0079-2017/CEB-INDECOPI

27 de enero de 2017

EXPEDIENTE Nº 00321-2016/CEB

PROCEDIMIENTO DE OFICIO CONTRA EL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA RESOLUCIÓN FINAL

SUMILLA: Se declara barreras burocráticas ilegales las siguientes medidas impuestas por el Colegio de Abogados de Lima, aprobadas por su Consejo Directivo y difundido a través de su portal web institucional con el documento denominado “Requisitos de incorporación”:

(i)              La exigencia del monto ascendente a S/ 1 500,00 soles para la tramitación del procedimiento de incorporación bajo la modalidad “Grupal”, para ejercer el patrocinio de casos ante el Poder Judicial.

(ii)             La exigencia del monto ascendente a S/ 2 700,00 soles para para la tramitación del procedimiento de incorporación bajo la modalidad “Individual”, para ejercer el patrocinio de casos ante el Poder Judicial.

(iii)           La exigencia de presentar la copia simple del certificado del curso de práctica forense para la tramitación de los procedimientos bajo la modalidad “Grupal” e “Individual” y establecido en el numeral 10 del artículo 5 del Reglamento de Incorporaciones del Colegio de Abogados de Lima aprobado en la sesión de Junta Directiva del 27 de febrero de 2016, para ejercer el patrocinio de casos ante  el  Poder Judicial.

Las barreras burocráticas indicadas en los numerales (i) y (ii) constituyen una contravención del numeral 44.1) del artículo 44 y el numeral 45.1) del artículo 45 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en la medida que no habrían sido determinadas en función de los costos en los que incurre el Colegio de Abogados de Lima para la incorporación de los profesionales en derecho.

Por otro lado, la barrera burocrática señalada en el numeral (iii) constituye una contravención del numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 y lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 1367, en tanto que es un requisito no contemplado en la citada disposición.

Se dispone la publicación de un extracto de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y su texto completo en el portal informativo sobre eliminación de barreras burocráticas, luego de que haya quedado consentida o sea confirmada por la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi.

La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas:

I.                ANTECEDENTES:

A.            Investigación de oficio:

1.         La Secretaría Técnica de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la Secretaría Técnica) inició una investigación contra el Colegio de Abogados de Lima (en adelante, el CAL), a efectos de verificar si la tramitación de los procedimientos de incorporación en las modalidades “Grupal” e “Individual” difundido en su portal web institucional se realiza de acuerdo con las normas de simplificación administrativa.

2.         De acuerdo con dicha investigación, se consideró que:

(i)   La exigencia del monto ascendente a S/ 1 500,00 soles para la tramitación del procedimiento de incorporación al CAL bajo la modalidad “Grupal”, aprobado por el Consejo Directivo del CAL[1] y difundido a través de su portal web institucional con el documento denominado “REQUISITOS DE INCORPORACIÓN”, podría constituir una transgresión de lo prescrito en el numeral 44.1) del artículo 44 y el numeral 45.1) del artículo 45 de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en la medida que no habría sido determinado en función de los costos en los que incurre el CAL para prestar el servicio.

(ii)  La exigencia del monto ascendente a S/ 2 700.00 soles para la tramitación del procedimiento de incorporación a la orden del CAL bajo la modalidad “Individual”, aprobado por el Consejo Directivo del CAL[2] y difundido a través de su portal web institucional con el documento denominado “REQUISITOS DE INCORPORACIÓN”, podría constituir una transgresión de lo prescrito en el numeral 44.1) del artículo 44 y el numeral 45.1) del artículo 45 de la Ley Nº 27444, en la medida que no habría sido determinado en función de los costos en los que incurre el CAL para prestar el servicio.

(iii)     La exigencia de presentar la copia simple del certificado del curso de práctica forense para la tramitación de los procedimientos de incorporación a la orden del CAL bajo  las modalidades “Grupal” e “Individual”, difundido a través de su portal web institucional con el documento denominado “REQUISITOS DE INCORPORACIÓN” y establecido en el numeral 10 del artículo 5 del Reglamento de Incorporaciones del CAL, aprobado en la sesión de Junta Directiva de fecha 27 de febrero de 2016, podría contravenir lo dispuesto en el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 y lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Nº 1367, Ley del Colegio de Abogados.

B.            Inicio del procedimiento:

3.         Mediante la Resolución Nº 0390-2016/CEB-INDECOPI del 16 de agosto de 2016, se inició un procedimiento de oficio contra el CAL por la imposición de barreras burocráticas presuntamente ilegales o carentes de razonabilidad, originadas en las medidas indicadas en los numerales i), ii) y iii) del párrafo 2 de la presente resolución para la tramitación de los procedimientos de incorporación a la orden del CAL bajo las modalidades “Grupal” e “Individual”.

4.         Con el acto mencionado, notificado el 8 de septiembre de 2016, se le concedió al CAL un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos, conforme consta en la cédula de notificación que obra en el expediente[3].

C.            Descargos:

5.         El 22 de septiembre de 2016[4]4, el CAL presentó sus descargos, con base en los siguientes argumentos:

(i)              El artículo 26 BIS del Decreto Ley Nº 25868, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Nº 28996, señala que, para calificar a una exigencia, requisito, prohibición o cobro como una barrera burocrática ilegal y/o carente de  razonabilidad, debe: (i) ser impuesta a través de un acto, actuación o disposición; ser emitida por una entidad de la administración pública en ejercicio de la  función administrativa; y, (iii) afectar el acceso o permanencia de un agente económico en el mercado y/o vulnerar normas sobre simplificación.

(ii)            Para que la Comisión califique como una barrera burocrática lo denunciado por un administrado o lo investigado, debe evaluar si la medida ha sido impuesta por una entidad de la administración pública en ejercicio de su función administrativa  y  luego si se afecta el acceso o la permanencia en el agente económico dentro del mercado.

(iii)           El CAL no es una entidad de la administración pública, por lo que no ejerce función administrativa delegada.

(iv)           A continuación, el CAL hizo mención de lo señalado en un informe que acompañó a sus descargos, en el cual indicó lo siguiente:

– El artículo 20 de la Constitución Política del Perú establece que los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público. La mencionada autonomía se manifiesta en tres ámbitos: (i) autonomía administrativa, para decidir acerca de su organización interna, (ii) autonomía económica, que les permite determinar sus propios ingresos y sus destinos; (iii) autonomía normativa, que les permite elaborar y aprobar sus propios estatutos dentro de los márgenes legales.

– Según la sentencia recaída en el Expediente N° 3954-2006-PA/TC del Tribunal Constitucional, la creación de un colegio profesional debe realizarse mediante la ley y no por voluntad de las partes.

– Los colegios profesionales solo serán considerados parte de la administración pública en la medida que sean titulares de funciones públicas atribuidas por la  ley o delegados por actos concretos de la administración.

– La noma de creación del CAL no puede ser entendida como una delegación de funciones administrativas, pues, según la sentencia recaída en el Expediente N° 3954-2006-PA/TC, el CAL busca la promoción de los legítimos intereses de los profesionales titulados que lo componen, así como el control de su formación y actividad para que la práctica de la profesión colegiada responda a los parámetros deontológicos y de calidad exigidos.

– No puede interpretarse que los fines del CAL calcen en el concepto de función administrativa, pues están vinculados con la autorregulación del ejercicio de una profesión con autonomía económica, administrativa y normativa.

– El Indecopi fundamenta que la función administrativa otorgada a los colegios profesionales obedece a la obligatoriedad de la colegiatura para ejercer la profesión[5]; sin embargo, ello no aplica para el caso del CAL, toda vez que no es indispensable tener la colegiatura para ejercer la profesión de abogado.

– La Comisión no es competente para supervisar el cobro por concepto de incorporación al no ser el CAL una institución que forme parte de la administración pública.

– Los colegios profesionales no llevan a cabo una actividad lucrativa. Asimismo, no reciben partida alguna del Estado, ni forman parte del presupuesto de alguna entidad administrativa, con lo cual no obtienen un sustento económico estatal. Los ingresos que obtiene el CAL son un medio para el cumplimiento de sus fines en favor de sus agremiados.

– En el marco de su autonomía administrativa, el CAL puede determinar que los derechos por incorporación forman parte de su patrimonio siguiendo los criterios de razonabilidad.

– Los montos recabados no vulneran las normas vigentes, pues son utilizados  para actividades como la ceremonia de ingreso de los agremiados y de lo que de ella se derive.

– En diferentes pronunciamientos[6], el Indecopi ha considerado que una persona jurídica del régimen privado o con autonomía, como los colegios profesionales, puede ejercer función administrativa; sin embargo, ha quedado acreditado que el CAL no cuenta con autorización, concesión o delegación.

– El CAL no ejerce ningún tipo de monopolio sobre la agremiación de los profesionales, pues la habilitación puede ser otorgada por cualquier colegio de abogados del Perú.

(v)       La sentencia recaída en el Expediente Nº 0027-2005-PT/TC señala que la autonomía de los colegios profesionales se manifiesta en su capacidad para actuar en los ámbitos de su autonomía administrativa, económica y normativa.

(vi)      De lo indicado en el artículo 1 de sus estatutos y de la sentencia emitida en el Expediente Nº 3954-2006-PA/TC, no puede deducirse que los fines del CAL pertenezcan al fuero del ejercicio de una función administrativa, toda vez que obedecen a la autorregulación del ejercicio de una profesión con autonomía económica, administrativa y normativa, sin que haya existido delegación alguna.  Por tal motivo, resulta un exceso de competencia por parte de la Comisión conocer las actuaciones del CAL.

(vii)    El artículo 4 de la Ley Nº 1367, Ley del Colegio de Abogados[7] y el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25873, Decreto que establece el libre ejercicio de la profesión universitaria liberal en todo el territorio nacional, no establecen la supuesta obligatoriedad a los abogados de estar colegiados en el CAL, por lo que  las barreras en cuestión no califican como exigencias[8].

(viii)   La obligatoriedad para el patrocinio de casos judiciales no ha sido impuesta por el CAL sino por el Poder Judicial a través de una ley aprobada por el Congreso de la República que la Comisión no se encuentra facultada a conocer. A través del artículo 285 del Texto Único Ordenando de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, TUO de la LOPJ) la colegiatura es obligatoria para patrocinar, pero no para ejercer la abogacía.

(ix)      Contrariamente a lo señalado en la resolución de inicio del presente procedimiento, para ejercer la abogacía de manera general no resulta necesario que los abogados se encuentren inscritos en algún colegio profesional, a diferencia de otros colegios profesionales, que, por tener alcance “nacional”, cuentan con una ley expresa que dispone la obligatoriedad de la colegiatura para el ejercicio de la profesión, como, por ejemplo, el de Ingenieros o el de Arquitectos.

(x)       A través de la Carta Nº 0510-2016/GEG-Sac, el Indecopi señaló expresamente que la colegiatura no resulta ser obligatoria para poder ejercer la profesión de abogado, por lo que no se puede afirmar que el CAL impone una o varias barreras burocráticas.

(xi)      El CAL no es el único Colegio que puede otorgar la calidad de colegiado a sus abogados, pues estos pueden obtenerla en otros colegios de abogados en distintos distritos judiciales del país como en el Callao, La Libertad, Tacna, Lima Norte, entre otros. En ese sentido, tampoco resulta posible sostener una afectación al acceso o a la permanencia de los abogados que deseen colegiarse.

(xii)    Al amparo de su autonomía económica reconocida en la Constitución y de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Nº 1367, Ley del Colegio de Abogados y en el artículo 75 de sus Estatutos[9], el CAL puede determinar los ratios y conceptos necesarios para efectuar los cobros por las incorporaciones a la orden, conforme con los límites de razonabilidad y de sus disposiciones.

(xiii)   Ha elaborado una estructura detallada y actualizada de los costos en los  que incurre al realizar las referidas incorporaciones, los cuales se encuentran en función de los parámetros de razonabilidad y de conceptos intangibles pertenecientes a la institución.

(xiv)   Los montos ascendentes a S/ 1 500,00 y S/ 2 700,00 por la incorporación bajo las modalidades “grupal” e “individual”, respectivamente, no constituyen barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad, toda vez que el abogado que opte por colegiarse tiene la opción de solicitar una ceremonia individual.

(xv)    La exigencia de solicitar la copia simple del certificado del curso de práctica forense es legal, pues se sustenta en los artículos 9 y 10 de la Ley Nº 1367[10].

(xvi)   Es razonable exigir a los abogados que sigan el curso de práctica forense para obtener la colegiatura, dado que fortalece la formación profesional e imparte conocimientos prácticos sobre el ejercicio de la abogacía y deontología forense, asimismo, concuerda con el ejercicio del patrocinio judicial, conforme lo dispuesto en la Ley del Poder Judicial, supuesto único que sí requiere de colegiatura obligatoria.

(xvii) Al no ser una entidad de la administración pública no le es aplicable lo dispuesto en la Resolución de Consejo Directivo Nº 032-2016/DIR-COD-INDECOPI, en lo  referido a la notificación electrónica, debiendo ser notificados en su domicilio procesal sito en Av. Felipe Pardo y Aliaga Nº 699, Oficina Nº 802, San Isidro.

D.         Otros

6.         Por medio del escrito del 10 de octubre de 2016, el CAL informó sobre los costos en los que incurre al realizar las incorporaciones a la orden. Para tal efecto, acompañó un informe a través del cual realizó el cálculo de los costos correspondiente al procedimiento de incorporación bajo la modalidad “Grupal”.

7.         Mediante el Memorándum Nº 264-2016/CEB, la Secretaría Técnica de la Comisión solicitó a la Gerencia de Estudios Económicos del Indecopi (en adelante, la GEE) la elaboración de un informe técnico sobre la estructura de costos respecto de los montos materia de la presente evaluación.

8.         El 6 de diciembre de 2016 la GEE remitió el Informe Nº 137-2016/GEE sobre la estructura de costos mencionada.

9.         A través del escrito presentado por el CAL el 24 de enero de 2017, alegó los mismos argumentos indicados en su escrito de descargos y, adicionalmente, manifestó lo siguiente:

(i)    La Comisión no fue competente para realizar la investigación previa al presente procedimiento por cuanto el CAL no ostenta la calidad de entidad de la Administración Publica en la medida que:

–      No cumple con los supuestos del numeral 8 del artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, en tanto: (i) no es una persona derecho privado, sino una institución autónoma de derecho público (Constitución Política); (ii) no presta un servicio público o ejerce función administrativa; y, (iii) sus atribuciones no surgen de una concesión, delegación o autorización.

–      No cumple con ninguno de los numerales del artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, entre ellos el numeral 6, por cuanto los Organismos a los que hace referencia la citada norma son los comprendidos en la Ley Nº 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, es decir, son los organismos públicos adscritos a  un ministerio.

(ii)   En el informe efectuado por EA Consultores se señaló que:

–      El costo de proveer el servicio de colegiatura al CAL asciende a S/ 1 749,30 por persona, el cual involucra no solo los costos directos por el servicio prestado de acuerdo con la Metodología del TUPA establecida en el Decreto Supremo Nº 064- 2010-PCM, sino los costos por la prestación de beneficios adicionales, así como el costo del activo intangible o goodwill del CAL frente a otros colegios de abogados de Lima y provincias.

–      El citado activo intangible tiene un valor que debe ser remunerado, además de los costos directamente involucrados en la prestación del servicio de colegiatura en sí mismo (costos de mano de obra, materiales, local de ceremonia, etc.).

E.         Informe Oral:

10.       Mediante el escrito de fecha 22 de septiembre de 2016, el CAL solicitó el uso de la palabra.

11.       El 13 de enero de 2017 se llevó a cabo la audiencia de informe oral con la asistencia de los representantes del CAL.

II. ANÁLISIS:
 

A. Cuestiones Previas: 

Precisión sobre la evaluación que se realiza en el presente procedimiento:

12.       El CAL manifestó que la Comisión, al conocer una barrera burocrática denunciada en un caso de parte o de oficio, evalúa si la medida fue impuesta por una entidad de la administración pública en ejercicio de su función administrativa y luego, si se afectó el acceso o la permanencia del agente económico dentro del mercado.

13.       Asimismo, señaló que no es el único colegio que puede otorgar la calidad de colegiado a sus abogados, pues estos pueden obtenerla en otros colegios de abogados en distintos distritos judiciales del país como en el Callao, La Libertad, Tacna, Lima Norte, entre otros. En ese sentido, a criterio del CAL, tampoco resulta posible sostener una afectación al acceso o a la permanencia de los abogados que deseen colegiarse.

14.       Al respecto, cabe precisar que de acuerdo con lo señalado en el artículo 26BIS y  la tercera disposición complementaria transitoria y final de la Ley Nº  28335,  la Comisión tiene por finalidad velar por la eliminación de las barreras burocráticas ilegales o carentes de razonabilidad impuestas por la administración pública, que: (i) perjudiquen el acceso y permanencia de los agentes económicos en el mercado; y; (ii) que contravengan las normas y principios de simplificación administrativa mediante el control posterior de sus normas y disposiciones en favor de los ciudadanos.

15.       Así, la Comisión es la encargada de velar por el cumplimiento de las disposiciones que conforman el régimen de simplificación administrativa, como los contenidos en el capítulo del Título II de la Ley Nº 27444, referidos, por ejemplo, a documentación prohibida de solicitar, derechos de tramitación, entre otros.

16.       En ese sentido, contrariamente a lo indicado por el CAL y en cumplimiento de las normas señaladas, resulta pertinente indicar que el presente procedimiento tiene como finalidad efectuar una evaluación del cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 44.1) del artículo 44 y el numeral 45.1) del artículo 45, así como lo dispuesto en el numeral 1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, entre otras disposiciones, las cuales, se encuentran vinculadas con el régimen de simplificación administrativa, destinado a garantizar los derechos e intereses de los profesionales del derecho y no únicamente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado.

17.       Asimismo, es preciso indicar que si bien, conforme con sus facultades, la Comisión inició el presente procedimiento únicamente contra el CAL, esto no exceptúa, necesariamente la posibilidad de que se evalúe la pertinencia de iniciar otro procedimiento contra otros colegios profesionales.

Precisión sobre la obligatoriedad de la colegiatura para los profesionales en derecho:

18.       El CAL señaló que, contrariamente a lo indicado en la Resolución Nº 0390-2016/CEB- INDECOPI que dio inicio del presente procedimiento, para ejercer la abogacía de manera general, no resulta necesario que los abogados se encuentren inscritos en algún colegio profesional y que el artículo 4 de la Ley Nº 1367, Ley del Colegio de Abogados[11], así  como el artículo 1 del Decreto Ley Nº 25873, decreto que establece el libre ejercicio de la profesión universitaria liberal en todo el territorio nacional, no regulan la obligatoriedad para que los abogados estén colegiados en el CAL, por lo que las barreras en cuestión no califican como exigencias.

19.       Además, indicó que, en diversos pronunciamientos, el Indecopi señaló que la función administrativa otorgada a los colegios profesionales obedece a la obligatoriedad de la colegiatura para ejercer la profesión[12], circunstancia que no aplica para el caso del CAL, pues no es indispensable tener la colegiatura para ejercer la profesión de abogado.

20.       Al respecto, es preciso señalar que el marco normativo utilizado en la Resolución Nº 0390-2016/CEB-INDECOPI, se sustentó, entre otras, en las siguientes normas:

–               El artículo 4 de la de la Ley N° 1367 establece que para el ejercicio de la abogacía se requiere estar inscrito en la matrícula de abogados de las cortes superiores y que para la inscripción en el colegio de abogados del distrito judicial se debe presentar el oficio de la respectiva Corte en la que se hubiese dado el aviso de la inscripción.

–               El artículo 1 del Decreto Ley Nº 25873[13], Ley que establece el libre ejercicio de las profesiones universitarias liberales en todo el territorio nacional, dispuso que, para el libre ejercicio de las profesiones universitarias liberales en todo el territorio nacional, se exigirá solo la inscripción en uno de los colegios departamentales de la profesión.

–               El artículo 284 del TUO de la LOPJ, aprobado por el Decreto Supremo Nº 017-93- JUS[14] y modificado por la Ley Nº 27020, prescribe que la abogacía es una función social al servicio de la justicia y el Derecho, asimismo, señala que toda persona tiene derecho a ser patrocinada por el abogado de su libre elección. Asimismo, señala que para que un profesional abogado ejerza su profesión a través del patrocinio de casos, se le requiere lo siguiente:

·       Estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente; y, si no lo hubiere, en el Distrito Judicial más cercano[15].

·       No haber sido suspendido en el ejercicio por medida disciplinaria del Colegio de Abogados donde se encuentra inscrito, o no se halle hábil conforme al estatuto del respectivo Colegio[16].

–                El artículo 5 de los Estatutos del CAL dispone que, para ejercer la  profesión  de abogacía en cualquier sector público o privado y en el Distrito Judicial de Lima, los profesionales en Derecho deberán incorporarse a su Orden[17]:

“Estatuto del Colegio de Abogados de Lima

          (…)

          Artículo 5.- Los Abogados que satisfagan los requisitos académicos, legales y administrativos para ejercer su profesión en cualquier sector público o privado y en el Distrito Judicial de Lima deberán incorporarse en el CAL.

          (…)”

(Énfasis añadido).

21.       Asimismo, en la citada resolución de inicio de procedimiento, se concluyó lo siguiente:

          “(…)

          Al ser la colegiación obligatoria y requisito indispensable para el ejercicio de la profesión de abogado, se verifica que el CAL ejerce función administrativa consistente en habilitar  a los abogados para realizar actividades económicas a través del ejercicio profesional.  En tal contexto, el CAL debe ceñirse a las disposiciones contempladas en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

          (…)”

22.       Contrariamente a lo alegado por el CAL, en la mencionada resolución no se aprecia una mención a que la colegiatura resulte obligatoria para ejercer la abogacía de manera general, pues en su marco normativo se señala expresamente lo dispuesto por el artículo 284 del TUO de la LOPJ referido a la obligatoriedad de la colegiatura para el patrocinio judicial, pues el ejercicio del Derecho implica, no solo, el patrocinio ante dicha instancia judicial, sino también ante otras entidades, ya sean públicas o privadas en las que no resulte necesario que el profesional se encuentre colegiado.

23.       Sin perjuicio de lo expuesto, resulta conveniente precisar que la obligatoriedad mencionada en la resolución de inicio del presente procedimiento está referida a los profesionales en derecho que patrocinen casos ante el Poder Judicial.

24.       En ese sentido, resulta pertinente precisar las barreras cuestionadas en el presente procedimiento de la siguiente manera:

(i)              La exigencia del monto ascendente a S/ 1 500,00 soles para la tramitación del procedimiento de incorporación al Colegio de Abogados de Lima, bajo la modalidad “Grupal”, aprobado por su Consejo Directivo[18] y difundido a través de su portal web institucional con el documento denominado “REQUISITOS DE INCORPORACIÓN”, para ejercer el patrocinio de casos ante el Poder Judicial.

(ii)             La exigencia del monto ascendente a S/ 2 700.00 soles para la tramitación del procedimiento de incorporación a la orden del Colegio de Abogados de Lima, bajo la modalidad “Individual”, aprobado por su Consejo Directivo[19]  y difundido a través de  su portal web institucional con el documento denominado “REQUISITOS DE INCORPORACIÓN”, para ejercer el patrocinio de casos ante el Poder Judicial.

(iii)            La exigencia de presentar la copia simple del certificado del Curso de Práctica Forense para la tramitación de los procedimientos de incorporación a la orden del CAL bajo las modalidades “Grupal” e “Individual”, difundido a través de su portal web institucional con el documento denominado “REQUISITOS DE INCORPORACIÓN” y establecido en el numeral 10 del artículo 5 del Reglamento de Incorporaciones del CAL, aprobado en la sesión de Junta Directiva de fecha 27 de febrero de 2016, para ejercer el patrocinio de casos ante el Poder Judicial.

25.       Cabe indicar que la citada precisión no afecta el derecho de defensa del CAL en la medida que en su escrito de descargos se ha defendido sobre la legalidad y razonabilidad de las medidas cuestionadas[20].

Sobre la falta de competencia de la Comisión alegada por el CAL:

26.       El CAL manifestó que la Comisión no es competente para supervisar el cobro por concepto de incorporación debido a que no ejerce función administrativa delegada y no es una institución que forme parte de la administración pública, por no encontrarse dentro de los supuestos del artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.

27.       Además, señaló que la noma de creación del CAL no puede ser entendida como una delegación de funciones administrativas, pues, según la sentencia recaída en el Expediente N° 3954-2006-PA/TC, el CAL busca la promoción de los legítimos intereses  de los profesionales titulados que lo componen, así como el control de su formación y actividad para que la práctica de la profesión colegiada responda a los parámetros deontológicos y de calidad exigidos.

28.       Con el fin de desvirtuar las citadas alegaciones se procederá a evaluar lo siguiente:

·                Si el CAL ejerce función administrativa.

·                Si el CAL es una entidad de la administración pública.

Sobre la función administrativa:

29.       Para un sector de la doctrina, la “función administrativa” es la actividad que realiza la Administración pública en ejercicio de potestades administrativas, que implican una actuación sometida a la ley y a control jurisdiccional[21]. Además, se afirma que “igualmente corresponde al derecho administrativo el estudio del ejercicio de la función administrativa, cuando ésta aparece otorgada a entidades o instituciones privadas o públicas no estatales”[22].

30.       Asimismo, se ha señalado que la función pública – administrativa, también puede ser ejercida por una persona jurídico – privada a través de un instrumento de delegación que tenga rango de ley[23].

31.       En esa línea, pueden ejercer funciones administrativas las entidades estatales como no estatales. Al respecto, en diversos pronunciamientos, el Tribunal del Indecopi ha señalado lo siguiente[24]:

          “(…) para analizar si la actuación del [colegio profesional] se encuentra en el marco de las competencias de la Comisión, se debe atender necesariamente a la naturaleza de las funciones y disposiciones que se cuestionan. Es decir, se debe evaluar si las decisiones del [colegio profesional] tienen carácter de obligatoriedad en la medida que representan una manifestación del ius imperium estatal y se emiten en ejercicio de una función  administrativa.

          (…)”

32.       Para analizar si un colegio profesional, a través de alguna de sus actuaciones, ejerce función administrativa se debe atender necesariamente a la naturaleza de las funciones que realiza, es decir, se debe evaluar si sus decisiones tienen carácter de obligatoriedad, en la medida que representan una manifestación del ius imperium estatal.

33.       El artículo 20 de la Constitución Política del Perú establece que los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de derecho público y que la ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria[25].

34.       En el presente caso, como ha sido mencionado, el artículo 284 del TUO de la LOPJ, modificado por la Ley Nº 27020, prescribe que para que un profesional en Derecho ejerza su profesión a través del patrocinio de casos, debe estar inscrito en el Colegio de Abogados del Distrito Judicial correspondiente, lo cual también ha sido reconocido en el artículo 5 de sus Estatutos.

35.       En consecuencia, contrariamente a lo alegado por el CAL, se advierte una delegación legal en favor del CAL para incorporar a su gremio a los profesionales en Derecho que pretendan ejercer la profesión de abogado, convirtiéndose la incorporación en el único medio a través del cual se encuentran habilitados para poder ejercer su profesión ante el Poder Judicial.

36.       Como ha sido señalado, la obligatoriedad para obtener la colegiatura del CAL se encuentra regulada en el TUO de la LOPJ y en el propio estatuto del CAL, pues los profesionales en derecho que patrocinen casos ante el Poder Judicial deben encontrarse obligatoriamente colegiados.

37.       Por lo expuesto, corresponde desestimar lo alegado por el CAL en este extremo, en tanto sí ejerce una función administrativa delegada en la medida que, a través del artículo 284 del TUO de la LOPJ, modificado por la Ley Nº 27020, se le ha delegado la facultad de habilitar a los profesionales en Derecho en el ejercicio de su profesión ante el Poder Judicial.

Sobre las entidades de la administración pública:

38.       El artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, que establece que las “entidades de la Administración Pública” no solo son los tres poderes del Estado (Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial), los gobiernos locales, regionales, organismos y demás entidades, proyectos y programas del Estado, sino que también incluye a las personas jurídicas de régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa debido a una concesión, delegación o autorización del Estado.

39.       Al respecto, el Tribunal del Indecopi ha señalado en diversos pronunciamientos que los colegios profesionales tienen una naturaleza sui generis en tanto “son entes públicos  no estatales creados por ley que: (i) realizan funciones privadas en beneficio de sus agremiados y en defensa de los intereses de estos últimos, y (ii) por otro, ejercen funciones administrativas reguladas por las normas de derecho público[26].

40.       En esa línea, el citado Tribunal, en tales pronunciamientos, ha dispuesto que el factor determinante para actuar como una entidad administrativa no son los términos en los que fue creada, el régimen laboral de su personal o la recepción de fondos públicos, sino la naturaleza de las funciones que desarrolla.

41.       Para la doctrina[27] los colegios profesionales serán administraciones públicas cuando sean titulares de funciones públicas atribuidas por la ley, como puede ser a través del control objetivo de las condiciones de ingreso en la profesión, la potestad disciplinaria de sus miembros, entre otras funciones. Asimismo, se ha considerado aplicable, a los Colegios algunos elementos del régimen jurídico administrativo; pero únicamente en cuanto a las funciones público – administrativas que llevan a cabo[28].

42.       De ese modo, los colegios profesionales, por su carácter sui generis, tienen una doble naturaleza, pública y privada:

–               Pública: atribuida por el artículo 20 de la Constitución Política en tanto se rigen por las normas del derecho público.

–               Privada: vinculada con la toma de decisiones (a las cuales se les aplica las normas del derecho civil), así como, otros asuntos en beneficio y defensa de sus agremiados.

43.       Cabe indicar que la Ley Nº 27444, establece en su artículo I del Título Preliminar cuáles son las “entidades de la Administración Pública” que se sujetan a su ámbito de aplicación. Entre las entidades mencionadas se encuentran las siguientes:

“Artículo I. Ámbito de aplicación de la ley

La presente Ley será de aplicación para todas las entidades de la Administración Pública.

Para los  fines de la  presente Ley, se entenderá por “entidad” o “entidades” de    la  Administración

Pública:

(…)

6. Los Organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía.

(…)

8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia.

(…)”

44.       En relación con el numeral 1.6 del artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444, el Tribunal Constitucional, ha señalado que el CAL es una institución autónoma con personalidad de derecho público y que se rige supletoriamente por las disposiciones de la Ley Nº 27444[29].

45.       En este sentido, el numeral 1.6 del artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444 podría servir de título suficiente para justificar la aplicación de dicha norma a los Colegios profesionales. Sin embargo, el INDECOPI ha entendido a lo largo de distintos pronunciamientos[30] que, en atención a la dualidad de régimenes jurídicos que les son aplicables, corresponde aplicarles más bien el numeral 1.8 del citado artículo I del Título Preliminar de la Ley Nº 27444.

46.       Así, en el presente caso, el CAL, actúa como una entidad administrativa sujeta a las disposiciones de la Ley Nº 27444, toda vez que ejerce la función delegada establecida en el artículo 284 del TUO de la LOPJ, modificado por la Ley Nº 27020, que prescribe la obligación de colegiarse para los abogados que patrocinen casos ante el Poder Judicial. En ese sentido, corresponde desestimar lo alegado por el CAL, en la medida que sí constituye una entidad administrativa sujeta a las disposiciones de la Ley Nº 27444.

Sobre la competencia de la Comisión:

47.       Dada la doble naturaleza del CAL, los montos por el derecho de incorporación al CAL no pueden ser determinados de manera arbitraria, pues su pago es indispensable en el trámite para la obtención de la colegiatura para aquellos profesionales en derecho que patrocinen casos ante el Poder Judicial. Al respecto, el Tribunal del Indecopi[31], en un caso contra otro colegio profesional, manifestó lo siguiente:

“(…)

22.     Entender que la actividad de certificación de la habilitación profesional que realiza el CAP-RL no se encuentra sometida a control estatal alguno implicaría que los agremiados se encuentren sujetos a disposiciones que podrían encarecer arbitrariamente el ejercicio de la actividad profesional.

         Debido a la obligatoriedad de la colegiatura y de la habilitación profesional, los arquitectos quedarían sometidos al pago de montos que solo atienden a razones de conveniencia y oportunidad por parte de la administración de turno de la entidad.

(…)”

48.       Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones del CAL, por cuanto, en su condición de entidad que ejerce función administrativa delegada por la norma del Poder Judicial, al imponer los montos y, adicionalmente, exigir el requisito para obtener la colegiatura, debe sujetarse a las disposiciones de la Ley Nº 27444. Por tal razón, tales medidas, objeto de la presente evaluación, se encuentran dentro del ámbito de competencia de la Comisión.

49.       Finalmente, es preciso indicar que, a través de lo expuesto no se desconoce la autonomía administrativa, económica y normativa del CAL, reconocida en la Constitución, pues únicamente se ha procedido a realizar un análisis de legalidad para afirmar la competencia de la Comisión en aquellos supuestos en los que los colegios profesionales, como el CAL, ejercen función administrativa.

Sobre el análisis conjunto de algunas medidas cuestionadas:

50.       Mediante la Resolución Nº 0390-2016/CEB-INDECOPI se dio inicio al presente procedimiento por la exigencia de los montos para la tramitación del procedimiento de incorporación al CAL bajo las modalidades “Grupal” e “Individual”, ascendentes a S/ 1 500,00 y S/ 2 700,00, respectivamente, aprobado por su Consejo Directivo y difundido a través de su portal web institucional con el documento denominado “REQUISITOS DE INCORPORACIÓN”, para ejercer el patrocinio de casos ante el Poder Judicial, entre otros asuntos.

51.       En vista de que el análisis de legalidad para ambas medidas está referido a verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 44.1) del artículo 44 y el numeral 45.1) del artículo 45 de la Ley Nº 27444, en tanto no habrían sido determinadas en función de los costos en los incurre el CAL para prestar el citado servicio, resulta conveniente efectuar el análisis de legalidad de manera conjunta.

52.       Cabe indicar que las citadas precisiones tampoco afectan el derecho de defensa del CAL, en tanto únicamente se ha indicado la forma más adecuada para que este Colegiado realice el análisis de legalidad.

Otras alegaciones del CAL:

53.       Cabe indicar que a través de la Carta Nº 0510-2016/GEG-Sac, el CAL manifestó que el Indecopi señaló expresamente que la colegiatura no resulta ser obligatoria para poder ejercer la profesión de abogado.

54.       De una revisión de la citada carta se aprecia que, el Servicio de Atención al Ciudadano  del Indecopi (SAC) informa que de manera general los abogados de dicha institución no se encuentran obligados a contar con la colegiatura profesional para desempeñarse como funcionarios y que solo se requerirá la colegiatura en algunos puestos de trabajo, dependiendo de las funciones que realicen, así como en el cargo de Gerente Legal o el  de Asesor de la Gerencia de Administración y Finanzas.

55.       Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso indicar que el documento emitido por el SAC no constituye una respuesta vinculante para el presente procedimiento, toda vez que la función desempeñada por el SAC está destinada a orientar a los usuarios sobre los procedimientos, servicios y trámites a seguir ante el Indecopi[32].

56.       Por otra parte, alegó que la obligatoriedad para el patrocinio de casos judiciales no ha  sido impuesta por el CAL, sino por el Poder Judicial a través de una ley aprobada por el Congreso de la Republica, que la Comisión no se encuentra facultada a conocer.

57.       Sobre el particular, se desestima lo alegado en dicho extremo, toda vez que en  el presente procedimiento no es materia de evaluación la obligatoriedad de la colegiatura del CAL, sino la exigencia de derechos de tramitación requeridos para la incorporación a  dicha orden, en tanto contravendría lo dispuesto en las normas sobre simplificación establecidas en los artículos 44 y 45 de la Ley N 27444, así como la exigencia de un requisito no previsto en la Ley Nº 1367.

58.       El CAL señaló que no ejerce ningún tipo de monopolio sobre la agremiación de los profesionales, pues la habilitación puede ser otorgada por cualquier Colegio de Abogados del Perú.

59.       Al respecto, carece de objeto emitir un pronunciamiento, toda vez que en el presente procedimiento son materia de evaluación los derechos de tramitación y la exigencia de un determinado requisito para la incorporación de los profesionales de derecho al CAL, a la luz de las disposiciones sobre simplificación administrativa, mas no las normas destinadas a regular la libre competencia en el mercado.

Sobre el procedimiento de notificación electrónica:

60.       La primera disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1212 prescribe que, en los procedimientos ante la Comisión, las entidades de la administración pública tienen el deber de indicar una dirección de correo electrónico para efectuar todas las notificaciones que se emitan durante la tramitación de los procedimientos. Asimismo, la citada norma señala que, siempre que se pueda comprobar fehacientemente el acuse  de recibo, la notificación por correo electrónico prevalecerá respecto de cualquier otra forma de notificación[33].

61.       Por otro lado, el literal c) del numeral 8.3 del artículo VIII de la Directiva N° 1-2016/DIR- COD-INDECOPI, señala que en caso la Secretaría Técnica de la Comisión verifique que no es posible realizar la notificación electrónica, las notificaciones correspondientes serán efectuadas conforme con las normas que regulan la notificación personal[34].

62.       Al respecto, la Ley del Procedimiento Administrativo General prescribe las normas que regulan la notificación personal. Así, el numeral 20.1.1 del artículo 20 de la citada ley establece, en un primer orden de prelación, la notificación personal al domicilio del afectado por el acto. Por otro lado, el numeral 21.1 del artículo 21 prescribe que la notificación personal se hará en el domicilio que conste en el expediente[35].

63.       Al respecto, hasta la fecha de emisión de la presente resolución, el CAL no indicó un correo electrónico institucional que emita el acuse de recibo automático, ni ha solicitado la asignación de una casilla electrónica que cumpla las características señaladas en la Directiva N° 1-2016/DIR-COD-INDECOPI y que permita generar una casilla electrónica. Así, la Secretaría Técnica verificó que, en el presente caso, no es posible efectuar la notificación electrónica.

64.       En ese sentido, de acuerdo al marco normativo citado, la presente resolución será notificada al domicilio procesal de CAL, sito en la Avenida Felipe Pardo y Aliaga Nº 699, Oficina Nº 802, San Isidro[36].

B.         Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso[37]:

65.       El artículo 26 BIS del Decreto Ley N° 25868[38] establece que la Comisión es competente para conocer los actos, disposiciones y cualquier otra modalidad de actuación de las entidades de la administración pública, incluso en el ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irrazonablemente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado[39].

66.       Por su parte, la Ley Nº 28996, Ley de Eliminación de Sobrecostos, Trabas y Restricciones a la Inversión Privada, define a las barreras burocráticas como aquellos actos o disposiciones de las entidades de la administración pública, a través de los cuales se establecen exigencias, prohibiciones y/o cobros para la realización de actividades económicas o que afectan las normas de simplificación administrativa[40].

67.       Para efectuar la evaluación del presente caso, se tomará en consideración lo dispuesto   en el precedente de observancia obligatoria sancionado mediante la Resolución N° 182- 97-TDC del Tribunal del Indecopi. En tal sentido, corresponde analizar si las barreras burocráticas cuestionadas son legales o ilegales y, de ser el caso, si son racionales o irracionales[41].