El control difuso desatado: vicisitudes del D.U. 016-2020

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El control difuso desatado

El control difuso desatado: vicisitudes del D.U. 016-2020

Mag. Wilber Bustamante del Castillo (*)

Sumario. 1. Introducción, 2. Las reglas del Control Difuso, 3. La presunción de validez del DU 016-2020, 4. Los fines constitucionales del DU 016-2020, 5. El principio de igualdad en el acceso a la función pública y la no reposición.

1. Introducción
Es difícil negar que los jueces vienen adquiriendo un poder inusual en estos tiempos. Por lo pronto, pueden “corregir” la actuación de los otros poderes del Estado. Pueden establecer, por ejemplo, que el D.U. 016-2020, que prescribe la improcedencia de las pretensiones de reposición de los obreros de la administración pública, es inaplicable por contravenir a la Constitución.
En cierto sentido, esta situación ilustra el declive de los regímenes de gobiernos democráticos. De aquellos regímenes donde la regla fundamental, de acuerdo a Bobbio , es la regla de la mayoría. En contrapartida, permite advertir una suerte de instauración del gobierno de los jueces. Un asunto nada pacifico, en la perspectiva de Waldron:
Los juristas (…) se enorgullecen del hecho de que su aproximación a la interpretación constitucional es “sustantiva” (…). Pero debe reconocerse que en la medida en que una corte se aparte cada vez más de una interpretación formalista, sus decisiones se involucrarán, cada vez más, en el dominio de la política, que no es otra cosa sino la discusión sustantiva de cuestiones controvertidas de interés general. Si es cierto que “los problemas constitucionales son vistos ahora como temas de grado y proporcionalidad, que requieren poner en juego diversos valores, principios, intereses y derechos”

Waldron no es una voz solitaria en este debate, en esta parte del continente Gargarella viene sosteniendo esta posición
En la mayoría de las democracias modernas aceptamos como un irremovible dato de la realidad que los jueces revisen lo actuado por el Poder Legislativo o el Poder Ejecutivo y que, en caso de encontrar sus decisiones constitucionalmente cuestionables, las invaliden. Sin embargo, la decisión de dejar dicho extraordinario poder en manos de los jueces no resulta obvia o naturalmente aceptable. Menos aún en un sistema democrático y republicano, en el que queremos que las decisiones que se tomen reflejen, del modo más adecuado posible, la voluntad mayoritaria. ¿Cómo, entonces, podemos aceptar que la última palabra constitucional quede en manos de un grupo de personas (…) que nosotros no hemos elegido, y sobre los cuales carecemos de casi todo control? ¿No abrimos, así, la posibilidad de que la “voluntad del pueblo” quede desplazada por la voluntad de cinco técnicos o expertos jurídicos a quienes no conocemos ni podemos controlar?

2. Sobre los principios laborales y el control difuso
Buena parte de los argumentos de quienes sostienen la procedencia de reposición de los obreros mediante el control difuso, señalan que el D.U. 016-2020 vulnera los principios laborales constitucionales y normas convencionales vinculados a la protección del trabajador. En esta medida, entre otros, vienen inaplicando la disposición normativa y disponiendo la reposición de los obreros. No obstante, debemos advertir algunas inconsistencias argumentativas en cuanto:
a) Olvidan considerar el principio de igualdad en el acceso a la función pública como un principio constitucional y convencional. Los obreros, al fin y al cabo, son servidores públicos, al igual que el resto de los empleados públicos.
b) Los argumentos no son fácilmente universalizables. Pues si asumen que el D.U. 016-20202 vulnera los principios y derechos constitucionales y convencionales (Pacto de San José, Convención CEDAW, etc.) vinculados a los derechos laborales de los obreros, no dan mayores explicaciones del porque estas normas constitucionales y convencionales no resultan aplicables a los trabajadores (empleados) que pretenden acceder a la función pública, a quienes se les exige ingreso mediante concurso público.
c) El Tribunal Constitucional en el precedente Huatuco Huatuco, en consideración al principio de igualdad en el acceso a la función pública, se ha pronunciado que el acceso a la carrera publica, se realiza a través de concurso público y por tanto no procede la reposición, para quienes no han ingresado de este modo
d) El DU 016-2020, en todo caso, prevé una suerte de adecuada protección contra el despido arbitrario.

3. Las reglas del control difuso
En cualquier caso, el poder que se les otorga a los jueces para la revisión de las leyes, no puede ser un acto desatado. No puede consistir en el solo hecho de confrontar, por un lado, un conjunto profuso de normas constitucionales y convencionales y, enfrente de estas, una disposición legal, casi en estado de orfandad. Un acto como este podría debilitar seriamente la potestad del legislador y el equilibrio de poderes.
La Corte Suprema en la Consulta 1618– 2016 Lima Norte, partiendo de la premisa de que la autorización constitucional a los jueces para el ejercicio del control difuso, tiene límites, ha señalado las siguientes reglas que constituyen Doctrina Jurisprudencial Vinculante para todos los jueces del Poder Judicial:
a) Partir de la presunción de validez, legitimidad y constitucionalidad de las normas legales (…),
b) Realizar el juicio de relevancia,
c) Identificar la norma del caso,
d) El control difuso es un control de constitucionalidad en concreto.

4. La presunción de validez del Decreto de Urgencia 016-2020
De acuerdo a la Consulta 1618– 2016 Lima Norte, las leyes “conforme lo prevé el artículo 109 de la Constitución Política, gozan de legitimidad en tanto hayan sido promulgadas conforme al procedimiento previsto en la Constitución; debiendo suponer a priori que la norma no viene viciada de ilegitimidad, en ese orden, quien enjuicie la norma esgrimiendo infracción a la jerarquía de la norma constitucional, debe cumplir con la exigencia de demostrar objetivamente la inconstitucionalidad alegada”.
Esta presunción, es compartida en la mayoría de los países. Así la Corte Constitucional Colombiana en la Sentencia C-088/14, refiere:
3.3.1.
(…)
En atención al principio democrático, existe una presunción general de legitimidad y de validez de los actos normativos emanados de los órganos de producción normativa que tienen un origen democrático, y en particular, del órgano legislativo. De esta presunción se derivan varias consecuencias: (i) por un lado, el desconocimiento de la validez de tales actos es excepcional; (ii) como consecuencia de lo anterior, el juicio de constitucionalidad debe estructurarse únicamente en relación con las acusaciones que tengan la potencialidad de desvirtuar esta presunción, y que, por este motivo, pongan en evidencia una disconformidad insalvable entre el precepto legal y el ordenamiento superior; (…)
Esta presunción de legitimidad cubre también a los Decretos de Urgencia, en la medida en que en su producción se haya observado el procedimiento regulado en el artículo 118 inc. 19 de la Constitución , que establece como una de las atribuciones del Presidente, dictar medidas extraordinarias mediante Decretos de Urgencia.
De esta manera, uno de los primeros enjuiciamientos que puede efectuarse contra el Decreto de Urgencia 016-2020, está vinculado a la inobservancia de los requisitos formales previstos en la Constitución, como señala el Tribunal constitución en la STC 00004-2011-PI/TC.
15. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República (…)
En el caso, no es posible observar el incumplimiento de los requisitos formales. Sin embargo, está pendiente el control que pueda efectuar el Congreso, como prescribe el artículo 118 inc. 19 de la Constitución.
Asimismo, sobre los requisitos sustanciales, el Tribunal Constitucional refiere lo siguiente en la STC 00004-2011-PI/TC:
16. En lo que respecta a los criterios sustanciales, este Tribunal, a través de la STC 0008-2003-AI/TC, y en particular en su fundamento 59, ha dejado claramente establecido que “la legitimidad de los decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar sobre “materia económica y financiera”
No obstante, en esta misma sentencia el Tribunal Constitucional señala: “Escaparía a los criterios de razonabilidad, empero, exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente sociales.”
Esta afirmación, no es ajena a lo señalado por García de Enterría (citado por Cesar Landa), quien advierte que los conceptos sobre el contenido de los Decretos de Urgencia son de carácter abierto e indeterminado:
Al dejar indeterminados en la norma suprema los conceptos «carácter extraordinario», «interés nacional» y «materia económica o financiera», los mencionados artículos son de carácter abierto y permiten un uso discrecional de aquellos. La indeterminación señalada permite traspasar fácilmente el principio de división de poderes, por cuanto su interpretación queda a merced de la discreción del Presidente de la República.
Del mismo modo, en la perspectiva del Tribunal Constitucional, cualquier cuestionamiento que se pretenda efectuar a la parte sustancial del Decreto de Urgencia requiere de un análisis exhaustivo. Asumir que los jueces constitucionales puedan efectuar este control constitucional, supone en principio una mayor exigencia en la justificación, en la medida en que pueden ingresarse en temas políticos cuya competencia corresponde al Poder Ejecutivo. Sobre este punto señala Waldron :
Ahora bien, la judicialización es un proceso que consiste en la transferencia de ciertos asuntos y decisiones de las manos de instituciones elegidas a favor de las instituciones judiciales. Y este proceso provoca problemas de legitimidad porque es inevitable -teniendo en cuenta las profundas diferencias en términos de estructura y de ubicación en la arquitectura del Estado- que las decisiones de las cortes no ostenten la misma base de legitimidad que las decisiones de un legislativo elegido. Creo que esto es innegable.
En suma, la destrucción de la presunción de legalidad de los Decretos de Urgencia, requiere de un análisis exhaustivo que permita legitimar las decisiones judiciales. La vocación contramayoritaria de los órganos jurisdiccionales en temas de derechos humanos, como explican Dworkin y Ferrajoli , deben legitimarse o dar batalla a través del sustento de sus decisiones.
5. Los fines constitucionales del DU 016-2020
Para dar cabida al enjuiciamiento de inconstitucionalidad de una ley o de una disposición con este rango, no es posible ignorar los fines u el objeto de la norma enjuiciada. En el caso, de acuerdo al texto del art. 1 del Decreto de Urgencia 016-2020, el objeto es el siguiente:
a) Regular el ingreso de servidoras y servidores a las entidades del Sector Publico
b) Garantizar una correcta gestión y administración de la Planilla Única de Pagos.
Estos objetivos, que tiene una repercusión económica y financiera en el presupuesto de la Republica, se inscriben dentro de los principios constitucionales que establecen que la carrera pública es un bien jurídico constitucional, cuyo desarrollo se delega al legislador (Reserva de la Ley) y dentro del principio constitucional de igualdad para acceder a la función pública .
De esta manera, las materias reguladas por el D.U. 016-2020 no constituyen, prima facie, supuestos inconstitucionales; sino, disposiciones que persiguen un fin constitucional legítimo, tal como establece el Tribunal Constitucional en la STC 05057-2013-PA/TC Huatuco Huatuco:
e) El derecho de todos los ciudadanos (incluyendo los obreros) de acceder a la función pública o al Servicio Civil del Estado, respetando los principios mérito y capacidad
f) Principio de igualdad de acceso a la función pública.
Este derecho de los ciudadanos para acceder a la función pública en condiciones de igualdad, está contemplado además de diversos instrumentos internacionales tales como: la Declaración Universal de los derechos humanos
Artículo 21
(…)
2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país.
Convención Interamericana de Derechos Humanos derecho (art. 23. 1) entre otros instrumentos.
Artículo 23. Derechos Políticos
1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
(…)
c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país.
2. La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal.
Artículo 24. Igualdad ante la Ley
Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.
En las actuales circunstancias, paradójicamente, su incumplimiento podría dar lugar a un control de convencionalidad, que puede inclusive efectuarlo el propio poder ejecutivo a partir de la Sentencia Gelman vs. Uruguay 2.

6. El principio de igualdad en el acceso a la función pública y la no reposición
El Tribunal Constitucional Español sobre este principio ha señalado lo siguiente:
La prohibición de discriminación, enunciada con carácter general en el artículo 14, CE, y concretamente en cuanto al acceso y a la permanencia en los cargos y funciones públicas, en el artículo 23.2, CE, responde a uno de los valores superiores que según la Constitución han de inspirar el ordenamiento jurídico español, el valor de la igualdad (artículo 1.1). El derecho a la igualdad tiene así un carácter general que comprende a los servidores públicos y actúa, en el acceso a la función pública, y a lo largo de la duración de la relación funcionarial, de modo que los ciudadanos no deben ser discriminados para el empleo público o una vez incorporados a la función pública (SSTC 75/1983 y 37/2004).
Asimismo, el tribunal supremo español sobre este punto ha salado lo siguiente:
A partir de los artículos 103 y 106 de la CE, y del régimen jurídico vigente en materia de acceso del personal a la administración pública, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo [aquí está, en mi opinión, la ambigüedad, ya que el Tribunal Constitucional dice que es doctrina del Tribunal Supremo, pero no sabemos si lo es también suya] que la atribución con contrato indefinido de un puesto de trabajo en cualquiera de las administraciones públicas ya sea funcionario o laboral, ha de llevarse a cabo mediante una oferta pública de empleo a través de un sistema basado en los principios de mérito y capacidad como garantía del derecho de todos los ciudadanos a tener acceso en condiciones de igualdad al empleo público, de forma que convertir una relación temporal en una relación laboral a tiempo indefinido, sin cumplir las exigencias y requisitos que con carácter general vienen impuestos para estabilizar una relación jurídica permanente de prestación de servicios con alguna de las administraciones públicas, conllevaría una forma fraudulenta de ingreso en el empleo público, causaría daños significativos al interés general y determinaría perjuicios y discriminación respecto a quienes se someterían con gusto a las pruebas de ingreso legalmente establecidas si no fueran privados de tal oportunidad
El principio de igualdad de acceso a la función pública, en general, no tiene por qué excluir al ámbito de los obreros de la administración pública. El hecho de que no exista una carrera pública que comprenda a los obreros, no los hace inmunes a este principio . En todo caso pueden resultar discriminadoras las razones por las que, a los obreros, no se le permite hacer carrera pública. Pensemos por ejemplo en aquellos trabajadores que ingresan como obreros. Pero que durante su permanencia en la Administración Publica logran una mayor capacitación.
De esta manera, asumir que para el ingreso (y por tanto para la reposición) no es necesario la existencia de un concurso, implicaría por lo menos las siguientes consecuencias:
a) Vulneración al derecho constitucional y convencional de las personas (obreros) de acceder a la función pública en condiciones de igualdad. No es constitucional prohibirles a los otros obreros para competir a un puesto de la administración pública. En las actuales circunstancias, paradójicamente, su incumplimiento podría dar lugar a un control de convencionalidad.
b) Mantener una estructura de clientelismo, amiguismo y corrupción en la designación de obreros en la Administración Pública. En el ámbito de las municipalidades es conocida que cada nueva gestión genera una situación de inestabilidad laboral optando por incorporar en los puestos de trabajo a sus allegados o quienes han formado parte de la campaña electoral
c) Generar una superpoblación de obreros en la Administración Publica con los costos presupuestales que esto implica, en detrimento de los servicios públicos que deben prestar los gobiernos locales y regionales de acuerdo a nuestra Constitución (arts. 192 y 195).
Asimismo, a manera de argumentos obiter dicta, debemos señalar algunos otros argumentos:
a) En la Administración Publica (por lo menos una parte de ella) asume la idea errada que no se necesita mostrar ningún mérito, ni capacidad para acceder al cargo de obrero. En este sentido, resulta poco razonable asumir que no se requiera de concurso público de capacidad y méritos para acceder, a los cargos de seguridad ciudadana, serenazgo, conductores de maquinaria pesada.
b) La distinción entre obrero y empleado, además de ser una distinción casi obsoleta, puede tener una dimensión discriminatoria hacia los obreros, a quienes se les califica únicamente por su función manual. Así, por ejemplo, normativamente no se les permite ascender en la Administración Pública.
c) El reclutamiento de obreros de la administración pública, no puede ser un acto similar al de las empresas privadas, en el que no es necesario ninguna regla. La Administración publica requiere de la consideración de criterios objetivos.
d) La reposición, a menudo implica la vulneración a la intervención en el principio de legalidad presupuestal, aun cuando en el caso debe observarse los principios de razonabilidad y proporcionalidad .
e) La Primera Sala Laboral del Cusco, ha emitido sentencias de vista en el que viene declarando la improcedencia de la reposición de los obreros de la Administración Pública.
En este contexto, las decisiones judiciales que supongan una intervención en cuestiones políticas, deben efectuarse esencialmente en consideración a la vocación contramayoritaria que deben ostentar los órganos jurisdiccionales en la defensa de los derechos fundamentales, principalmente del derecho a la igualdad
Finalmente, debemos establecer que el enjuiciamiento de los Decretos de Urgencia, a través del control difuso, requiere de un análisis exhaustivo de aquellas razones que cuestionen concretamente la presunción de legitimidad y la incompatibilidad insalvable entre las leyes y la Constitución, tal como establecen las reglas de la Consulta 1618– 2016 Lima Norte.
Al fin y al cabo, se trata de que todos los obreros, no solo los allegados de las gestiones de turno, tengan la misma oportunidad de competir en condiciones de igualdad, por un puesto de trabajo en la administración pública.


Bibliografia
Bobbio, Norberto. El futuro de la democracia. Plaza y Janes, Barcelona, 1985.
Borello, Raul. Sobre el Gobierno de los jueces
https://docplayer.es/28189437-Sobre-el-gobierno-de-los-jueces.html

Chinchilla Marín, Carmen. El derecho al acceso a la Función Pública en condiciones de igualdad (Jurisprudencia constitucional)
https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/4/1626/9.pdf

Gargarella, Roberto. Crítica de la constitución, sus zonas oscuras, Ed. Capital Intelectual; Bs. As., 2004.

Gargarella, Roberto. La dificultad de defender el control judicial de las leyes.
http://www.cervantesvirtual.com/obras/autor/gargarella-roberto-a-8306

García Cobián Castro, Erika. La «constitucionalización» del derecho presupuestario y la protección de los derechos fundamentales: apuntes para la reflexión en el Perú
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/download/14889/15429/

Landa, Cesar. Los Decretos de Urgencia en el Perú.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/pensamientoconstitucional/article/view/3320/3164

Waldron Jeremy. control de constitucionalidad y legitimidad política
http://www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0120-89422018000100007

PRECEDENTES CONSTITUCIONALES

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EL PRECEDENTE HUATUCO Y LOS OBREROS DE LA ADMINISTRACION PÚBLICA

 Wilber Bustamante del Castillo (*)

1.-Introducción.- 2. Diferenciando el precedente vinculante de la jurisprudencia.3. El precedente. 4 .Fundamentos y funciones del precedente. 5. Eficacia y vigencia del precedente. 6. Formas de eludir el precedente. 7. Distinguishing y ratio decidendi . 8. En busca de la ratio decidendi: los test. 9. Los argumentos del precedente Huatuco. 10. Las disposiciones constitucionales relevantes. 11. La fijación de la posición interpretativa. 12 La ratio decidendi del precedente Huatuco a partid de los test. 13.  Razones adicionales en la búsqueda de la ratio decidendi. 14. Conclusiones.

 

  1. Introducción

El día viernes 5 de junio del 2015 se publicó la Sentencia  del Tribunal Constitucional N° EXP. Nº 05057-2013-PA/TC JUNIN,  Rosalia Huatuco Huatuco. En las disposiciones de esta sentencia, se establece el precedente que señala que no procede la reposición de los trabajadores de la administración pública sujetos al Régimen laboral del D. Leg. 728, en los casos que no hayan accedido por concurso público de méritos y no exista una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.

No obstante, queda en entredicho,  si  este precedente es de aplicación a los obreros de los gobiernos locales y regionales sujetos al Régimen Laboral del D. Leg. 728.

Algunos jueces, por lo pronto, se vienen apartando del precedente. Las razones que argumentan están vinculadas a la razón suficiente o la ratio decidendi  del precedente.  En este sentido, señala que la ratio decidendi del precedente  incide en la necesidad de implementar progresivamente  la Ley 30057 (Ley del Servicio Civil), que garantiza el principio del mérito  en el ingreso,  como en la permanencia del personal en las entidades estatales. Sin embargo, señalan  que  la Ley N° 30057  no comprende a los obreros de los gobiernos locales y regionales sujetos al D. Leg. 728[1].

A partir de estas premisas,  concluyen que los obreros de la Administración Publica sujetos al Régimen Laboral del D. Leg. 728,  no están comprendidos dentro de los efectos del precedente Huatuco y por tanto, consideran que es posible y razonable apartarse o efectuar un distinguishing de este precedente.

Sin embargo, establecer si el precedente Huatuco comprende o no a los obreros de la Administración Publica, no  es un asunto tan simple. En realidad,  tiene que ver con la necesidad de una lectura exhaustiva del texto integro de la Sentencia y el descubrimiento (si acaso cabe el término) de aquellas partes que constituyen y el obiter dicta, y la ratio decidende.

En algunos casos, a más de la disección inicial de los fundamentos de la Sentencia, resulta necesario aplicar algunos criterios o test propuestos por la doctrina y la jurisprudencia comparada y, en suma,  sujetarse a su poder de persuasión para señalar que esta parte de la sentencia y no otra, constituye la ratio decidendi. En cualquier caso, si nosotros quisiéramos apartarnos del precedente Huatuco, deberíamos previamente identificar los argumentos que constituyen la ratio decidendi de Sentencia; porque solo a partir de estos argumentos (no de los obiter dicta), es posible apartarse del precedente.

2. Diferenciando el precedente vinculante de la  jurisprudencia

Una primera dificultad que debemos afrontar para establecer la ratio decidendi del precedente, es superar la delgada línea que diferencia al precedente vinculante de la jurisprudencia.  En buena medida, ambos términos con alguna frecuencia son utilizados como si fueran sinónimos y tuvieran más o menos los mismos efectos. Bernal Pulido, señala por ejemplo (refiriéndose al caso colombiano) que:

“(…) si se trata de jurisprudencia constitucional, se necesita una sola sentencia de la Corte Constitucional para que exista precedente. Esto quiere decir que, como ella misma ha sostenido, toda sentencia de la Alta Corte constituye precedente. En cambio, la respuesta es distinta cuando se trata de la jurisprudencia ordinaria. Tanto el artículo 4.º de la Ley 169 de 1896 como la Sentencia C-836 de 2001 determinan que no una sino tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de que tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado sobre un mismo punto de derecho, constituyen “doctrina legal probable” y conforman un precedente.[2]

En esta perspectiva,  señala Taruffo, “como sucede a menudo, la cantidad condiciona la calidad, lo que lleva al punto de establecer una diferencia cualitativa entre precedente y jurisprudencia. El precedente provee una regla – susceptible de ser universalizada, como ya se ha dicho– que puede ser aplicada como criterio de decisión en el caso sucesivo, en función de la identidad o, como sucede regularmente, de la analogía entre los hechos del primer caso y los hechos del segundo caso. (…).[3]

En el caso peruano, el artículo VII del Código Procesal Constitucional, prescribe que las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. En suma,  una sentencia del Tribunal Constitucional se constituye en precedente cuando así lo disponga el propio Tribunal

En cambio, la idea de jurisprudencia aun cuando no lo diga expresamente el Tribunal Constitucional, pasa por la existencia de más de una sentencia emitida por el Supremo interprete de la Constitución, en el que el que puede observarse que de un modo uniforme,  se ha venido  pronunciado en un mismo sentido, sobre supuestos de hechos similares.

A manera de ejemplo, el conjunto de sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional que posibilitaron la reposición de los trabajadores sujetos al D. Leg. 728  constituyen jurisprudencia constitucional;  en cambio, la sola sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el caso Huatuco, constituye un precedente vinculante,    en  la medida que así lo ha expresado el Tribunal Constitucional

3. El precedente

Señala Sagues[4] que el sistema del precedente (stare decisis) en Estados Unidos, soporta la vinculatoriedad de la doctrina judicial de la Corte. En este sentido, dentro del sistema anglosajón del common law puede traducirse como “respetar lo decidido y no cuestionar puntos ya resueltos”

La globalización, el prestigio de algunas instituciones de sistemas jurídicos diferentes,  entre otras cosas, han permitido que en algunos países cuyos sistemas jurídicos pertenecen al civil law, adopten o incorporen  instituciones del common law,  entre ellos el precedente, como un intento de obtener cierta predictibilidad en las decisiones judiciales seguridad jurídica o dar cabida al principio de igualdad.

En este sentido, refiere Taruffo:

Diversas investigaciones desarrolladas en distintos sistemas jurídicos han demostrado que la referencia al precedente, desde hace ya varios años, no es una característica peculiar de los ordenamientos de common law, pues está actualmente presente en casi todos los sistemas, lo que incluye igualmente al civil law. Es decir, la distinción tradicional según la cual los primeros sistemas serían fundados sobre el precedente, mientras los segundos sobre la ley escrita no tiene en la actualidad –admitiendo que verdaderamente la haya tenido en un pasado– algún valor descriptivo. De un lado, en los sistemas de civil law se hace verdaderamente un amplio uso de la jurisprudencia, mientras que en los sistemas de common law se hace un amplio uso de la ley escrita, y áreas enteras de estos ordenamientos –desde el derecho comercial al derecho procesal– son en realidad “codificadas”.

En el caso peruano, refiere el Tribunal Constitucional que el precedente es  una regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga. (STC. N.° 0024-2003-AI/TC) .

Esta competencia del Tribunal Constitucional para fijar o determinar precedentes vinculantes esta prescrita en el Título Preliminar del Código Procesal Constitucional:

Artículo VII.- Precedente

Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

La potestad para fijar precedentes con el carácter de vinculante, no es exclusiva del Tribunal Constitucional. La Corte Suprema y sus diversas Salas, están investidas también de esta competencia para fijar precedentes vinculantes. No obstante, en el presente trabajo, abordaremos esencialmente el precedente constitucional.

4. Fundamentos y funciones del precedente

Las razones que se suele ofrecer sobre la adopción del precedente vinculante (originario de los países del common law), en nuestro sistema jurídico,  apunta a la idea de predictibilidad y seguridad jurídica. Sin embargo, los fundamentos del precedente suele ir más allá de estos supuestos.  Sagues[5], señala hasta cuatro fundamentos: igualdad (de proyectarse el precedente, los litigantes tendrán el mismo trato por los tribunales), previsibilidad (la gente sabe a que atenerse en el futuro) economía (si se aplican los criterios sentados en los casos previos, se ganará en tiempo y energía para resolverlos) y respeto (al acierto y sabiduría de los jueces anteriores)

En esta perspectiva, las funciones que el precedente despliega en nuestro sistema jurídico inciden en la igualdad de los ciudadanos frente a la ley, predictibilidad y la economía.

Esta visión no es del todo ajena, a lo señalado por  Tarufo[6]

En la teoría clásica del precedente angloamericano la función número uno, no la única pero la más importante, es de asegurar la igualdad de los ciudadanos frente a la ley. Si los jueces siguen los precedentes, cada caso similar o parecido tiene que ser tratado de la misma manera. Esta es la garantía básica de la igualdad entre los ciudadanos frente al Derecho.

La otra función es la posibilidad de que el ciudadano pueda prever cómo el juez de un caso futuro va a decidir un caso similar. La idea es que si podemos prever lo que van a hacer los jueces, de un lado, se forma una garantía más para el ciudadano, por otro lado, tiene la ventaja de reducir el número de litigios, porque si yo conozco previamente cómo el juez va a decidir, puede ser que no empiece el litigio.

5. Eficacia y vigencia del precedente

Las nociones jurídicas de vigencia y eficacia,  no generan consensos en la doctrina[7]; sin embargo, nuestro Tribunal Constitucional en la STC N.° 0017-2005-PI/TC, (emitida por el pleno jurisdiccional) ha señalado lo siguiente sobre la idea de vigencia:

5.La vigencia de una norma jurídica depende, prima facie, de que haya sido aprobada y promulgada por los órganos competentes, y además de que haya sido publicada conforme lo establece el último extremo del artículo 51.° de la Constitución. Cumplido este procedimiento, se podrá considerar que la norma es eficaz. De este modo, el efecto práctico de la vigenciade una norma es su eficacia. “Que una norma sea eficaz quiere decir que es de cumplimiento exigible, es decir, que debe ser aplicada como un mandato dentro del Derecho”.[1]

Una de las preguntas necesarias sobre del precedente, incide en establecer la fecha desde la cual empieza a cobrar vigencia. El Código Procesal Constitucional no ha prescrito nada al respecto y, el  Tribunal Constitucional, aun cuando ha desarrollado instituciones como el retrospective overruling el prospective overruling,  no ha generado una posición clara al respecto.

Las sentencias del Tribunal Constitucional que fijan precedentes, como resulta obvio,  no pueden ser consideradas como simples sentencias  en cuanto ostentan un carácter normativo de carácter general. En esta medida, en la práctica, requieren en la práctica de un tratamiento diferente en cuanto a su vigencia y eficacia.

En el denominado precedente Huatuco, el  propio  Tribunal, ha asumido la necesidad de supeditar su vigencia a partir de la fecha de la publicación en el Diario Oficial El Peruano[8]. Resulta Lógico, que si se le otorga al precedente vinculante un carácter normativo general, esta debe entrar en vigencia a partir de su publicación. Esta decisión es coherente con nuestro sistema jurídico, que presume que mediante tal acto (la publicación), el precedente ha sido puesto en conocimiento de todos o,  por lo menos nadie puede alegar su ignorancia (aunque esto ocurra).

De esta manera, a partir del día siguiente de  esta publicación, el precedente vinculante empieza a tener una eficacia similar a las disposiciones normativas o a las leyes emitidas por el poder legislativo. En esta medida, el juez conocedor del derecho y sus vicisitudes, estará obligado a observar el precedente, del mismo modo con el que suele observar o aplicar las leyes.

En la STC. N.° 0024-2003-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha señalado los alcances de la eficacia del precedente:

El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.

En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia.

La facultad de  dictar precedentes vinculantes, le confiere al Tribunal Constitucional una suerte de potestad legisladora, en la medida que puede establecer normas de carácter general, casi en el mismo sentido que las leyes promulgadas por el parlamento.

No obstante, es posible encontrar algunas diferencias entre la eficacia de la ley y el precedente vinculante. En realidad, la eficacia de los precedentes en un sentido práctico,  puede ser mayor al de las leyes emitidas por el Poder Legislativo. Así por ejemplo, difícilmente cabría la posibilidad (para algunos inaceptable) de efectuar un control difuso sobre el contenido normativo del precedente constitucional.

La propia posibilidad de efectuar un control de convencionalidad a los precedentes del Tribunal Constitucional, tiene sus propias limitaciones. Al cabo, el control se efectúa usualmente sobre disposiciones normativas y el precedente se encuentra a medio camino entre las normas de carácter general y la jurisprudencia[9].

Por el contrario, las leyes pueden ser sometidas al denominado control difuso y por tanto, inaplicadas (sin mayores angustias), si contravienen la Constitución.  Sobre las mismas leyes, sin mayores esfuerzos puede efectuarse también controles de convencionalidad.

El nivel de eficacia del precedente parece ser mayor aún. A diferencia de las leyes que no tienen un alcance retroactivo, el precedente vinculante pudiera tener efectos retroactivos (por lo menos respecto de ciertas interpretaciones uniformes y permanentes); es decir puede desplegar sus efectos con anterioridad a la fecha de su publicación,  tal como, exactamente ocurre con el precedente Huatuco.

Sin duda, entre las normas legislativas y los precedentes vinculantes, existen diferencias y similitudes que resultan necesarias tomarlas en cuenta en cuanto inciden en su vigencia y eficacia.

 6. Formas de eludir el precedente

Las leyes no constituyen prescripciones normativas eternas, ni inmutables. La  validez y eficacia de estas disposiciones normativas esta condicionado a ciertos factores,  incluyendo los políticos, de este modo pueden ser derogadas, modificadas e inaplicadas por contravenir la Constitución y/o  los Convenios internacionales sobre Derechos Humanos.

Este razonamiento, de manera parcial puede aplicarse a los precedentes. Dicho de otro modo, los precedentes vinculantes, no tiene una vocación de permanencia ni de inmutabilidad y cambiaran en la medida que sea necesario y existan las condiciones para tal cambio (este es también el ámbito en el que también transita la jurisprudencia). Señala Victoria Iturralde al respecto:

La aplicación de los precedentes suele decirse que es “flexible”. Con ello se hace referencia no a una tesis conceptual o definitoria, sino a una cuestión de hecho, esto es, a la constatación de la relativa libertad con que los tribunales determinan el fin y los límites de los precedentes y, distinguen unos casos de otros. Ante un precedente obligatorio, los tribunales aducen distintos medios como justificación para apartase del mismo como son: el cambio de circunstancias; el conflicto del precedente con determinadas reglas o principios generales; la máxima “cuando cesa la razón cesa la regla misma”; la manipulación de los precedentes; la derogación de los mismos (cuando el tribunal es competente para ello) y la técnica de las “distinciones”: esto es, establecer que el caso al que prima facie debía aplicarse un precedente, en realidad, es un caso “distinto” del establecido por el precedente. Esta última técnica puede ser empleada correctamente para distinguir un caso (el objeto de decisión)  respecto de un precedente no aplicable, puesto que no cae bajo el ámbito de aplicación de este o los casos no son suficientemente similares. En estos casos no se está haciendo otra cosa que interpretar la rd y los hechos. Pero también puede ser utilizada para evitar la aplicación de un precedente relativo al caso puesto que la solución se considera injusta, incorrecta, etc. Como señala Zander (1989: 257) a veces el tribunal distingue lo indistinguible como la única manera de escapar de las garras de un precedente no deseado que, de otro modo, sería obligatorio.[10]

De este modo, de una manera similar a la derogación, un precedente puede ser sustituido por otro, a través del overruling y las modalidades que aquella admite en relación a su eficacia en el tiempo: retrospective overruling y prospective overruling,

Sobre esta afirmación señala el Tribunal Constitucional en la STC. N° 3361-2004-AA/TC,

2.Aplicación de la técnica del prospective overruling en el presente caso

  1. (…)

La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique.

  1. De este modo, aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se han previsto mecanismos no sólo para ‘evadir’ sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para ‘cambiarlo’ por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante.

Con relación al overruling, dentro del sistema del common law norteamericano (Juez Kennedy, en la sentencia Patterson v. Malean Credit Union, 1989, 172), se ha sostenido lo siguiente:

Nuestros precedentes no son sacrosantos, porque nosotros hacemos Overruling respecto de decisiones previas cuando la necesidad y prioridad así lo establecen. No obstante, hemos sostenido que, “cualquier salida de la doctrina de stare decisis demanda una especial justificación”.

En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su ‘núcleo normativo’ aplicando el nuevo precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospetiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (prospective overruling). Precisamente, la técnica del prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la población del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repentina de las reglas que se consideraban como válidas.

El overruling, sin embargo, no es la única manera en que se puede cambiar los efectos de un precedente. La doctrina anglosajona, ha desarrollado una técnica argumentativa que puede servirle al Juez para eludir el precedente. Esta técnica se denomina distinguishing, o   las distinciones que puede efectuar el juez, cuando considera que es un caso “distinto” del establecido por el precedente. Esta última técnica, como señala Iturralde[11],  puede ser empleada correctamente para distinguir un caso (el objeto de decisión)  respecto de los supuestos de precedente, y concluir que no cae bajo el ámbito de aplicación de este.

7Distinguishing y  ratio decidendi

El overruling, es una técnica argumentativa que utilizan los mismos órganos que dictaron el precedente vinculante para cambiar su sentido normativo. Nada obsta, por ejemplo,  que a través de una especial justificación el Tribunal Constitucional, en el futuro, pueda cambiar el sentido normativo del precedente Huatuco a través de esta técnica argumentativa. Sin embargo, El overruling, no es una técnica que puedan echar mano los jueces inferiores, en cuanto esta técnica argumentativa,  esta reservada para los órganos jerárquicamente superiores o  para los que se ubican en la cúspide de la jerarquía jurisdiccional (el Tribunal Constitucional o la Corte Suprema, por ejemplo) o en todo caso, para aquellos órganos, a quienes el ordenamiento les ha otorgado la facultad de emitir precedentes vinculantes.

Sin embargo, como señalamos, esta situación no implica que  los jueces inferiores estén prohibidos de inaplicar el precedente. La técnica argumentativa que la doctrina anglosajona y el Tribunal Constitucional han previsto para que los jueces, en ciertas circunstancias,  puedan inaplicar el precedente,  se denomina distinguishing.

Señala Taruffo al respecto

Es notorio que también en el sistema inglés, que parece ser aquel en el que el precedente está dotado de mayor eficacia, los jueces usan numerosas y sofisticadas técnicas argumentativas, entre ellas el distinguishing y el overruling,  a fin de no considerar como vinculante el precedente que no pretenden seguir (92)

No obstante, la inaplicación del precedente a través del distinguishing, no resulta un asunto tan sencillo. Requiere de un esfuerzo adicional que implica que, previamente, se deba identificar la ratio decidendi de la Sentencia, en cuanto, solo a partir de la identificación de la ratio decidendi, podemos efectuar la técnica argumentativa del distinguishing.

Tribunal Constitucional en la STC. N.° 0024-2003-AI/TC, que señalado que la ratio decidendi o la razón suficiente expone una formulación general del principio o regla jurídica que se constituye en la base de la decisión específica, precisa o precisable, que adopta el Tribunal Constitucional. Así también señala:

“En efecto, esta se constituye en aquella consideración determinante que el Tribunal Constitucional ofrece para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional; vale decir, es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis.”

Se trata, en consecuencia, del fundamento directo de la decisión; que, por tal, eventualmente puede manifestar la basa, base o puntal de un precedente vinculante.

La razón suficiente (la regla o principio recogida como fundamento) puede encontrarse expresamente formulada en la sentencia o puede ser inferida por la vía del análisis de la decisión adoptada, las situaciones fácticas y el contenido de las consideraciones argumentativas.

La razón subsidiaria o accidental es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión adoptada por el Tribunal Constitucional, se justifican por razones pedagógicas u orientativas, según sea el caso en donde se formulan.

Estas definiciones, aun cuando teóricamente puedan concebirse como acabadas, en la práctica generan un conjunto de problemas, a pesar de que el propio tribunal haya establecido en la sentencia cuales son argumentos ratio decidendi y cuales obiter dicta.

La estructura de las sentencias del Tribunal Constitucional (incluyendo las que contienen precedentes) y,  las  Sentencias de los órganos del Poder Judicial, son esencialmente similares. Ambas, poseen una parte considerativa en el que se explican las razones suficientes (ratio decidendi), las razones subsidiarias (obiter dicta) y una parte decisoria en el que pronuncia el fallo[12]

Pero, distinguir en una sentencia la ratio decidendi y el obiter dicta, no siempre es un asunto sencillo. A veces, resulta necesario diseccionar las partes de una sentencia o de un precedente, necesaria para encontrar la ratio decidendi y en esta medida aplicar el distinguishing. La inaplicación de un precedente a través de esta distinción o técnica argumentativa, solo será posible a partir del conocimiento de la ratio decidendi y tal situación implica diferenciarlo de los fundamentos obiter dicta.  Sobre este punto señala Taruffo[13]:

A propósito, la doctrina del precedente distingue entre ratio decidendi, es decir la regla de derecho que constituye el fundamento directo de la decisión sobre los hechos específicos del caso, y obiter dictum, o sea todas aquellas afirmaciones y argumentaciones que se encuentran en la motivación de la sentencia pero que, no obstante su utilidad para la comprensión de la decisión y de sus motivos, no constituyen parte integrante del fundamento jurídico de la decisión. Esta distinción puede ser difícil de percibir en la práctica, pero es fundamental, en cuanto ayuda a entender cómo únicamente por medio de la referencia directa a los hechos de la causa se puede determinar cuál es la razón jurídica efectiva de la decisión, es decir, la ratio que solamente puede tener eficacia de precedente. Los obiter dicta no tienen ninguna eficacia y no pueden ser invocados como precedente en la decisión de casos sucesivos, ya que no han condicionado la decisión del caso anterior.

8. En busca de la ratio decidendi: los test

Esta dificultad para distinguir la paja del trigo,  entre el obiter dicta y la ratio decidendi, ha llevado a la doctrina y a la jurisprudencia, a formular ciertos exámenes o tests para conocer cuando estamos ante un argumento obiter dicta o ratio decidendi.

Señala Victoria Iturralde[14] que el concepto de ratio decidendi, es quizá uno de los puntos más controvertidos del precedente, pues las discrepancias afloran cuando se trata de dar una definición precisa y de determinar el método para establecerla.

Iturralde y Chiassoni[15], en esta perspectiva, distinguen tres sentidos con los suele entenderse el precedente:

a) ratio decidendi es la regla (criterio, principio) en base a la cual ha sido decidido un Esta regla puede ser la premisa necesaria y suficiente; la premisa suficiente pero no necesaria; o la premisa necesaria pero no suficiente, de un razonamiento cuya conclusión es la decisión judicial.

b) ratio decidendi empleada por un juez para justificar la decisión de un caso considerada conjuntamente, sea con las razones que la sostienen, sea con la descripción de los hechos a los que ha sido aplicada.

c) ratio decidendi es cualquier elemento esencial de la argumentación necesario para motivar la decisión de un caso.

De acuerdo a nuestro Tribunal Constitucional, un precedente es  la premisa necesaria y suficiente de una decisión judicial; o como señala textualmente el tribunal: “la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable”.

En este contexto, se han establecido los siguientes test o métodos para identificar el precedente[16]

a) Test de Wambaugh o la teoría clásica, que parte de la idea de que la ratio decidendi  es el principio de derecho pronunciado por el tribunal como base para su decisión, no obstante hay que determinar cuál es la regla general sin la cual el caso hubiera sido decidido de otra manera;

Señala Iturralde al respecto “si, formulada esta, un cambio en la rd implica un cambio en la decisión, ello significa que dicha regla es la rd; si por el contrario, un cambio deja la decisión inalterada, significa que la supuesta ratio es mero dictum.”

b) “Test de Goodhart”, consiste en los hechos del caso considerados por el juez en la sentencia como fundamentales y su decisión en tanto que basada en ellos. La labor del juez al analizar un caso no es establecer los hechos y la conclusión, sino determinar los hechos fundamentales tal y como han sido considerados por el juez y su conclusión en tanto que basada en ellos. Es por su elección de los hechos fundamentales que el juez crea el derecho. Una vez establecidos los hechos fundamentales, y los que no lo son, se puede establecer el principio del caso, que se encuentra en la conclusión obtenida por el juez en base a los hechos fundamentales y en la exclusión de los no fundamentales.

A partir de estos presupuestos, debemos asumir que esencialmente el examen que debe efectuar los jueces en la determinación de la ratio decidendi, de un precedente incide en el siguiente ejercicio.

  1. Establecer cual es la consideración determinante y/o fundamental para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional;
  2. Establecer cual es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la Litis, ( sin la cual el caso hubiera sido decidido de otra manera)

9. Los argumentos del precedente Huatuco

A partir de los test propuestos y de lo señalado por el Tribunal Constitucional,  intentaremos establecer cual es el ratio decidendi del precedente Huatuco.

En esta Sentencia, el  Tribunal Constitucional ha desarrollado diversos argumentos. Estos argumentos, esencialmente has sido agrupados en los siguientes subtítulos:

  1. Disposiciones constitucionales relevantes sobre funcionarios y servidores públicos
  2. Fijación de posición interpretativa: la incorporación a la Administración Publica se realiza mediante “Concurso Publico de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”
  3. Otro supuesto: cuando el demandante no ha ingresado a la Administración Pública mediante “concurso público de méritos para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada”
  4. Responsabilidad funcional en los supuestos que se detecte la desnaturalización del contrato temporal (laboral o civil) en la Administración Pública
  5. Reglas procedimentales aplicables en materia de reposición como trabajadores de duración indeterminada en la Administración Pública
  6. Precedente vinculante

Puede advertirse que los subtítulos relevantes para establecer la ratio decidendi y/o el obiter dicta del precedente son los dos primeros;  en la medida que los otros subtítulos constituyen claramente consecuencias de este razonamiento, pensados en función de la aplicación practica del precedente.

De esta manera,  en esta búsqueda de la ratio decidendi, abordaremos únicamente los dos primeros subtítulos.

10. Las disposiciones constitucionales relevantes

El Tribunal constitucional, de un modo expreso ha señalado cuales son los argumentos relevantes en este precedente. Estos argumentos, como en todo proceso de amparo, esencialmente inciden en razones constitucionales.

a) La función pública debe ser entendida como desempeño de funciones en las entidades públicas del estado,

La condición de funcionario o servidor público no se identifica, por ejemplo, por un tipo de contrato o vínculo de un trabajador con la Administración Publica, sino por el desempeño de funciones publicas en las entidades del Estado,

b) La carrera publica constituye un bien jurídico constitucional, previsto en el articulo 40 de la Constitución cuyo desarrollo (ingreso, los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores) se delega al legislador,

c) La existencia de la Reserva de la ley para la regulación de la carrera administrativa,

d) La prohibición de deformar el régimen especifico de los funcionarios y servidores públicos, convirtiéndolo en un régimen propio de la actividad privada

e) El acceso a la función publica en condiciones de igualdad, tiene el siguiente contenido: i) Acceder o ingresar a la función publica, ii) ejercerla plenamente; iii) ascender en la función publica, y iv) condiciones iguales de acceso

Asimismo se ha determinado que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio del mérito, el cual vincula plenamente al estado y a toda entidad pública en general.

11. La fijación de la posición interpretativa

Cuando el Tribunal Constitucional empieza a desarrollar los argumentos de este subtitulo, señala como punto de partida,  las razones de  relevancia constitucional. Señala que el aspecto relevante para identificar a un funcionario o servidor público es el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado; que la carrera administrativa constituye un bien jurídico constitucional; la prohibición de deformar el régimen específico de los funcionarios y servidores públicos; que el derecho de acceso a la función pública tiene como principio consustancial el principio de mérito, entre otros.

A partir de estas premisas de rasgo constitucional, además desarrolla los siguientes argumentos:

a) Debe destacarse que en la actualidad se viene implementando progresivamente la Ley N° 30057, del Servicio Civil, en el que se resalta la Meritocracia.

b) La ley 30057, busca garantizar el principio del mérito tanto en el ingreso como en la permanencia del personal, por lo que  el ingreso  se dará mediante concursos competitivos, la permanencia estará condicionada al buen desempeño y el ascenso estará regida por concurso de méritos.

c) Los concursos públicos de méritos que lleva a cabo las entidades estatales deberán evaluar en los participantes i) Capacidad; ii) méritos; iii) habilidades; iv) idoneidad para el cargo que postula; y v) comportamiento ético.

12.  La ratio decidendi del precedente Huatuco a partid de los test

Como señalamos,  a partir de los test propuestos, debemos asumir que un argumento puede ser considerado como ratio decidendi, en la medida que constituya la consideración determinante y/o  fundamental para decidir estimativa o desestimativamente una causa de naturaleza constitucional.

Sobre este punto, debemos establecer que son argumentos determinantes en el precedente Huatuco aquellos vinculados a las disposiciones constitucionales relevantes, en cuanto:

a) El Propio Tribunal constitucional, los asume como relevantes. En esta perspectiva, por ejemplo, cuando analiza las implicancias de la ley, lo realiza partiendo de la premisa de la existencia de normas relevantes de carácter constitucional.

b) La no existencia de estos argumentos de carácter constitucional, no hubiera posibilitado la expedición del precedente.

c) Las consideraciones determinantes en un proceso constitucional, son las vinculadas a disposiciones constitucionales. No debe perderse de vista, que en un proceso constitucional como el Proceso de Amparo, se decide sobre la base de normas constitucionales y no sobre normas infraconstitucionales.

Asimismo, asumiendo que la ratio decidendi  puede identificarse a partir del establecimiento de cual es la regla o principio que el Colegiado establece y precisa como indispensable[17] y, por ende, como justificante para resolver la litis, (sin la cual el caso hubiera sido decidido de otra manera), debemos establecer lo siguiente:

a) En un proceso de amparo, en cuanto están en cuestión derechos constitucionales (o el contenido constitucionalmente protegido de estos derechos) las normas indispensables son las normas constitucionales. Sin la aplicación de estas normas, no es posible resolver un conflicto constitucional (por lo menos teóricamente). En esta medida los argumentos basados en normas y principios constitucionales no pueden ser objeto de dispensa o, considerados irrelevantes.

b) En este sentido, los argumentos de carácter legal, claramente identificados en el precedente, no pueden constituir argumentos indispensables. Dicho de otro modo, las normas de orden legal pueden ser prescindibles al resolver un proceso de amparo.

c) De esta manera, debemos considerar que no era necesario acudir a argumentos vinculados a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil, para establecer el precedente. El precedente, podía justificarse con los principios constitucionales relevantes señalados en la Sentencia, principalmente –a nuestro juicios-con el principio de igualdad en el acceso al empleo publico

d) Resulta difícil e incoherente, en este sentido, sostener que los argumentos legales o vinculados a la Ley del Servicio Civil puedan justificar el precedente, sin la presencia de argumentos constitucionales.

13. Razones adicionales en la búsqueda de la ratio decidendi.

Aun pueden existir algunas diferencias fácticas en el caso, en cuanto el precedente es desarrollado en función a un caso vinculada a una empleada de la Administración Publica ( no precisamente a los obreros), debemos establecer lo siguiente que el  hecho de ser obrero no justifican un trato jurídico distinto, en cuanto ambos son servidores públicos.  En todo caso, el Tribunal Constitucional, permite que  a través del razonamiento analógico se extienda la regla del precedente vinculante.[18]

Asimismo, establecer que la Ley N.° 30057, del Servicio Civil no es aplicable a los obreros de los gobiernos locales y regionales, resulta siendo una verdad a medias. La disposición normativa, es aplicable supletoriamente:

(…) los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales, (…) se rigen supletoriamente por el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador, establecidos en la presente Ley.

Los obreros de los gobiernos locales y  regionales, no son los únicos trabajadores de la Administración Publica, excluidos de los alcances de esta norma. También están excluidos del alcance de esta norma los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República y los servidores sujetos a carreras especiales.

Resulta difícil admitir que la sola exclusión de la Ley N.° 30057 exonere a este grupo de trabajadores de la idea de meritocracia o por lo menos del principio de igualdad en el acceso al empleo público.  Resulta difícil admitir, por ejemplo, que los trabajadores del Banco Central de Reserva del Perú, de la SUNAT Y SUNAD, sean servidores ajenos a la idea de meritocracia.

Finalmente, aun cuando sea posible establecer que los obreros  de los gobiernos locales y regionales estén exentos sujetos a la idea de la meritocracia; resulta difícil sostener que no deban ingresar a ella,  por concurso público. Una posición distinta,  significaría otorgar un margen de arbitrariedad y discreción a los funcionarios encargados de su contratación y una vulneración a los derechos de los ciudadanos para acceder a empleos en la Administración Publica en condiciones de igualdad. Al cabo los obreros, también prestan servicios públicos y el Estado, por lo menos teóricamente, requiere que este acceso se de en condiciones de igualdad y que los mejores obreros puedan prestar este servicio.

14. Conclusiones

A partir de estas reflexiones y a pesar de la dificultad que pueda implicar esta búsqueda de la ratio decidendi en el precedente Huatuco, nos lleva a concluir que no existen justificaciones para que en el caso de los obreros de los gobiernos locales y regionales, los jueces puedan apartarse del precedente a través del distinguishing.

Esta conclusión, sin embargo, es ajena al debate sobre lo razonable de este precedente o,  si lo resuelto por el Tribunal Constitucional es la ultima palabra o, la ultima palabra esta en manos de la Corte IDH. En todo caso, constituye únicamente un modo de analizar la posibilidad (o imposibilidad) de apartarse del precedente Huatuco.

 

 

(*) Juez Superior Laboral de la Corte Superior de Justicia del Cusco y  Profesor de la UNSAAC, Magister con mención en Derecho Civil y Derecho Procesal Civil. Estudios de maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional en la PUCP. Estudios de Doctorado: Sociedad Democrática, Estado y Derecho en la Universidad del País Vasco.

[1] Ley 30057, precisa esta exclusión

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

PRIMERA. Trabajadores, servidores, obreros, entidades y carreras no comprendidos en la presente Ley

No están comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas del Estado, sin perjuicio de lo dispuesto en la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1023, así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República ni los servidores sujetos a carreras especiales. Tampoco se encuentran comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales.

(…)

Las carreras especiales, los trabajadores de empresas del Estado, los servidores sujetos a carreras especiales, los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales, las personas designadas para ejercer una función pública determinada o un encargo específico, ya sea a dedicación exclusiva o parcial, remunerado o no, así como los servidores civiles del Banco Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, y la Contraloría General de la República se rigen supletoriamente por el artículo III del Título Preliminar, referido a los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título II, referido a la Organización del Servicio Civil; y el Título V, referido al Régimen Disciplinario y Proceso Administrativo Sancionador, establecidos en la presente Ley.

 

[2]BERNAL PULIDO, Carlos.  El precedente en Colombia. P. 90.

[3] TARUFFO, Michele.  Precedente y Jurisprudencia. P.  88

En:  file:///C:/Users/Pjudicial/Downloads/1434-4481-1-PB%20(4).pdf

[4] SAGUES, Nestor Pedro. La Eficacia vinculante de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de justica en Argentina y en EE UU.

http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/4n_1_2006/2.pdf

 [5] SAGUES, Nestor Pedro. Op. Cit.

[6] TARUFFO, Michele. El precedente judicial en los sistemas del civil law. En Ius et. Veritas N° 45. Lima 2012. P. 90-91

[7]  Así por ejemplo la Corte Constitucional señala: Sentencia C-873/03

3.2.1.2. En primer lugar, la cuestión de la “existencia” de las normas dentro de un determinado sistema jurídico a menudo es equiparada por los juristas a la noción de “validez” o a la de “eficacia social”, dependiendo de la corriente teórica a la cual se adscriban. Mientras que los representantes de la tradición positivista, entre ellos Hans Kelsen, sostienen que la existencia de las normas se asimila a su validez, esto es, a su expedición por la autoridad competente a través de los procedimientos indicados por el ordenamiento[3], los pensadores de la tradición realista consideran que la existencia de las normas depende de su eficacia social, es decir, de su efectiva aplicación por parte de los funcionarios competentes –en especial los jueces- y por los miembros de la comunidad[4]. Hay quienes asumen una posición intermedia, tales como G. H. von Wright, quien señala que la existencia de una norma requiere dos condiciones básicas: (1) haber sido dictada por una autoridad normativa con competencia para ello, – es decir, ser válida[5]-, y (2) haber sido recibida cognoscitivamente por su destinatario, quien debe estar en condiciones de cumplir con lo que allí se le ordena – es decir, la norma debe tener la potencialidad de ser socialmente eficaz -. Otros teóricos[6] consideran que la noción de “existencia” debe ser separada conceptualmente tanto de la idea de “validez” como de la noción de “eficacia”, puesto que (a) la asimilación de existencia y validez conduce a un regreso al infinito, ya que para ser válida/existente, cada norma dependería de la preexistencia de otra norma válida con cuyos requisitos habría de cumplir[7], y (b) la asimilación de existencia y eficacia conduce al absurdo de que para quienes conocen y cumplen la norma ésta existe, mientras que para quienes no la conocen o no la cumplen, resulta inexistente.

(…)

[8] Esto ocurre por ejemplo en el precedente Huatuco. STC  Nº 05057-2013-PA/TC JUNIN ROSALIA BEATRIZ HUATUCO HUATUCO

[9] No obstante señala  Hitters

En puridad de verdad, la Corte no ha hecho una descripción de qué tipo de preceptos locales deben ser controlados, por lo que consideramos que cualquier regla de alcance general y abstracto mal aplicada (ley, decreto, ordenanza, actos administrativos, constituciones provinciales y nacional), tiene que estar incluida en el concepto aludido.

En HITTERS, Juan Carlos.  Control de constitucionalidad y control de convencionalidad. Comparación. (criterios fijados por la corte interamericana de derechos Humanos)

En: http://www.scielo.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0718-52002009000200005

[10] ITURRALDE, Victoria.  Op. Cit.

[11] ITURRALDE, Victoria.  Op. Cit.

[12] El Tribunal Constitucional señala al respecto. (EXP. N.° 0024-2003-AI/TC)

Para el cumplimiento de dicho cometido, el Tribunal Constitucional considera necesario estipular que la estructura interna de sus decisiones se compone de los siguientes elementos: la razón declarativa-teológica, la razón suficiente (ratio decidendi) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), la invocación preceptiva y la decisión o fallo constitucional (decisum).

[13] En: TARUFFO, Michele.  Precedente y Jurisprudencia.

En file:///C:/Users/Pjudicial/Downloads/1434-4481-1-PB%20(1).pdf

[14] ITURRALDE VICTORIA.  Precedente. En  Eunomia Revista de cultura de legalidad. 197-198

[15] Señala Chiassoni

“ratio decidendi” si suole designare la norma giuridica generale – la “regola”, il “criterio”, il “principio”, la “premessa normativa”, ecc. –, desumibile dalla sentenza complessivamente considerata, sulla base della quale è stato deciso un caso10.

In secondo luogo, nella prospettiva della concezione normativistica concreta, con “ratio decidendi” si suole designare la norma giuridica generale contestualizzata: i.e., la norma usata da un giudice per giustificare la decisione di un caso, considerata non già in sé e per sé, ma unitamente agli argomenti che la sorreggono

e alla descrizione del fatto al quale è stata applicata11.

In terzo luogo, nella prospettiva della concezione argomentativa, con la locuzione “ratio decidendi” non ci si riferisce, specificamente, né a una norma generale

in sé e per sé considerata, né a una norma contestualizzata, bensì, in termini generici, a un qualunque elemento essenziale (sine quo non) dell’argomentazione svolta dal giudice per motivare la decisione di un caso

En CHIASSONI. Pierluigi.  Il precedente giudiziale:tre esercizi di disincantoP. 81

En: http://www.giuri.unige.it/intro/dipist/digita/filo/testi/analisi_2004/07chiassoni.pdf

[16] Ver ITURRALDE, Victoria. Op. Cit.

[17] La RAE sobre el significado de indispensable señala:

  1. adj. Que no se puede dispensar.
  2. adj. Que es necesario o muy aconsejable que suceda.

[18] STC N.° 0024-2003-AI/TC

El uso de los efectos normativos y la obligación de aplicación de un precedente vinculante depende de:

a) La existencia de similitudes fácticas entre el caso a resolver y aquél del que emana el precedente.

b) La existencia de similitudes y diferencias fácticas; las que en el caso de estas últimas no justifican un trato jurídico distinto. Por ende, es factible que a través del razonamiento analógico se extienda la regla del precedente vinculante.

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