“Por eso desentierras. Para saber si conociste a fondo a tu padre o solo lo viste pasar. Para saber cuán inexactos o deformados son los recuerdos esparcidos en la sobremesa de los almuerzos familiares; qué esconden esas repetitivas anécdotas que, contadas como parábolas, grafican muy bien la superficie de una vida, pero nunca revelan su intimidad; que recortada verdad se oculta detrás de sus fábulas domesticas cuya única finalidad es labrar una mitología de la que ya te aburriste, que ya no te hace falta porque además no te alcanza para responder las calladas, monumentales e inhóspitas preguntas que ahora estrujan tu cerebro.”

(La distancia que nos separa. Renato Cisneros).

“La Distancia que nos separa” narra la vida intensa de un padre, relatada por su hijo de manera descarnada, que al mismo tiempo a lo largo del desarrollo de la historia, logra exorcizar sus culpas y fracasos en la relación paterno-filial. La novela deja entre muchas de sus reflexiones, la importancia de reconstruir historias, si bien “La Distancia que nos separa” nos brinda una lección de vida, en un plano de relaciones interpersonales, también podemos utilizar su reflexión en el Derecho, así en este pequeño post, intentamos comprender la problemática y fracaso de la norma antielusiva, insertada mediante la Norma XVI del Código Tributario, adentrándonos en los antecedentes de la primera norma antielusiva es decir en la Norma VIII del Código Tributario.

Esta historia comienza a inicios del año 1996 (21 de abril de 1996), cuando mediante Decreto Legislativo N° 816 se introdujo la Norma VIII del Código Tributario, teniéndose por primera vez en el ordenamiento jurídico tributario peruano, una clausula antielusiva general, que reconocía la facultad del fisco, de calificar las operaciones económicas que tuvieran como única finalidad distorsionar la realidad para no pagar o aminorar tributos, esto es que toda operación jurídico comercial, que se haya celebrado con la única intención de no pagar tributos, o gozar de beneficios o exenciones tributarias, pueda ser recalificada y se pueda gravar la operación real.

Así, la redacción original de la Norma VIII, disponía:

“NORMA VIII.- INTERPRETACION DE NORMAS TRIBUTARIAS

Al aplicar las normas tributarias podrá usarse todos los métodos de interpretación admitidos en Derecho.

Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria – SUNAT atenderá a los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios. Cuando éstos sometan esos actos, situaciones o relaciones a formas o estructuras jurídicas que no sean manifiestamente las que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal intención económica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindirá, en la consideración del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurídicas adoptadas, y se considerara la situación económica real.

En vía de interpretación no podrá crearse tributos, establecerse sanciones, concederse exoneraciones, ni extenderse las disposiciones tributarias a personas o supuestos distintos de los señalados en la ley.”

Como se puede ver, el texto original de la Norma VIII, a través de su última parte de su segundo párrafo, proporcionaba a la Administración una herramienta de la calificación de hechos económicos, para gravarlos.

Sin embargo, esta pronto sería objeto de cuestionamientos fundados, bajo una coyuntura que subyacía en la falta de inversión privada, y con una novel Constitución con matices de ideología liberal, así el sector privado encontró terreno para promover su rechazo, bajo argumentos constitucionales, enarbolando los principios de legalidad, reserva de ley, seguridad jurídica, entre otros; además, de exponer el grave perjuicio que se causaría a los inversionistas, afectando a la economía nacional.

Es así que, bajo esta trama, finalmente, se obtuvo la derogación de la parte final de su texto mediante Ley N° 26663, a finales del año de su creación (22 de setiembre de 1996).

Luego de su posterior reforma, la Norma VIII quedo con cierta limitaciones a una norma antielusiva general, llegando el Tribunal Fiscal a describir a la reformada norma antielusiva, como una norma de “carácter restrictiva” (RTF. N° 06686-4-2004), que no permitía al fisco luchar contra planeamientos tributarios agresivos.

De esta manera, el máximo Tribunal administrativo de tributos del país, marcó un antecedente para la aplicación de la Norma VIII; sin embargo, a lo largo de su tarea resolutiva el Tribunal no logró consolidar criterios uniformes para su aplicación, ya que en algunos casos, la racionalidad de sus pronunciamientos cambiaba y no indicaban un derrotero claro a seguir.

Bajo este escenario jurídico de interpretaciones y calificaciones inciertas, es que el Gobierno, bajo la administración Humala, a manera de tomar la “onda” internacional de combatir la elusión tributaria, mediante el Decreto Legislativo N° 1121 (publicada el 18 de julio de 2012) modificó la segunda parte de la Norma VIII, bajo una idea de policy transfer, y se importó el concepto del artículo 15° de la Ley General Tributaria  Española, insertando la Norma XVI en el Código Tributario peruano.

De su exposición de motivos del Decreto Supremo N° 145-2019-EF se tiene que la inclusión de la Norma XVI al Título Preliminar del Código Tributario por el Decreto Legislativo N° 1121, se realizó “a fin de contener en una sola disposición del Código Tributario, las herramientas que normativamente se les suele dotar a las administraciones tributarias para combatir las conductas en elusión tributaria. De esta manera, la Administración Tributaria peruana, a la par de lo que ocurre en otras legislaciones, completa las facultades necesarias para poder combatir las conductas elusivas que afectan gravemente los principios constitucionales.”(…) “la mencionada norma antielusiva general concuerda con la tendencia y el objetivo mundiales de muchos Estados, organismos internacionales (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico — OCDE, Fondo Monetario Internacional, Naciones Unidas, Unión Europea, Centro Interamericano de Administraciones Tributarias, Asociación Fiscal Internacional, entre otras) y muchas Administraciones Tributarias (IRS (USA), HMRC (UK), CRA (Canadá), ATO (Australia), ITD (India), IRD (Nueva Zelanda), AEAT (España)) de combatir los graves perjuicios ocasionados por las conductas elusivas tributarias que erosionan las bases tributarias, habilitando constitucionalmente al Estado a implementar mecanismos normativos y también administrativos de gestión de riesgo para la identificación y persecución de tales conductas”.

De esta manera, se echó andar una nueva norma antielusiva general; por todos los antecedentes aquí descritos, era fácil pronosticar cuál sería su suerte; para resumir la historia, nuevamente, los sectores empresariales (como la Cámara de Comercio de Lima) se pronunciaron en contra de la cláusula antielusiva, otra vez, los principios constitucionales -anteriormente citados- fueron esgrimidos.

Fue así que, tras desvergonzados lobbies con el parlamento, mediante Ley N° 30230 (publicada el 12 julio 2014), se suspendió la facultad de la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria – SUNAT para aplicar la norma antielusiva, con excepción de lo dispuesto en su primer y último párrafos, a los actos, hechos y situaciones producidas con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1121.

A esta altura, es necesario detenernos a revaluar las cosas, este panorama ya había sucedido antes, esto era un déjà vu jurídico, entonces qué pasó. Lo que pasó, es que no se consideró el contexto para una norma antielusiva prosperara, no se tomó consciencia de la potente y pronta reacción del sector privado, y de toda la maquinaria política y comunicativa que tendría a su disposición, para promover la pronta censura. A su vez, no se evaluó realizar las reformas necesarias de contenido constitucional y tributario, para allanar el camino de su aplicación.

En consideración a esto último, creemos que el escenario como el de la limitación del “control difuso administrativo” (freno impuesto por el Tribunal Constitucional a través de la Sentencia N° 04293-2012-PA/TC), no es el más idóneo para allanar el camino de una norma antielusiva general, en consideración a la labor de argumentación jurídica, que exige su aplicación, como el poder fundar sus decisiones con principios de cuño constitucional, como son el de igualdad, solidaridad, etc.

Aquí resulta valioso el valorar las cosas y tener en cuenta el pasado histórico como referente para poder insertar una norma antielusiva en el país; ya que, no se hizo de manera adecuada, a pesar del esquipo especializado que trabajo durante meses en la importación de la norma española; en tal sentido, también es de considerar que la dogmática tributara nacional siempre ha sido generada, principalmente, por el sector privado, que facilita la aversión por una norma antielusiva, desconociéndose su finalidad y utilidad por parte de la ciudadanía; en consecuencia, se debe dar más espacio para los debates públicos para otorgar una mayor legitimidad a la cláusula antielusiva a imponer.

Finalmente, creemos que la distancia que separa la vigencia, aplicación y eficiencia de una norma antielusiva debe exigirnos a reflexionar sobre nuestra memoria histórica, y ser más conscientes de reformular el sistema tributario y la justicia administrativa tributaria a fin de tener una norma antielusiva fuerte, que resulta necesaria en nuestros tiempos, para una recaudación justa.