El Delito de Apropiación Ilícita en materia de Seguridad Social

Mediante la Ley N° 31823 se modificó el artículo 190 del Código Penal peruano para sancionar la apropiación ilícita de los aportes en materia de seguridad social (tanto con fines de salud como previsionales), por parte de los empleadores.

LA REALIZACIÓN DE APORTES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL 

Al respecto, cabe tener presente que de conformidad con el artículo 6 de la Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, los aportes por afiliación al Seguro Social de Salud son de carácter mensual y se establecen en los aportes realizados por los afiliados regulares en actividad (trabajadores), los afiliados pensionistas y los afiliados potestativos.

Con relación a esto, actualmente los aportes de seguridad social correspondientes a los trabajadores en actividad son equivalentes al 9% de la remuneración percibida, siendo esta de cargo de la entidad empleadora, la cual tiene la obligación de declararlos y pagarlos a EsSalud dentro de los primeros 5 días del mes siguiente al devengue de las remuneraciones correspondientes.

En ese sentido, los empleadores se encuentran obligados a efectuar -con cargo a sus recursos- el cálculo y pago de los aportes correspondientes a todos sus trabajadores, los cuales constituyen recursos de EsSalud y habilitan la cobertura de las atenciones brindadas por dicha entidad al trabajador, según se requiera.

No obstante, puede darse el caso que el empleador no cumpla con la declaración y pago oportuno de los aportes por seguridad social, incurriendo así en condición de infractor administrativo sujeto al pago de intereses o multas, y -de ser el caso- el cobro de dichos importes a través de la vía judicial.

En similar orden de ideas, el empleador también asume la obligación de efectuar mensualmente el descuento de los aportes pensioniarios de sus trabajadores y luego pagarlos oportunamente al sistema previsional que estos hayan elegido. Siendo oportuno recordar que el artículo 35 de la Ley N° 28806, Ley General de Inspección de Trabajo señala que constituyen infracciones en materia de seguridad social la omisión a la inscripción en el régimen de pensiones (sea público o privado), así como el incumplimiento de las obligaciones a cargo del empleador relativas a la falta de declaración, la falta de pago o la declaración, pago inoportuno o defectuoso de los aportes previsionales.

Asiismo, el numeral 44-A-5 del Reglamento de la Ley N° 28806 señala como infracción grave el no declarar o no retener los aportes de los trabajadores afiliados al SPP, mientras que el artículo 44-B considera como supuestos de falta muy grave -entre otros- no efectuar el pago de todo o parte de los aportes al SPP en la oportunidad que corresponda, así como no regularizar los aportes adeudados a las AFP, lo que implica obligaciones de naturaleza civil que deberá asumir el empleador.

SOBRE EL DELITO DE APROPIACIÓN ILÍCITA DE APORTES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL

En atención a la problemática señalada por el incumplimiento de empleadores en el pago de los aportes de seguridad social de sus trabajadores, con fecha 8 de julio de 2023 se ha publicado la Ley N° 31823, mediante la cual se ha incorporado un cuarto párrafo al artículo 190 del Código Penal, referido a la configuración del delito de Apropiación ilícita común.

De esta manera, el nuevo tipo penal señala:

“Cuando el agente se apropia, desvía o dispone indebidamente en todo o en parte, con fines propios o de terceros, los aportes destinados a la constitución, formación, consolidación o desarrollo de un fondo pensionario o del seguro social de salud, la pena será privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años; si el agente tiene la calidad de servidor público, la pena será no menor de tres ni mayor de seis años y la inhabilitación a que se refieren los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36”.

Como se aprecia, aquellos empleadores que no cumplan con el pago oportuno de los aportes de seguridad social y/o previsionales correspondientes a sus trabajadores, ya sea total o parcialmente, en beneficio propio o de terceros, independientemente de la responsabilidad civil que asumen y obligación de pago de intereses o multas por estas obligaciones, también incurrirán en responsabilidad penal por la comisión del delito de apropiación ilícita, pudiendo ser pasibles de un proceso penal y eventual condena de pena privativa de la libertad no menor de 3 ni mayor de seis años, así como la inhabilitación para la realización de las siguientes actividades:

1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular.
2. Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público.
3. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito.

Finalmente, es pertinente señalar que al tratarse de una modificación sustantiva al Código Penal, la Ley N° 31823 no requiere de reglamentación u otra norma de desarrollo, por lo que sus consecuencias serán aplicables a los hechos que se generen a partir del 9 de julio de 2023^[1].

[1] Fecha de entrada en vigencia de la Ley N° 31823.