la función pública.
Este derecho de los ciudadanos para acceder a la función pública en condiciones de igualdad, está contemplado además de diversos instrumentos internacionales tales como: la Declaración Universal de los derechos humanos
Artículo 21
(…)
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
Convención Interamericana de Derechos Humanos derecho (art. 23. 1) entre otros instrumentos.
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
En las actuales circunstancias, paradójicamente, su incumplimiento podría dar lugar a un control de convencionalidad, que puede inclusive efectuarlo el propio poder ejecutivo a partir de la Sentencia Gelman vs. Uruguay 2.
6. El principio de igualdad en el acceso a la función pública y la no reposición
El Tribunal Constitucional Español sobre este principio ha señalado lo siguiente:
La prohibición de discriminación, enunciada con carácter general en el artículo 14, CE, y concretamente en cuanto al acceso y a la permanencia en los cargos y funciones públicas, en el artículo 23.2, CE, responde a uno de los valores superiores que según la Constitución han de inspirar el ordenamiento jurídico español, el valor de la igualdad (artículo 1.1). El derecho a la igualdad tiene así un carácter general que comprende a los servidores públicos y actúa, en el acceso a la función pública, y a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez incorporados a la función pública (SSTC 75/1983 y 37/2004).
Asimismo, el tribunal supremo español sobre este punto ha salado lo siguiente:
A partir de los artículos 103 y 106 de la CE, y del régimen jurídico vigente en materia de acceso del personal a la administración pública, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [aquí está, en mi opinión, la ambigüedad, ya que el Tribunal Constitucional dice que es doctrina del Tribunal Supremo, pero no sabemos si lo es también suya] que la atribución con contrato indefinido de un puesto de trabajo en cualquiera de las administraciones públicas ya sea funcionario o laboral, ha de llevarse a cabo mediante una oferta pública de empleo a través de un sistema basado en los principios de mérito y capacidad como garantía del derecho de todos los ciudadanos a tener acceso en condiciones de igualdad al empleo público, de forma que convertir una relación temporal en una relación laboral a tiempo indefinido, sin cumplir las exigencias y requisitos que con carácter general vienen impuestos para estabilizar una relación jurídica permanente de prestación de servicios con alguna de las administraciones públicas, conllevaría una forma fraudulenta de ingreso en el empleo público, causaría daños significativos al interés general y determinaría perjuicios y discriminación respecto a quienes se someterían con gusto a las pruebas de ingreso legalmente establecidas si no fueran privados de tal oportunidad
El principio de igualdad de acceso a la función pública, en general, no tiene por qué excluir al ámbito de los obreros de la administración pública. El hecho de que no exista una carrera pública que comprenda a los obreros, no los hace inmunes a este principio . En todo caso pueden resultar discriminadoras las razones por las que, a los obreros, no se le permite hacer carrera pública. Pensemos por ejemplo en aquellos trabajadores que ingresan como obreros. Pero que durante su permanencia en la Administración Publica logran una mayor capacitación.
De esta manera, asumir que para el ingreso (y por tanto para la reposición) no es necesario la existencia de un concurso, implicaría por lo menos las siguientes consecuencias:
a) Vulneración al derecho constitucional y convencional de las personas (obreros) de acceder a la función pública en condiciones de igualdad. No es constitucional prohibirles a los otros obreros para competir a un puesto de la administración pública. En las actuales circunstancias, paradójicamente, su incumplimiento podría dar lugar a un control de convencionalidad.
b) Mantener una estructura de clientelismo, amiguismo y corrupción en la designación de obreros en la Administración Pública. En el ámbito de las municipalidades es conocida que cada nueva gestión genera una situación de inestabilidad laboral optando por incorporar en los puestos de trabajo a sus allegados o quienes han formado parte de la campaña electoral
c) Generar una superpoblación de obreros en la Administración Publica con los costos presupuestales que esto implica, en detrimento de los servicios públicos que deben prestar los gobiernos locales y regionales de acuerdo a nuestra Constitución (arts. 192 y 195).
Asimismo, a manera de argumentos obiter dicta, debemos señalar algunos otros argumentos:
a) En la Administración Publica (por lo menos una parte de ella) asume la idea errada que no se necesita mostrar ningún mérito, ni capacidad para acceder al cargo de obrero. En este sentido, resulta poco razonable asumir que no se requiera de concurso público de capacidad y méritos para acceder, a los cargos de seguridad ciudadana, serenazgo, conductores de maquinaria pesada.
b) La distinción entre obrero y empleado, además de ser una distinción casi obsoleta, puede tener una dimensión discriminatoria hacia los obreros, a quienes se les califica únicamente por su función manual. Así, por ejemplo, normativamente no se les permite ascender en la Administración Pública.
c) El reclutamiento de obreros de la administración pública, no puede ser un acto similar al de las empresas privadas, en el que no es necesario ninguna regla. La Administración publica requiere de la consideración de criterios objetivos.
d) La reposición, a menudo implica la vulneración a la intervención en el principio de legalidad presupuestal, aun cuando en el caso debe observarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad .
e) La Primera Sala Laboral del Cusco, ha emitido sentencias de vista en el que viene declarando la improcedencia de la reposición de los obreros de la Administración Pública.
En este contexto, las decisiones judiciales que supongan una intervención en cuestiones políticas, deben efectuarse esencialmente en consideración a la vocación contramayoritaria que deben ostentar los órganos jurisdiccionales en la defensa de los derechos fundamentales, principalmente del derecho a la igualdad
Finalmente, debemos establecer que el enjuiciamiento de los Decretos de Urgencia, a través del control difuso, requiere de un análisis exhaustivo de aquellas razones que cuestionen concretamente la presunción de legitimidad y la incompatibilidad insalvable entre las leyes y la Constitución, tal como establecen las reglas de la Consulta 1618– 2016 Lima Norte.
Al fin y al cabo, se trata de que todos los obreros, no solo los allegados de las gestiones de turno, tengan la misma oportunidad de competir en condiciones de igualdad, por un puesto de trabajo en la administración pública.
Bibliografia
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García Cobián Castro, Erika. La «constitucionalización» del derecho presupuestario y la protección de los derechos fundamentales: apuntes para la reflexión en el Perú
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