Month: septiembre 2013

Las sentencias judiciales son ejecutables mediante normas prescritas al efecto en el Código Procesal Civil (CPC). Pero, en el mismo cuerpo normativo, se prevé para aquellas una modalidad especial de ejecución: El acto jurídico posterior a la sentencia:

Acto jurídico posterior a la sentencia.-

Artículo  339.- Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden acordar condonar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo para su cumplimiento, convenir una dación en pago y, en general, celebrar cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la sentencia. Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene la calidad de transacción ni produce los efectos de ésta. (SUBRAYADO NUESTRO)

Esta norma dispositiva permite a las partes tomar el control de la ejecución de la sentencia, sin modificar ésta, ya que sería imposible hacerlo ante la autoridad de cosa juzgada derivada de su declaración de consentimiento o ejecutoriedad. Es decir, lo que se puede modificar no es la sentencia, sino la manera de ejecutarla en función a lo que las partes acuerden para ello.

Entendemos que lo que se pretendió con esta norma simplificar el trámite ante la imposibilidad de la parte perdedora, o ambas partes en caso la sentencia atribuya derechos y deberes a éstas, de poder cumplir con el mandato judicial por cualquier circunstancia, y que a la vez la parte vencedora o ambas beneficiadas con la orden, consientan en facilitar el cumplimiento, adecuándolo a la satisfacción de sus intereses determinados post proceso.

La sentencia a la que se refiere el texto es aquella firme, inmutable al ser consentida, por no haber sido impugnada en el plazo previsto al efecto, o ejecutoriada, cuando habiendo sido  impugnada fue resuelta en última instancia.

Los instrumentos de los que las partes pueden echar mano para pautear la ejecución, regulando o modificando el cumplimiento de la sentencia son variados, a saber:

• La condonación, consistente en el perdón parcial o total de la deuda.
• La novación, consistente en la modificación o extinción de una obligación que es sustituida por otra, pudiendo ser objetiva, subjetiva o mixta.
• La prórroga del plazo del cumplimiento, consistente en un diferimiento de la ejecución, total o fraccionada.
• La dación en pago, consistente en la entrega al acreedor de una cosa distinta a la prestación debida originalmente por parte del deudor.

Debemos aclarar que la relación de figuras es de carácter enunciativo, sin limitar la utilización de otras herramientas jurídicas que las partes tengan a bien aplicar como medio de determinación de los términos y condiciones en las que desean ejecutar la sentencia que los involucra, en beneficio de ambos.

A pesar de que se trata de distintas formas de acuerdo, cabe precisar que el rasgo común de todas ellas es el constituir un acto jurídico, cuyo propósito es regular o modificar el cumplimiento de la sentencia, siendo necesario discernir sobre esto último:

i)             Regulación: Se da cuando el acto jurídico posterior a ella fija pautas para su cumplimiento, tales como plazos, monto y número de cuotas, pago de intereses, penalidades, etc., que no implican una variación sustancial en lo dispuesto por el juez, sino complementan  su orden para hacerla viable en atención a la situación de las partes una vez decidida la controversia en sede judicial.

ii)            Modificación: Se da cuando las circunstancias de cumplimiento varían de tal manera que se cambian los alcances de la sentencia más radicalmente, tal como perdonar parte sustancial de la deuda, variar la entrega de bienes por la prestación de un servicio, etc.

No se deje pasar que las figuras enunciadas no son de aplicación excluyente, y que podrían tranquilamente aplicarse en un mismo acto jurídico regulatorio o modificatorio de ejecución de sentencia, concurriendo combinadas sobre la base de que las partes decidan respecto a su participación en dicha  ejecución.

Importante es anotar que la Transacción, en este caso extrajudicial dado el contexto ya que no cabría otra al tratarse de sentencias firmes, no resulta de procedente aplicación a la ejecución de la sentencia por mandato imperativo de la norma, ya que por sus características y finalidad, no alcanza a encajar en el presupuesto previsto para el lograr el propósito de las partes de favorecer el cumplimiento de la solución dada al conflicto por la judicatura.

En efecto, al versar la Transacción necesariamente sobre un asunto dudoso o litigioso, el supuesto planteado para el acto jurídico posterior a la sentencia escapa a sus alcances ya que el asunto derivado de ésta no es más ni dudoso ni litigioso, ya que el litigio ya culminó trayendo el fallo judicial la certeza que desvirtúa cualquier tentativa transaccional; y ni hablar de otros de sus elementos configurativos esenciales singulares como son las concesiones recíprocas y la renuncia a las acciones entre partes sobre el asunto objeto de transacción, que alejan más aún a la transacción de calificar como un acto jurídico posterior a la sentencia con sentido de regulación o modificación tendiente a la satisfacción de los intereses de las partes una vez eliminada la incertidumbre que acarrea el proceso judicial.

Es momento de plantear el eje de este trabajo, cual es analizar la posibilidad de utilizar a la Conciliación Extrajudicial como una de las figuras que resultaría aplicable a lo normado para la regulación o modificación de la sentencia mediante un acto jurídico.

La Conciliación al ser una institución consensual, se basa en la voluntad de las partes y por lo tanto en el acuerdo al que éstas arriben en búsqueda de una solución mutuamente satisfactoria. Por lo que el acuerdo conciliatorio se sustenta en un acto jurídico, cuya eficacia está sujeta a ciertas formalidades del documento que lo contiene que es el Acta de Conciliación.

Este acto corazón del acuerdo está sujeto a la normativa que sobre acto jurídico se prescribe en el Código Civil, tanto sobre sus requisitos de validez como sobre sus causales de nulidad. Digamos que es un acto repotenciado por el procedimiento que lo genera y por el instrumento que lo alberga, ambos regulados en la Ley de Conciliación Extrajudicial, Ley 26872 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 014-2008-JUS.

Hasta aquí es pertinente acotar que si bien es cierto que el acto jurídico que subyace al acuerdo conciliatorio se apoya en el Acta de Conciliación para respaldar su eficacia, aquél no es dependiente exclusivamente de ésta para subsistir, ya que en los artículos 16 y 16-A de la Ley de Conciliación, modificada por el Decreto Legislativo 1070, concordado con el 22 de su Reglamento, se establece la posibilidad de que el Acta adolezca de una causal de nulidad “documental”, que no afecte al acuerdo conciliatorio, que subsiste y solamente podrá ser declarado nulo por sentencia judicial. Con lo que, tenemos que el acto jurídico contenido en el Acta de Conciliación bajo el acuerdo puede sobrevivir a la muerte de dicha Acta, brindando más garantías de viabilidad que otro tipo de acuerdos que se “caerían” junto con el instrumento en el cual constan.

Un punto que favorece aún más la consideración de la Conciliación Extrajudicial en el sentido expuesto es que con en el acuerdo conciliatorio se pueden incorporar varias de las figuras enunciadas en el artículo citado del CPC, consolidándolas en un mismo acto jurídico, que además de estar revestido de la estabilidad que le da su particular calidad y condición legal, ha sido logrado con la asistencia del Conciliador, especialista que cumple el rol de facilitador de la asunción de los compromisos, que orienta en la estructuración del acuerdo para que sea ejecutable, además de haber pasado dio acuerdo pasado por la verificación de legalidad de sus materias por parte de un abogado, y también contar con el soporte institucional del Centro de Conciliación, supervisado y fiscalizado por el Ministerio de Justicia; todo lo cual otorga mayor solidez y seguridad que acudir a una notaría o simplemente contar con un asesor personal.

Así las cosas, dadas sus características sustanciales y formales, se evidencia que la Conciliación Extrajudicial es una excelente opción a considerar a la hora de elegir cual es la figura o figuras que las partes aplicarán a la regulación o modificación del cumplimiento de la sentencia, para fijar las pautas de su ejecución atendiendo a las situación real de las partes y sus expectativas concretas de satisfacción de intereses, actualizados luego de la emisión de la sentencia que les atribuye derechos y obligaciones ciertos, expresos y exigibles, pero que están dispuestos a moderar de manera práctica y eficiente.

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Continuando con el tema postulado en nuestro anterior escrito y estando en el tratamiento de los elementos singulares de la Transacción Extrajudicial como materia de análisis comparativo frente a la Conciliación Extrajudicial, pasaremos a revisar el segundo de dichos elementos:

1)    Concesiones recíprocas: Rasgo particular de la Transacción, significa necesariamente que las partes deben ceder respecto de sus posiciones originales para lograr un acuerdo que en otra medida satisface sus intereses, siendo más importante que iniciar o continuar un litigio. No puede haber Transacción, a pesar de llamar así a un acuerdo, si una de las partes impone a la otra su voluntad sin sacrificar algo, o si simplemente renuncia a su pretensión. Dichas concesiones no tienen que guardar equivalencia en valor, no siendo relevante que se busque el “punto medio” entre las cesiones de las partes. Solamente basta que cada parte le conceda algo a la otra sin que necesariamente lo que le cede ésta a aquella tenga la misma medida.

Además, las concesiones no tienen que limitarse a prestaciones derivadas del asunto dudoso o litigioso, sino pueden ser diferentes y variadas, distintas al objeto de la controversia. Podrían incluso combinarse entrega de bienes con servicios, y entre ambos de distinta clase y características. Se permite jugar con prestaciones de dar, hacer y no hacer, aceptándose incluso conductas mixtas.

Las partes tienen amplio margen discrcional de regulación sobre sus nuevos compromisos surgidos de la Transacción, pudiendo mezclar figuras contractuales típicas con atípicas, en lo que se denomina “libertad de configuración interna”.

En consecuencia, la finalidad primordial de la Transacción es finiquitar un conflicto, a veces extinguiendo obligaciones, y otras generándolas, pero siempre dirigidas a la solución del conflicto, sea este sobre un asunto dudoso o litigioso, y provocando la certidumbre sobre los derechos involucrados de manera definitiva.

2)    Valor de cosa juzgada: Entendemos que se alude al carácter definitivo que inspira la Transacción.  No hay duda que respecto a la Transacción Judicial, ésta  tiene calidad de cosa juzgada, al constituirse como incuestionable y final. Tiene el valor y los efectos de una sentencia que pone fin al proceso.  Igual trato tiene la Transacción Extrajudicial incorporada en un proceso mediante una resolución del juez que recoja la voluntad de las partes.

Distinto es el caso de la Transacción Extrajudicial cuando no hay proceso al cual referirse, revelándose así la relatividad de su calidad de cosa juzgada; expresión que se usa en el Código Civil en su sentido amplio, el de vocación resolutiva definitiva y por lo tanto irrevisable, al menos en principio, y no en su rígida connotación jurídico procesal.

La Transacción Extrajudicial al tener naturaleza contractual y configurarse como fuente de obligaciones, es susceptible de ser atacada como cualquier acto jurídico, ante cualquier causal prevista en el mismo Código, ya sea afectando su validez (nulidad y anulabilidad) o su eficacia (rescisión y resolución).

A manera de ejemplo, si se tratase de una Transacción Judicial y una parte incumpliera con ejecutar la prestación a la que se obligó en aquella, la otra parte solamente podría exigirle dicho cumplimiento, no pudiendo pedir su resolución; en cambio, si fuera una Transacción Extrajudicial, ante el mismo escenario, la parte afectada por el incumplimiento de la otra, tendría la posibilidad de solicitar la resolución de la Transacción por inejecución de obligaciones, específicamente aplicando las normas referidas a contratos con prestaciones recíprocas.

3)    Renuncia a acciones: Este elemento lo estimamos implícito en el de concesiones recíprocas, constituyendo una reiteración de la importancia de la reciprocidad en la Transacción, como aspecto inherente a su naturaleza y signo distintivo frente a otras figuras.

Esta renuncia también recíproca es sobre cualquier acción entre ellas sobre el asunto dudoso o litigioso materia de transacción; lo cual concuerda con su vocación de cosa juzgada, para evitar el juicio o terminarlo, cambiando la incertidumbre en certeza.

En el Código Civil se impone esta inclusión en la Transacción pero sin sancionar su omisión con nulidad. Sin embargo, recomendamos incluirla en una cláusula, de manera que conste de expresa e indubitablemente, para evitar posteriores afectaciones por nulidad o ineficacia derivadas del criterio de un juez que entienda que la imperatividad de la norma  convierte en elemento configurativo esencial a esta mención, sin considerarla subsumida en la verificación de concesiones recíprocas.

4)    Forma escrita: Se regula como un contrato formal, tanto para la Transacción Extrajudicial como para la judicial. Es requisito fundamental que conste por escrito, bastando un documento privado en el caso de la extrajudicial. Para la judicial en el Código Procesal Civil se prevén ciertos requisitos procesales. Se trata pues de un elemento constitutivo; sin escrito, no hay transacción.

5)    Derechos transigibles: Solamente aquellos respecto a asuntos dudosos o litigiosos que sean de interés privado y por lo tanto susceptibles de disposición por las partes.

Recuérdese que se llama obligación a la relación jurídica con contenido patrimonial, originada por un acto jurídico que al producirla se denomina contrato. Es decir, el contrato es la causa y la obligación efecto.

A su vez, al ser la Transacción catalogada como fuente de las obligaciones, estamos ante un mecanismo contractual, con el cual no se pueden tratar derechos extra patrimoniales que comprometen el orden público como los inherentes a la persona, a la personalidad, a la familia, tales como la vida, la salud, la capacidad, la nacionalidad, el estado civil, la patria potestad, la filiación, la tutela, la curatela, etc., que al ser derechos intransferibles son por lo tanto intransigibles.

Excepción constituye el tema de alimentos, que involucrando derechos patrimoniales no son susceptibles de transacción.

Debemos precisar que si bien es cierto que una vez dirimida la controversia por sentencia judicial, mientras ésta no tenga la condición de firme (consentida o ejecutoriada), las partes podrán transigir sobre el asunto litigioso, sin embargo, al adquirir la sentencia inmutabilidad, la Transacción no resultaría aplicable al pacto de ejecución de tal sentencia, por mandato expreso del art. 339 del Código Procesal Civil.

Como aspecto final en este abordaje a la Transacción extrajudicial, pero no el último capaz de ser estudiado, está su ejecución, la cual se lleva a cabo mediante el proceso único de ejecución previsto en el Código Procesal Civil.

Una vez explicados sucintamente los elementos configurativos esenciales de la Transacción Extrajudicial, comparémosla con la Conciliación  Extrajudicial.

Se aprecia que la Conciliación Extrajudicial es más versátil, ya que en cuanto a su cobertura, abarca mayor cantidad de materias y su objeto puede ser un conflicto no necesariamente dudoso o litigioso; y en cuanto a su contenido, puede tratar de prestaciones tanto bilaterales como unilaterales, siendo que una sola de las partes concede o renuncia a algo frente a la otra, sin que ésta ceda o renuncie a cosa alguna; adicionalmente, no es necesario que las partes renuncien a acciones entre ellas que se refieran al asunto acordado, y finalmente, tiene al conciliador como tercero coadyuvante, que orientará y apoyará a las partes en la estructuración del acuerdo para que resulte exigible y ejecutable ante la eventualidad de un incumplimiento. A todas luces, la Conciliación Extrajudicial es una herramienta resolutiva más eficiente por sus ventajas y alcances, frente a la Transacción Extrajudicial.

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 transacción.

 Noción

Se aprecia que la definición legal ajusta a la definición de la Academia, introduciendo algunos elementos que la complementan y restringen a cierto tipo de actos la calificación jurídica de transacción. Analicemos cada uno de ellos:

1)    Asunto dudoso o litigioso: Lo esencial de la definición, que trasciende la especialidad, es que el asunto objeto de transacción debe ser un asunto dudoso o litigioso, lo que se explica simplificadamente así: será dudoso en tanto se trata de una controversia basada en cuyo manejo no ha sido judicializado pero es susceptible de derivar en litigio; y será litigioso en cuanto el asunto se esté ventilando en el fuero judicial (o arbitral, pero hablemos solo de juicio en esta oportunidad).

Únicamente mencionaremos que se puede profundizar el análisis al hablar de duda “objetiva” como de razonamiento diferenciado de las partes, y duda “subjetiva” como intransigencia de una de las partes a cumplir o a exigir algo que no le corresponde; con lo que un asunto podría ser estrictamente dudoso y por lo tanto transigible, pero también dudoso al calificar como tal al introducir el elemento de duda una de las partes con su obstinada posición. También podríamos tener a un asunto dudoso real que se convirtió en litigioso, pero también dudoso inducido, pero litigioso al fin y al cabo, ya que una parte se obstina por circunstancias externas al contexto de ejecución de la obligación que  varió y entabla una demanda judicializando una nueva posición que le favorezca al redefinir dicho contexto para poder moderar su cumplimiento, siendo que la otra parte conviene en transigir para llegar a una situación más equitativa y no tan polarizada como lo sería con la determinación de la sentencia. Esto será materia de otro escrito.

Vemos entonces que ambas categorías se complementan, favoreciendo la “transigibilidad” de  los asuntos, con licencia del neologismo, resultando el carácter de dudoso, el de tránsito hacia la calificación de litigioso, encerrando el primero la potencialidad del segundo.

Quede claro que aquellos asuntos sobre los cuales ya ha recaído una sentencia consentida, es decir firme, al no caber asignarle la calidad de dudosos a los derechos que emana de ella, excluye la posibilidad de transacción, ya que el asunto no es dudoso porque ya fue dirimido por juez, y no es litigioso porque el juicio ya acabó, generándose cosa juzgada.

A manera de aclaración, se suma a lo anterior la mención que la Transacción puede ser preventiva, cuando se ocupa de zanjar la controversia buscando que nunca llegue a tribunales; o conclusiva procesal, cuando se configura en un instrumento de culminación atípica del juicio, por voluntad de las partes, sustrayendo la decisión del criterio del juez que ya conocía el caso.

Discutir si para que se considere litigioso debería existir un proceso ya saneado o basta con la presentación de la demanda nos parece inútil ya que sea el asunto aún dudoso o ya se haya convertido en litigioso, o se encuentre en transición entre uno y otro no importa, ya que en cualesquiera de los casos se tratará de un asunto transigible.

Continuaremos con el segundo elemento de la Transacción Extrajudicial: las concesiones recíprocas, en nuestro próximo escrito.

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Ya habiendo analizado aspectos trascedentes de la Conciliación Extrajudicial, como base conceptual orientadora de ésta institución y con carácter general, vamos a tratar en detalle un punto específico que preocupa a aquellos que deciden recurrir a la Conciliación como medio de solución de controversias, en lugar de acudir al Poder Judicial, con las consabidas características que revisten de incertidumbre la decisión impuesta por el juez.

Hablemos entonces de la ejecución del Acta de Conciliación. Claro está que cuando se alude a la ejecución del documento continente, a lo que se refiere es al cumplimiento forzado del acuerdo contenido.

Como cuestión previa cabe acotar que los acuerdos existen para ser cumplidos, y los contenidos en el Acta de Conciliación no son la excepción, máxime si la lógica que sustenta la figura conciliatoria como mecanismo alternativo para la resolución de conflictos es la de basarse en los cuatro principios básicos de la negociación integrativa, con la constante del rol de un tercero facilitador llamado conciliador: i) Separar a las personas del conflicto, diferenciándolas; ii) Trabajar con los intereses como razones fundamentales de las posiciones iniciales con las que se comienza; iii) Generar opciones que sea propuestas de solución siempre en mutuo beneficio, considerando tanto los propios intereses como los de la otra parte, y iv) Utilizar criterios objetivos externos de racionalidad para sustentar objetivamente las propuestas planteadas, independientemente de la voluntad, parecer o querencia de cada parte.

En este contexto, si el acuerdo conciliatorio es producto de la integración de las partes en un proyecto conjunto de solución y cada una siente las concesiones hechas como aportes y no como pérdidas, habiendo trabajado con sus posibilidades reales de acción luego de aprender a escucharse, resulta muy difícil que un acuerdo de esta naturaleza no se cumpla. Ahora, por supuesto que se dan incumplimientos ya sean determinados por circunstancias externas a las partes o simplemente por voluntad negativa; es imposible blindarse contra la mala fe. Sin embargo somos convencidos por la experiencia, que  se incumplen más sentencias que acuerdos conciliatorios, al contrastar la eficacia de lo impuesto  con lo autogenerado.

Frente a estos casos de incumplimiento de acuerdo contenido en Actas de Conciliación el sistema prevé la posibilidad de acudir al Poder Judicial para que un juez obligue a la parte incumpliente a honrar su compromiso, mediante una orden directa que se consigue con un trámite simple y rápido denominado Proceso Único de Ejecución, que es el mismo que se utilizaría si lo que se incumpliera fuera una sentencia judicial definitiva, es decir, para hablar en jurídico, firme y consentida.

Revisemos las normas aplicables para explicar mejor el tema:

En el Código Procesal Civil (CPC), modificado por el Decreto Legislativo N° 1069, publicado en junio de 2008, se enuncia:

Artículo 688.- Títulos ejecutivos

Sólo se puede promover ejecución en virtud de títulos ejecutivos de naturaleza judicial o extrajudicial según sea el caso. Son títulos ejecutivos los siguientes:

1. Las resoluciones judiciales firmes;

2. Los laudos arbitrales firmes;

3. Las Actas de Conciliación de acuerdo a ley(…)

En la Ley 26872, Ley de Conciliación Extrajudicial, modificada por el Decreto Legislativo Nº 1070, publicado en junio de 2008, se dispone:

 Artículo 18.- Mérito y ejecución del acta de conciliación

     El Acta con acuerdo conciliatorio constituye título de ejecución. Los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles que consten en dicha Acta se ejecutarán a través del proceso de ejecución de resoluciones judiciales.

En el Reglamento de la Ley de Conciliación Extrajudicial, aprobado por DS 014-2008-JUS, publicado en agosto de 2008, se prescribe:

Artículo 22.- Acta y acuerdo conciliatorio

(…)El Acta de Conciliación se ejecutará a través del proceso único de ejecución.

De una lectura rápida surge una inquietud respecto al tenor de los textos objeto de cita frente a una aparente dualidad contradictoria; se mencionan dos categorías de títulos: título ejecutivo y título de ejecución, asignándole al Acta de Conciliación ambas calidades, la primera en la modificatoria del CPC y la segunda en la modificatoria de la Ley de Conciliación. Lo que sucede, como se puede observar, es que en la modificatoria de la Ley de Conciliación, hecha por DL 1070, no se cambió, y debió hacerse, la categoría de título de ejecución por la de título ejecutivo, que ya se había realizado en la modificatoria del CPC, que se publicó el mismo día de junio de 2008 y con un número de norma inmediato anterior, con DL 1069. Se trata pues, de una falta de coordinación de los legisladores que ocupándose puntualmente de un mismo tema, no cuidaron de unificar criterios y terminología, o tal vez de un descuido del equipo revisor del “paquete” de decretos legislativos, si es que aquél existió.

Mención aparte es la necesaria aclaración que la expresión “Proceso de Ejecución de Resoluciones Judiciales” debe entenderse como “Proceso Único de Ejecución”, por razones análogas a las expuestas en el párrafo precedente, ya que el Reglamento de la Ley de Conciliación fue aprobado en agosto de ese mismo 2008, es decir, dos meses después de la modificación de la Ley de Conciliación, y ya vigente la modificación del CPC que subsume el primero en el segundo.

Por lo tanto, estrictamente hablando, a partir de la reforma legislativa de 2008 ya no se regulan en el Perú los títulos de ejecución, llamados ejecutorios en otros países, habiendo incluido, en principio, a los que eran calificados así dentro de los títulos ejecutivos, consolidándose ambos tipos en ésta categoría, que es la única que se maneja actualmente. Por ello nos ocuparemos de explicar solamente a éstos últimos.

Se concibe como título ejecutivo al documento que la ley califica como tal, atribuyéndole la suficiencia necesaria para que sirva de sustento para exigir ante el Poder Judicial el cumplimiento forzoso de la obligación que consta en dicho título.

En el Perú, siguiendo la línea de la mayoría de ordenamientos jurídicos, solamente la ley establece cuales documentos son títulos ejecutivos, negándole a las partes la posibilidad de hacerlo, en razón de que los títulos en cuestión comprometen tanto el interés particular de los contratantes como el interés público. Lo anterior se acredita al reservarse el Proceso Único de Ejecución a las obligaciones que mediante medios legales se haya reconocido y declarado su existencia y exigibilidad.

Sin embargo, los títulos ejecutivos pueden clasificarse de varia maneras, como en nuestro CPC en judiciales y extrajudiciales por su ámbito de origen; en perfectos e imperfectos por requerir de algún acto habilitante de su ejecutabilidad, y en públicos y privados, en función a los intervinientes en su otorgamiento. Entremos al detalle de ésta última clasificación: 1) Títulos ejecutivos públicos son los otorgados por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones y con las formalidades de ley; y son 2) Títulos ejecutivos privados son los otorgados por particulares, y que el ordenamiento jurídico reconoce expresamente como tales dándoles mérito ejecutivo, es decir, ejecutabilidad, traducida en la capacidad de ser coercitivamente ejecutados por la autoridad judicial, a pedido de parte.

Coincidimos con Carnelutti cuando sostiene que el título ejecutivo es una combinación de hecho jurídico y prueba: una prueba que vale como un hecho y un hecho que consiste en una prueba; título al que debe reconocérsele una eficacia material y ultra probatoria.

En resumen, un título ejecutivo es un documento que contiene un derecho cierto y determinado, y que siendo eventualmente inactuado o insatisfecho en virtud del incumplimiento del obligado en la relación jurídica sustancial, lleva implícitas tanto la legitimación como la prueba de quien su titularidad alega; siendo las circunstancias configurativas de un título ejecutivo que; a) Exista norma legal expresa que le conceda esa condición, y b) que el documento reúna todos y cada uno de los requisitos que la ley exige.

Vemos que respecto al Acta de Conciliación se da claramente la primera de las antedichas circunstancias, ya que en el CPC, en la Ley de Conciliación Extrajudicial y en su Reglamento,  se la califica como título de ejecución. Ahora bien, sobre la segunda de tales circunstancias configurativas, debemos remitirnos a lo previsto en el  artículo 16 de la Ley de Conciliación Extrajudicial en donde se señalan los requisitos formales con los que debe contar el Acta de Conciliación para su validez, los que sumariamente reseñados consisten en: los datos generales de identificación de las partes, del conciliador y del abogado verificador de la legalidad, una exposición sucinta delos hechos expuestos (sin expresión de agravios), la descripción de las controversias específicas, el acuerdo conciliatorio, las firmas y demás elementos de acreditación de identidad, profesión y función; elementos cuyos alcances y pertinencia analizaremos en un próximo escrito.

Así las cosas, más allá de la calificación legal manifiesta, para culminar la confirmación de la existencia conjunta de las circunstancias configurativas del Acta de Conciliación como título ejecutivo se precisa entonces de una rigurosa revisión del Acta de Conciliación en cada caso concreto, para verificar el cumplimiento satisfactorio de cada uno de los requisitos exigidos por la ley.

Se confirma entonces que el Acta que contiene un acuerdo, total o parcial, producto de una Conciliación Extrajudicial, es un título ejecutivo, y que en caso alguna de las partes no cumpla con el compromiso asumido en el acuerdo, lo que la convierte en deudor, puede ser presentada ante el Poder Judicial para iniciar un Proceso Único de Ejecución, tal como se haría con la sentencia de un juez, en tanto ésta no sea cumplida, con una pequeña demanda que motiva la emisión de una orden judicial llamada “mandato ejecutivo”, de cumplimiento obligatorio y de muy limitadas causales de oposición por parte del deudor, siguiéndose un trámite muy rápido y económico, con posibilidades de afectar el patrimonio de ese deudor a favor del solicitante de la ejecución perjudicado con el incumplimiento alegado, como acreedor que es, concretando el afán de satisfacer sus intereses, con el apoyo de la autoridad, de manera definitiva.

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En nuestro escrito anterior efectuamos una revisión de normativa nacional de la significancia y alcances de la Conciliación respecto a la jurisdicción definida en nuestro sistema jurídico, tanto a nivel constitucional como legal. Con este avance aparece como saludable para la discusión, dado su carácter de antecedente inmediato y directo del establecimiento del régimen legal y tratamiento de la Conciliación en el Perú, el manejo que en Colombia se le ha dado a la materia, sirviéndonos de algunos datos entre los muchos que hay a disposición. En la Constitución de 1991 se enuncia:

Artículo 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, los Tribunales y los Jueces, administran justicia. También lo hace la justicia penal militar.

 El Congreso ejercerá determinadas funciones judiciales.

 Excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo no les será permitido adelantar la instrucción de sumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.

Vemos que en Colombia la jurisdicción “ordinaria” no se limita al Poder Judicial sino a otros agentes operadores de justicia, el Congreso y algunas autoridades administrativas (cosa que en el Perú también sucede pero no está definido así de claro en la Constitución, sino desarrollado por normas de menor jerarquía), y que también tienen por “excepción” la jurisdicción militar, sino que, siempre excepcionalmente, se le concede a los particulares, aunque transitoriamente (entiéndase circunstancialmente), en la condición de conciliadores o árbitros, la función de administrar justicia (léase, función jurisdiccional), concordante con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 13 de la Ley 270 de 1996.

Comentario aparte merecerá más adelante lo consignado en su artículo 246 constitucional colombiano, antecedente del ya referido artículo 149 constitucional peruano, sobre la “jurisdicción especial” de las comunidades indígenas.

Complementa la precisión constitucional de la Conciliación como manifestación de la jurisdicción lo consignado en el artículo 3 del Decreto 1818 de 1998, que recoge  lo descrito en el artículo 66 de la Ley 446 de 1998, sobre que:

“Artículo 3º: Efectos. El acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo. (Art. 66 Ley 446 de 1998).”

Con lo que queda claro que en Colombia, además de por expresa mención, la Conciliación SI implica el ejercicio de la función jurisdiccional, al definirse así desde el nivel constitucional hasta el legal, y adicionalmente cumplirse con los requisitos propios de ésta, ya compartidos en las palabras de Couture en nuestro escrito que antecede a éste.

Sin embargo, tenemos a bien plantear por ahora un par de puntos de cuestionamiento que enriquecerán el debate jurídico sobre la figura conciliatoria en nuestro país:

i)             ¿La negación de la Conciliación como acto jurisdiccional es suficiente para no analizar su función y efectos frente a la jurisdicción?

ii)            ¿El no otorgamiento de la calidad de cosa juzgada, que gozan las sentencias judiciales, a las Actas derivadas de la Conciliación, impide que cumplan ambas con el mismo fin, siendo una formalmente medio de la jurisdicción y la otra no?

Sobre ambos puntos, a nuestro criterio indesligables, partamos que la Ley de Conciliación Extrajudicial es determinante al negar en su artículo 4 a la Conciliación la calificación de acto jurisdiccional, sin embargo, a pesar de la diáfana precisión de esta norma, no podemos evitar observar que:

a)    El contenido de la Conciliación es la existencia de un conflicto, controversia o diferendo de relevancia jurídica, igual que en el caso de la jurisdicción.

b)    Entre el Acta de Conciliación y la efectiva vigencia del Derecho hay una relación de medio a fin, igual como en la autoridad de cosa juzgada.

c)    El Acta de Conciliación se concibe sólo como medio de despejar la incertidumbre del Derecho y como forma de hacerlo coactivo en los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento, tal como en la cosa juzgada.

d)    Enfocando el asunto en sentido teleológico, el Acta de Conciliación por sí misma no se justifica; su singular energía vale como medio y no como fin, tal cual la cosa juzgada.

e)    El fin del Acta de Conciliación no es, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir, los valores a los cuales el Derecho accede y sirve, como se aprecia en la cosa juzgada.

f)     La Conciliación en su eficacia es un medio de asegurar la necesaria continuidad del Derecho. Y el Derecho, a su vez, es un medio de acceso a los valores que son, esos sí, los que merecen la tutela del Estado; vemos que es lo mismo en la función jurisdiccional.

g)    El Acta de Conciliación al constituir un Título Ejecutivo, igual que una sentencia judicial con calidad de cosa juzgada, tiene el elemento de la coercibilidad o ejecución de la decisión, asúmase del acuerdo inter partes, habilitándose entonces el proceso único de ejecución para su cumplimiento forzoso.

Se aprecia sin duda que las conclusiones que compartimos de Couture sobre la jurisdicción resultan de muy adecuada aplicación a la Conciliación como institución y su producto natural, el Acta.

Estas coincidencias conceptuales acercan tanto a ambas figuras, que merece cuando menos una revisión la regulación que en el Perú se brinda al tema, que conduzca a determinar dos cosas:

1. Si la Conciliación, por su naturaleza y características, puede ser considerada como manifestación de la jurisdicción; en pocas palabras, si los conciliadores ejercen o no función jurisdiccional.
2. Si el Acta de Conciliación debe tener o no la calidad de cosa juzgada.

Creemos que la Conciliación podría considerarse manifestación de la jurisdicción y por lo tanto ejercer los Conciliadores función jurisdiccional siempre y cuando se les legitime más allá de una mera calificación como operadores jurídicos titulares de una instancia resolutiva, que en su rol de facilitadores de la asunción de compromisos materializados en acuerdos que se formalizan en Actas, avienen voluntades e instrumentalizan éstas en decisiones legalmente validadas, que el sistema jurídico  reconocería con el poder de la cosa juzgada.

En todo caso el debate está abierto y se trata de aportar para enriquecer la experiencia y mejorar el marco regulatorio y su aplicación; pero independientemente de tal reconocimiento ya sea normativo o teórico, en la práctica los conciliadores ejercen la misma función que los jueces cuando concilian en sede judicial, muy aparte de que sea obligatoria o no la audiencia conciliatoria intra proceso, y el documento fruto de ese episodio, o sea el Acta de Conciliación judicial, surta los mismos efectos que una sentencia judicial que cuenta con autoridad de cosa juzgada, de acuerdo a lo normado en el Art. 328 del Texto Único Ordenado (TUO) del Código Procesal Civil, sin discutir por su origen cual tiene más o menos valor, lo que para cuestión de resultados y satisfacción de las necesidades de los justiciables, no es muy relevante; entones pensemos… ¿el juez que concilia ejerce en ese acto función jurisdiccional? Queda propuesta la pregunta.

Finalmente, una pequeña reflexión sobre con la que se acredita que la Conciliación, en su forma más elemental y menos rigurosa, si es manifestación de la jurisdicción en el Perú de hoy:

En la Constitución peruana de 1993 se establece:

Artículo 149.- Las autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

Nótese que se califica como “jurisdicción especial” al ejercicio de las funciones jurisdiccionales, léase administrar justicia, por parte de las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, dentro de su territorio y según su derecho de costumbres, teniendo como límites el respecto por los Derechos Humanos.

A todo esto cabe recordar que la Conciliación es el instrumento de derecho consuetudinario más utilizado por nuestros pueblos originarios para resolver sus conflictos, con variantes y matices infinitos ante su diversidad cultural, con asistencia de sus instancias resolutivas propias y particulares, individuales y colegiadas, con sus roles singulares y funciones peculiares, pero siempre dirigida al mismo fin, lograr la armonía en el seno de la comunidad mediante, en primera instancia, el consenso de partes, siempre en beneficio de todos.

Ante esta realidad reconocida por la Constitución, la Conciliación, en sus raíces, y en la plena riqueza de su aplicación primigenia en un complejo contexto social, si se revela como manifestación de la jurisdicción, sus autoridades autóctonas como conciliadores ejercen función jurisdiccional, y sus soluciones, tienen, estamos seguros, más fuerza que la cosa juzgada que conocemos.

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jurisdicción.

(Del lat. iurisdictĭo, -ōnis).

2. f. Poder que tienen los jueces y tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

Vamos a tomar como punto de partida el segundo significado que tiene la palabra JURISDICCIÓN en el Diccionario de la Real Academia Española, que es el que nos interesa respecto a la naturaleza y alcances de la CONCILIACIÓN como figura resolutiva y efectos jurídicos relevantes.

La jurisdicción, desde la perspectiva jurídica, se presenta como el conjunto de atributos que tienen los jueces para resolver conflictos; es decir aquella que considera a la jurisdicción como i) Función, dejando para efectos de éste escrito, sus apreciaciones como ii) Ámbito territorial, iii) Competencia y iv) Poder.

Pero ésta concepción tradicional recogida por la RAE ya ha sido superada por limitada. Generalmente se identifica a la función jurisdiccional con la función judicial, siendo ésta última aquella propia del Poder Judicial. Sin embargo, hay que ser claros al afirmar que la función jurisdiccional es mucho más amplia que solamente la judicial, ya que abarca las formas que el sistema jurídico contempla como válidas para resolver conflictos además que la sentencia derivada de un juicio, como por ejemplo el laudo derivado de un arbitraje o el acuerdo contenido en un acta derivada de una conciliación extrajudicial.

Uno de los autores que más aportó sobre este tema fue el jurista uruguayo Eduardo Juan Couture Etcheverry, cuyas ideas usaremos como materia prima  en nuestras reflexiones siguientes.

Entendemos que para Couture existe una identificación entre función y cometido, siendo sus alcances los de asegurar la justicia, la paz social y demás valores jurídicos, mediante la aplicación, eventualmente coercible, del Derecho.

Ahora, siguiendo dicha línea de pensamiento, se considera como contenido de la jurisdicción a la existencia de un conflicto, controversia o diferendo de relevancia jurídica, que debe ser dirimido por los agentes de la jurisdicción, mediante una decisión susceptible de adquirir autoridad de cosa juzgada. A esto se le denomina el carácter material del acto.

El jurista sostiene con pertinencia:

“La cosa juzgada pertenece a la esencia de la jurisdicción. Si el acto no adquiere real o eventualmente autoridad de cosa juzgada, no es jurisdiccional. Si un acto adquiere autoridad de cosa juzgada es jurisdiccional.
No hay jurisdicción sin autoridad de cosa juzgada.”

Indispensable para la configuración del concepto resulta sostener que también pertenece a la esencia de la cosa juzgada y, en consecuencia, de la jurisdicción, el elemento de la coercibilidad o ejecución de las decisiones instrumentalizadas de diversas formas, aunque siempre eventualmente ejecutables. Y sigue el jurista:

“No han faltado escritores que, habiendo partido de nociones puramente formales, han debido luego evolucionar hacia conceptos más complejos que traten de abarcar forma y contenido (…) Otros han creído suficiente la determinación del contenido genérico de la función para caracterizar a ésta (…) Pero en estos casos se advierte, también, la insuficiencia de ese tipo de delimitaciones. Pero este conjunto de circunstancias no puede hacer perder de vista que la delimitación del contenido de la jurisdicción es, sin duda, el elemento más importante para resolver las cuestiones prácticas que este problema propone. La jurisdicción es tal por su contenido y por su función, no por su forma. La forma es la envoltura. El contenido caracteriza la función.”

Se puede, coincidiendo con el citado autor, concluir entonces que:

i)             Entre la autoridad de la cosa juzgada y la efectiva vigencia del Derecho hay una relación de medio a fin.

ii)            La cosa juzgada se concibe sólo como medio de despejar la incertidumbre del Derecho y como forma de hacerlo coactivo en los casos de resistencia u omisión de su cumplimiento.

iii)           Considerando este problema en sentido teleológico, la observación de que la cosa juzgada es un fin de la jurisdicción, resulta limitativa de los propios fines del Estado, ya que la cosa juzgada por sí misma no se justifica; su singular energía vale como medio y no como fin.

iv)           El fin de la cosa juzgada no es, por supuesto, la inmutabilidad. Lo es la justicia, la paz, el orden, la seguridad, es decir, los valores a los cuales el Derecho accede y sirve.

v)            La función jurisdiccional en su eficacia es, pues, un medio de asegurar la necesaria continuidad del Derecho. Y el Derecho, a su vez, es un medio de acceso a los valores que son, esos sí, los que merecen la tutela del Estado.

Así las cosas, habiendo atravesado rauda y sucintamente por estos postulados teóricos preliminares, abordaremos la presencia de la Conciliación según su regulación general vigente, definida en la Ley 26872, Ley de Conciliación Extrajudicial, con sus modificatorias, y en su Reglamento aprobado por DS 014-2008-JUS, dentro del nuestro marco Constitucional.

En nuestra Constitución de 1993, se establece:

Administración de Justicia. Control difuso

     Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes (…) 

Principios de la Administración de Justicia

     Artículo 139.- Son principios y derechos  de la función jurisdiccional:

     1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

     No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral (…)”

Tenemos por lo tanto que en el Perú se determina constitucionalmente que además de la jurisdicción ordinaria, coincidente con la judicial y ejercida por dicho poder del Estado, está la jurisdicción militar y la  arbitral, cada una con su marco regulatorio específico. Cosa aparte es la denominada “jurisdicción especial” ejercida por las comunidades originarias, calificada como tal en artículo 149 de propio texto constitucional y de la que nos ocuparemos en un escrito posterior.

Por lo que en el Perú de hoy existen cuatro jurisdicciones; 1) Una regular que es la ordinaria ejercida por el Poder Judicial; 2) Dos excepcionales que son la militar y la arbitral y 3) La especial ejercida por las comunidades campesinas y nativas.

Nótese que no se menciona a la Conciliación como figura “jurisdiccionable” si cabe el neologismo; en el sentido de concebirse como una institución mediante la cual también se manifiesta la jurisdicción como función. Es más, en el artículo 4 de la Ley de Conciliación Extrajudicial  se precisa que la Conciliación no constituye acto jurisdiccional.

Sin embargo, en el artículo 18 de la Ley de Conciliación Extrajudicial concordado con el artículo 22 de su Reglamento, se indica que el Acta de Conciliación es un Título Ejecutivo y que se ejecuta mediante el Proceso Único de Ejecución previsto en el Código Procesal Civil, en cuyo inciso 3 del artículo 688 se confirma esta mención, compartiendo dicha condición jurídica con las resoluciones judiciales firmes y los laudos arbitrales firmes, entre otros.

Con lo que se concluye válidamente que un Acta de Conciliación tiene los mismos EFECTOS que una sentencia judicial, pero no su mismo VALOR, al no asignársele la calidad de COSA JUZGADA.

Hasta ahora sabemos que la Conciliación no manifiesta jurisdicción al no ser un acto jurisdiccional y que su Acta no tiene el mismo valor de una sentencia, pero si sus mismos efectos al compartir la misma vía procedimental de ejecución, es decir, el mismo trámite para materializar las pretensiones que contiene mediante la fuerza coercitiva el Estado, utilizando para ello al Poder Judicial, en tanto no se cumpla voluntariamente el acuerdo que contiene.

No tocaremos como elemento diferenciador el asunto de la mutabilidad del acuerdo contenido en el Acta de Conciliación frente a la inmutabilidad de la sentencia judicial, ya que debería analizarse previamente si ésta última es absoluta sobre la base de lo prescrito en el artículo 339 del Código Procesal Civil respecto a la posibilidad de la existencia de un acto jurídico posterior a una sentencia con el cual se regule su ejecución pero que en realidad si afecta su calidad de fuente de deberes y obligaciones.

Sin perjuicio de continuar con el desarrollo de la relación entre la Conciliación y la jurisdicción en nuestro próximo escrito, podemos concluir esta primera parte resaltando la ventaja de la Conciliación frente a un juicio cuando aquella culmina con un acuerdo consignado en un acta.

Se trata pues de resolver un conflicto mediante la coincidencia de voluntades que consta en un documento (Acta) y que habiéndose obtenido más rápida y económicamente que una sentencia judicial, y con menos impacto emocional y material, resuelve la controversia con un mayor nivel de satisfacción para ambas partes, y que además, en caso que no se cumpla parcial o totalmente dicho acuerdo por alguna de aquellas, tal Acta es posible de ser ejecutada igual que una sentencia judicial, utilizando el mismo trámite. Esto se materializa dado que comparten ambos instrumentos, Acta y sentencia, la misma condición de Título Ejecutivo, en virtud de la ley, y serían ejecutadas mediante el Proceso Único de Ejecución, con lo que se comprueba que por distintas vías, se obtiene los mismos efectos. Usted decide.

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“Todos los hombres tienen iguales derechos a la libertad, a su prosperidad y a la protección de las leyes.”

Voltaire

Cuando se habla de acceso a la justicia regularmente se imagina un escenario de trámites enrevesados y trabas burocráticas que alejan al ciudadano de una solución con “valor legal” de las cuestiones que quiere someter al Poder Judicial, como expresión de lo “justo y lo injusto” a cargo del Estado.

Históricamente, al surgir el Estado como sistema suprasocial ordenador que tiene el poder y se compromete a ejercerlo bajo parámetros, variables por cierto en el tiempo, en virtud a lo que Rosseau llamó el contrato social (sometimiento-prestación por orden-contraprestación, simplificando en extremo el postulado teórico) e incorporar posteriormente las características que lo califican como moderno, con la división de poderes consagrada por Montesquieau, la función jurisdiccional, entiéndase aquella de administrar justicia, estuvo reservada al Estado. Luego, con la evolución política y su transformación en una estructura compleja de relaciones, el Estado tuvo que romper su monopolio de administración de justicia, flexibilizando su tratamiento.

La referida flexibilización del manejo de los asuntos propios de la justicia, manteniendo privativamente ciertos rubros con motivo de su naturaleza indesligable del rol estatal, implicó primero, que dentro de la propia estructura gubernativa, se instauraran dependencias administrativas que asumieran, dependiendo de la clasificación de materias determinante de su competencia, asuntos en los cuales tuvieron que dirimir, al mismo estilo que el Poder Judicial pero respetando jerarquías, los conflictos que se sometieran a su “jurisdicción administrativa”, la cual se extenderá hasta la llamada “cosa decidida”, prima menor de la “cosa jugada” consabida como exclusiva del órgano jurisdiccional.

Después, al desbordarse la capacidad estatal del manejo de los conflictos tanto a nivel judicial como administrativo, además de otras variables concurrentes de tipo político y económico de orden internacional, surgen los llamados Mecanismos Alternativos, como vías legalmente reconocidas como válidas para gestionar la solución de controversias, con efectos jurídicos relevantes.

En pocas palabras, el Estado actual ha madurado, o ha sido obligado por las circunstancias dependiendo del punto de vista, al punto de devolverles a los ciudadanos una porción de la cuota de libertad que su sometimiento significa en el contrato social, a efecto de generar espacios legítimos de autonomía para acceder a medios que les den la oportunidad de asumir seria y responsablemente la composición de sus diferencias.

A esta restitución de la autonomía de la voluntad para generar consensos con herramientas reguladas legalmente y consecuencias reconocidas por el sistema jurídico se le ha denominado “democratización de la administración de justicia.”

Estamos entonces ante una forma de “acceso a la justicia” distinta pero igualmente válida que la tradicional judicialización de las disputas. Así es, la Conciliación Extrajudicial regulada en la Ley 26872 constituye un medio alternativo al Poder Judicial, para resolver conflictos.

Cabe precisar que la alternatividad aludida debe ser entendida de dos formas: una formal y otra sustancial. La alternatividad formal se refiere a lo procedimental, al hecho de seguirse en sede conciliatoria un trámite diferente al de sede judicial; y la alternatividad sustancial consiste en la necesidad que las partes asuman en una conciliación disposiciones y actitudes distintas a las que asumirían si entablaran un juicio; sobre la base de lo que en anterior texto hemos tratado como “cambio de mentalidad”.

Si las partes, a pesar de recurrir a una conciliación, mantienen la conducta regularmente demostrada en un proceso judicial, entonces lo único que lograrán es retardar su llegada a éste, desaprovechando la coyuntura convirtiendo lo que es una oportunidad en una etapa prejudicial, en una mera formalidad, con el desgaste que ello conlleva para las propias partes, tanto en el plano emocional como material.

Vemos como el aprovechamiento de la antedicha alternatividad en su real y exacta dimensión depende de una disposición positiva y de una actitud proactiva de las partes involucradas en una conciliación, claro está, con la asistencia y orientación del conciliador como facilitador permanente.

El actual esquema definido por el marco regulatorio previsto para la resolución de los conflictos en el Perú es bastante amplio y diverso. Existen instancias, vías y mecanismos a todo nivel. Está el Poder Judicial como abanderado de la justicia, con las características que ya conocemos, la “justicia” en sede administrativa, no muy distante de las falencias de la jurisdicción ordinaria, y por otro lado el Arbitraje, la Conciliación, y más limitadas, otras figuras como la transacción; todos con valores y efectos a veces equivalentes y a veces subordinados, dependiendo del caso, y adicionalmente con puntos eventuales de contacto entre ellos.

Resulta interesante mencionar una circunstancia adicional que afecta el diseño y aplicación de todas las referidas instancias: la especialización derivada de dos causas que son la progresiva y acelerada complejidad del contexto social, y el avance de la tecnología. Tanto como el Poder Judicial, la Administración Pública, e incluso el Arbitraje y la Conciliación, cada cual en su ámbito, tienden  especializarse cada vez más, algunos con más propiedad, rapidez y eficiencia que otros.

Actualmente, el ciudadano peruano tiene múltiples caminos para acceder a la justicia. En algunos casos la ley le indica el camino obligatorio de acuerdo con la trascendencia del tema controvertido. En otros casos el sistema le abre un abanico de posibilidades para que él escoja según variados criterios de apreciación tales como la duración, el costo, la complejidad, la especialidad, etc.

La Conciliación, por su sustento teórico y por lo demostrado en la práctica, es el canal más eficiente de acceso a la justicia entre las posibilidades reales e inmediatas que se ofertan en nuestro sistema jurídico.

Es difícil romper el paradigma muy arraigado en la conciencia social peruana de la necesidad de contingencia judicial para resolver un conflicto, buscando acceder a la justicia adjudicativa, ajena, impuesta, ingrata, en donde lo mejor que puede pasar es que una parte gane y la otra pierda, y lo peor que ambas pierdan.

Tenemos que promover la re-educación de los operadores jurídicos en la atención de los conflictos por Conciliación. No solamente en los Centros de Conciliación sino también en las Cortes, que son finalmente las que se ocupan exclusivamente de la ejecución forzada de acuerdos conciliatorios incumplidos, ya que de poco sirve una excelente Conciliación que ante un incumplimiento de parte (no es posible blindarse contra la mala fe), no se ejecute debidamente en el Poder Judicial.

El que sea alternativo acudir a los Juzgados o a los Centros de Conciliación no significa que no puedan complementarse en aras de optimizar la solución de problemas. Por eso, lo que se precisa urgentemente es iniciar un proceso de difusión que contenga componentes no solamente de mera ilustración, sino de formación y capacitación de todos los actores; conciliadores, Centros de Conciliación, abogados y sobre todo, partes conciliables.

Los abogados deben ser los principales aliados de la Conciliación ya que les permitirá resolver sus causas más rápidamente, con mayor nivel de satisfacción de su cliente y con más pronto cobro de sus honorarios. En los países desarrollados, lo estudios de abogados se ocupan de sus casos sobretodo en negociaciones prejudiciales, aplicando conciliación en varias modalidades. Los temas que llegan a las cortes son residuales. El litigio se concibe como el último recurso del patrocinio, por los impactos sociales negativos que acarrea y la poca eficiencia en la prestación del servicio legal.

Del engranaje armónico de todos estos elementos depende el buen aprovechamiento de la Conciliación como vía de acceso a la justicia; no a la impuesta sino a la propia, a la grata, nacida de la libertad, que busca la prosperidad y protegida por la ley, como decía Voltaire.

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“Las personas cambian cuando se dan cuenta del potencial que tienen para cambiar las cosas. “

 Paulo Coelho

La Conciliación Extrajudicial regulada en el Ley 26872 y Reglamentada con el Decreto Supremo 014-2008-JUS constituye una importantísima herramienta para estimular la dinámica social hacia horizontes de progreso, basando éste en la pacificación mediante un cambio de mentalidad que genere un desarrollo cultural.

En el Diccionario de la lengua de la RAE encontramos dos acepciones del vocablo CULTURA que nos facilitan entender los alcances del desarrollo al cual aludimos, en sus dos dimensiones: “(…) conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su juicio crítico (…)”; y “(…) conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc.”

Tenemos entonces a la cultura entendida como la conjunción de atributos tanto individuales como colectivos. Sin embargo, nos permitimos explicar la relación directamente proporcional entre estos dos niveles de manifestación de la cultura: en tanto el juicio crítico de un individuo mejore, entonces, se puede colegir que su inserción social mejorará, lo cual redundará en un mejoramiento a su vez del sujeto, y así sucesivamente. Así el desarrollo cultural se evidencia en los diferentes ámbitos de expresión de su sensibilidad e intelecto.

Por lo tanto cuando hablamos de desarrollo cultural nos referimos al progreso personal y social, interactuando permanentemente y retroalimentándose en una dinámica enriquecedora a manera de círculo virtuoso.

A esto nos referimos en una publicación anterior sobre cultura de paz, cuando mencionamos que ”Tenemos con la Conciliación, la oportunidad de convertirnos en agentes activos de cambio, de nuestras vidas, de nuestro entorno, de nuestra sociedad.”, encontrando coincidencia con la etiqueta de este texto “Las personas cambian cuando se dan cuenta del potencial que tienen para cambiar las cosas. “(Paulo Coelho). ¿Cómo Así?, bueno, si una persona interioriza y aplica la esencia del rol de parte que propone la Conciliación como método de resolución alternativa de disputas, cambiando la gestión tradicional confrontativa por una orientación cooperativa e integradora, la consecuencia será que logrará un cambio en su disposición que determinará una redefinición de su carácter, el cual, ya renovado, se reafirmará al apreciar que a su vez su entorno a cambiado positivamente gracias al nuevo modelo de gestión conflictual experimentado; y así sucesivamente, ya que cada gestión exitosa lo reconfortará por satisfactoria e inducirá cada vez más conscientemente la utilización de la Conciliación como vehículo del cambio del que todos podemos ser agentes activos, asumiendo este papel más seriamente cuando vemos que si, en efecto, somos protagonistas de aquél.

En pocas palabras, el cambio interior conduce a un cambio exterior, que percibido positivamente, alimenta y consolida el cambio interior, que a su tiempo genera otro cambio exterior, y la cadena de satisfacción sigue, irradiándose en múltiples esferas de acción humana,  gestando lo que se llama desarrollo cultural.

Resulta pertinente explicar cómo se mide el éxito al que nos hemos referido cuando hablamos de “gestión exitosa” del conflicto. En atención al modelo de Negociación Integrativa de Harvard, fundado en la satisfacción de intereses y que es la base teórica de la Conciliación Extrajudicial regulada en el Perú, y teniendo como premisa que la Conciliación es una especie de la Negociación Integrativa, en la que se introduce una constante que es la presencia y conducta del conciliador como tercero facilitador, debemos concluir que el primordial propósito de la Conciliación es satisfacer intereses, a veces directamente mediante un acuerdo, y otras veces indirectamente mediante una mejor alternativa (recomendamos leer a Roger Fisher y William Ury en “Supere el NO!”); y que el éxito de una Negociación, y por ende de una Conciliación, se mide en virtud de la calidad de la relación resultante, no en función a la calidad del acuerdo. Con lo que es permitido afirmar que la Conciliación como mecanismo de pacificación no se basa exclusiva y excluyentemente en el logro de acuerdos, sino en la mejora de la calidad de las relaciones.

Pero para ello es indispensable proceder al cambio de mentalidad al que nos referimos en el primer párrafo de este texto. A continuación, algunos ideas de como favorecer ese viraje de creencias y actitudes, en el contexto de la Conciliación:

*      Entender al conflicto como una oportunidad para crecer y mejorar relaciones.

*      Separar a los sujetos involucrados en el conflicto del conflicto mismo, es decir no personalizar el tratamiento de las diferencias sino medir objetivamente las circunstancias que comparten en razón del conflicto.

*      Asumir que el enemigo es el conflicto y no la otra parte, con quien se tiene que conformar un equipo resolutivo para conjuntamente buscar y lograr la mejor solución posible.

*      Trabajar con los intereses a raíz de las posiciones iniciales; es decir, partir de lo que se exige, demanda, requiere o reclama, y llegar a lo que se siente, necesita, desea y pediría, para construir con esto último el mejor acuerdo a lograr.

*      Plantear opciones de solución que consideren la satisfacción de los intereses (no posiciones) de las partes.

*      Evaluar las opciones propuestas por las partes sobre la base de lo que ambas consideran justo y válido para ellas (legitimidad), descartando aquellas que provoquen que alguna de las partes sienta que se están aprovechando de ella. Se trata que las concesiones sean vistas como aportes y no como renuncias, en la construcción del acuerdo.

*      Comprender que la ganancia propia no debe ser pérdida de la otra parte y viceversa (esquema ganar-ganar).

*      Desterrar del discurso palabras con connotación negativa que afiancen la disposición beligerante de la asunción regular de que el conflicto es una pelea; sustituyéndolas por palabras con proyección positiva o neutra, como por ejemplo, cambiar problema por asunto, discusión por diálogo y competencia por cooperación.

*       Aprender a escuchar más allá de las palabras, entrenándose en ser más activo al percibir los mensajes que la otra parte muestra conscientemente y demuestra.inconscientemente.

Estas recomendaciones recogen los principios básicos de la Negociación, aplicables tal cuales a la Conciliación, que se enriquece con la participación del Conciliador; tercero que funciona como facilitador del diálogo y de la asunción de compromisos entre las partes, estimulando la creatividad y promoviendo el orden y responsabilidad en la búsqueda de una solución consensuada, con la cual las partes se encuentren más satisfechas que haber acudido a otro medio de gestión de la controversia que antes los separaba pero que los unió en los trabajos de una mutua satisfacción de intereses y mejoramiento de la calidad de su relación, o cuando menos, no empeoramiento de ésta.

En conclusión, la Conciliación se presenta como una sana manera de crear una conciencia de transformación, y concretarla para bien, una suerte de transmutación de “lo malo” en “lo bueno” en lo que al manejo y conclusión del conflicto se refiere, mediante el uso de técnicas concretas de comunicación que privilegian la colaboración y salvaguardan la dignidad de los actores, quienes en ejercicio responsable de su libre voluntad, se esfuerzan por encontrar conjuntamente, con la orientación del Conciliador, una solución razonable a su controversia, aceptable por ellos y con valor legal. Es así como desde un rol individual, las partes conflictuales se convierten en agentes activos de cambio, expandiendo el efecto a su entorno, que reconfigurándose, los estimula a reincidir en la disposición de buscar lo mejor para ellos, para el otro, para todos.

Ratificamos entonces a Paulo Coelho: “Las personas cambian cuando se dan cuenta del potencial que tienen para cambiar las cosas.”

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LA CONCILIACIÓN COMO PROPICIATORIA DE UNA CULTURA DE PAZ

“La Conciliación propicia una cultura de paz…”

Esta etiqueta fluye del artículo 2 de la Ley 26972, Ley de Conciliación Extrajudicial del año 1997, y se ha mantenido así a pesar de sus varias modificaciones, sirviendo de preámbulo a la enunciación de los principios éticos que deben regir su realización.

Entendamos primero que significa “propicia”;  según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, vendría de “propiciar” que implica “Favorecer la ejecución de algo”, en la acepción más adecuada al contexto.

Así las cosas, tenemos entonces que la Conciliación, como mecanismo alternativo de solución de conflictos, favorece la ejecución de una cultura de paz. Ahora bien, independientemente del uso antojadizo, impropio y conveniente que algunas personas e instituciones le han dado a la frase, aproximémonos a los verdaderos alcances de “cultura de paz”, fuera de discursos políticos o similares.

Encontramos que los antecedentes del contenido de la categoría “cultura de paz” se remontan a 1946, cuando en la Constitución de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura se enuncian, entre otras,  ideas como que “las guerras nacen en la mente de los hombres, es en la mente de los hombres donde deben erigirse los baluartes de la paz”, también que “la amplia difusión de la cultura y la educación de la humanidad para la justicia, la libertad y la paz son indispensables a la dignidad del hombre”,  y que “una paz fundada exclusivamente en acuerdos políticos y económicos entre gobiernos no podría obtener el apoyo unánime, sincero y perdurable de los pueblos, y que, por consiguiente, esa paz debe basarse en la solidaridad intelectual y moral de la humanidad.”

Éstos referentes fueron consolidados en la expresión “cultura de paz” acuñada por el sacerdote y profesor peruano Felipe Mac Gregor, que lideró un equipo que publicó el libro titulado “Cultura de Paz”, y quien llevó el término a la UNESCO para las reuniones preparatorias de la Conferencia de Yamusukro, Costa de Marfil, 1989.

Importante estimamos rescatar las impresiones del padre Mac Gregor respecto a la génesis de la expresión “cultura de paz”, cuando dice: “En 1986 el Ministro de Educación del Perú nombró una Comisión Nacional Permanente de Educación para la Paz, de la que fui nombrado presidente. Éramos dieciseis profesores, trabajadores en educación primaria, secundaria, técnicoprofesional o universitaria. Antes de proponer una educación para la paz decidimos escribir cada uno nuestra concepción de Paz y exponerla. Fue una de las más ricas experiencias de mi vida. En las exposiciones, “violencia”, “conflicto”, “solución de conflictos”, aparecían frecuentemente; encontrábamos casi habitual la solución violenta de los conflictos. Lentamente nuestras discusiones se fueron iluminando con un principio de realidad, la guerra no es el enemigo de la Paz, el enemigo de la Paz es la violencia. Nos preguntábamos hasta dónde puede resistir la moral autónoma a una moral heterónoma que, por ejemplo, obliga por la costumbre a resolver un conflicto por la vía violenta. El resultado de la búsqueda fue que debíamos empeñarnos en construir en nosotros, en nuestros alumnos, en nuestros conciudadanos, una nueva cultura a la que llamamos “Cultura de Paz” porque transforma el imperativo moral de una persona, sus valores y sus decisiones hasta convertirlos en una única decisión: nunca usar la violencia para resolver un conflicto.”

El libro “Cultura de Paz” es considerado por las Naciones Unidas como el primer texto trascendente sobre la materia, conteniendo la definición original  e integral de cultura de paz, en la cual se debe resaltar: “La paz es dinámica. La paz es la solución justa y no-violenta a los conflictos. Genera un equilibrio en la interacción social, de tal manera que todos los miembros de la sociedad puedan vivir en relaciones armoniosas uno con el otro. Donde hay violencia no hay paz. Donde hay injusticia y ausencia de libertad, no hay paz. Para lograr un equilibrio en la dinámica de las relaciones sociales, la paz debe ser fundada en la justicia y la libertad.” (UNESCO 1986, 147)

Estos postulados han nutrido numerosos y diversos encuentros internacionales e inspirado múltiples esfuerzos nacionales por orientar la gestión educativa, llegando al programa de la UNESCO en 1994.

Coincidimos con la historiadora Margarita Giesecke cuando sostiene que con la referida obra: “(…) se propone una paz vital, dinámica, cotidiana, tenaz, ilustrada, consciente y voluntaria con la convicción de que los conflictos se resuelven solo por dos caminos: por la violencia o por la paz. En este sentido, es necesario remarcar que la paz no puede ser suficientemente descrita como ausencia de guerra, sino como reinado de la justicia (…) Uno de los rasgos más interesantes de la construcción de la cultura de paz es el carácter vivo del término (…) Ciertamente cada foro mundial, cada cumbre, cada asamblea institucional ha enriquecido la definición de una cultura de paz. Este proceso es aún más rico por los aportes regionales, nacionales y locales. La investigación de la violencia y la paz ofrecen resultados novedosos según cada región y país. De la misma manera, las prioridades en los problemas que se deben resolver para la consecución de una paz duradera, de una paz activa, que involucre al individuo tanto como a la comunidad, tendrán distintos matices en cada lugar (…) Si la necesidad de una educación para la paz llevó a la concepción de una cultura de paz, ahora ésta retroalimenta los programas de educación, los medios de comunicación y el conocimiento y la enseñanza de la historia.”

Tanto ha calado la propuesta que Asamblea General de las Naciones Unidas declaró al año 2000 como “Año Internacional de la Cultura de Paz” y al período 2001-2010  como “Decenio Internacional de una Cultura de Paz y No Violencia para los Niños del Mundo”, sobre el enunciado de EDUCAR PARA CONSTRUIR LOS BALUARTES DE LA PAZ EN LA MENTE DE HOMBRES Y MUJERES  de la Declaración de Yamusukro, declarándose que: “La paz es esencialmente el respeto de la vida. La paz es el bien más preciado de la humanidad. La paz no es sólo el término de los conflictos armados. La paz es un comportamiento. La paz es una adhesión profunda del ser humano a los principios de libertad, justicia, igualdad y solidaridad entre todos los seres humanos. La paz es también una asociación armoniosa entre la humanidad y el medio ambiente. Hoy en día, en vísperas del siglo XXI, la paz está a nuestro alcance (…) Cambiar la percepción del conflicto (…) El conflicto no es algo a eliminar, sino una oportunidad para mejorar actitudes, conductas y situaciones (…) Ayudar a adquirir habilidades sociales que permitan resolver los conflictos de manera no violenta (…) Ayudar a los más jóvenes a reconocer, nombrar y expresar sus emociones (…) Ayudar a los/as jóvenes a desarrollar, reconocer y utilizar su empatía de modo que perciban en todo momento personas; es decir, individuos, en vez de extranjeros/as, miembros de otra etnia, religión, grupo (…). Informar del sufrimiento que tienen que soportar millones de personas del mundo a causa de la pobreza, la persecución política o religiosa, por su origen étnico, su tendencia sexual, por el hecho de ser mujer, por el hecho de ser niña o niño (…) Educar en la responsabilidad, en el conocimiento y la conciencia de que nuestros actos y nuestras decisiones afectan a terceros (…) EDUCAR PARA LA PAZ (…) Ayudar a desarrollar un efectivo amor y respeto por la vida (…) Ayudar a comprender que la naturaleza es nuestro ser primigenio y que es responsabilidad de cada uno/a de nosotros protegerla. Cuando educamos para la paz nos integramos en un proceso dirigido por la conciencia, la voluntad y el amor a lo que somos (…)”.

Apreciamos por lo tanto que al mencionar en la Ley de Conciliación Extrajudicial a la categoría “cultura de paz” se está evocando una estructura conceptual que se gestó como corriente ideológica con carácter internacional posterior a la segunda gran guerra y surgió cuarenta años más tarde consolidada con nombre e identidad propios en el Perú como un enfoque socializador y democrático, aplicándose prioritaria y esencialmente al campo educativo pero extendiéndose a la gestión de conflictos, mediante su definición como presupuesto básico para el desarrollo de la Conciliación como institución regida por principios éticos y regulada por normas que deben favorecer su dinámica y flexibilidad, en el marco de las exigencias de adaptabilidad que una sociedad plural como la nuestra impone por su riqueza cultural y variopintos matices sociales.

Estamos firmemente convencidos que cuando aludiendo a la “cultura de paz” se habla de educación, no solamente debe asumirse singularmente como tal al proceso instructivo basado en la incorporación y comprensión del conocimiento, sino en el proceso formativo en general que implica también la interiorización de valores, que permitan justamente incorporar en la mente y conducta de la gente, menor y mayor, la necesidad de buscar una solución más eficiente a sus conflictos, y que lo óptimo es la vía pacífica que la Conciliación ofrece; proceso formativo que es retroalimentativo y no se agota en los centros de estudio sino que es permanente y continuo en el regular devenir, sustentando la legitimidad de titularidad y el ejercicio de la ciudadanía.

Es así, como hemos transitado sumariamente por la germinación y florecimiento de la expresión “cultura de paz”, tomando atención en la evolución de sus fundamentos teóricos determinados en el libro que le dio nombre propio e identidad, aquí en el Perú, y que se irradió a todo el orbe por la acción internacional; circunstancia que nos compromete sobremanera y obliga a tomar medidas radicales en la generación de una conciencia resolutiva que se instaure en los individuos y grupos como regla y no como excepción según la postura actual, donde la libertad permita buscar la justicia hacia la paz, cimiento del orden, seguridad y estabilidad que requiere el desarrollo de nuestro país, que es responsabilidad de todos.

Tenemos con la Conciliación, la oportunidad de convertirnos en agentes activos de cambio, de nuestras vidas, de nuestro entorno, de nuestra sociedad. Indaguemos sobre la Conciliación, su naturaleza, sus características, sus efectos y sus ventajas frente a la judicialización del manejo de los conflictos, aprendamos maduramente a tomar decisiones y participemos en la democratización de la administración de justicia.

Volviendo a nuestra idea introductoria de partida, ahora concluimos que, al propiciarla, la Conciliación favorece la ejecución de una cultura de paz; ya con la seguridad de saber que hablar de “cultura de paz”, es cosa seria.

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