Archivo de la etiqueta: Derecho de la empresa

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El modelo económico peruano, perteneciente al concepto clásico de la economía de mercado, es en el cual los precios se regulan por la ley de oferta y demanda. A partir de ella podemos explicar una gran cantidad de fenómenos y procesos que ocurren en el ámbito peruano, tanto en lo macro y microeconómicos. Hoy, el Estado es un ente observador que no interviene de manera directa, sin embargo, establece reglas plasmadas en la Constitución Política del Perú, particularmente, en el artículo 58º  sobre el régimen económico social de mercado, la cual promueve la iniciativa privada, además del pluralismo, la libre competencia, siendo esta última el pilar fundamental de este sistema, establecido en el artículo 61 de la Constitución Política del Perú.

Con la Constitución Política de 1993, se consideró esencial instituir el principio de libertad de industria y de comercio como derechos dentro de las garantías nacionales y sociales, siendo un sistema de refuerzo a las primeras legislaciones y políticas introducidas en el país formalmente en 1991. Perú, a pesar de formar parte de los países en vías de desarrollo con problemáticas serias en materia evolutiva económica ha desarrollado una economía poco dinámica algo ilegal y sobre todo desordenada que debe ser fiscalizada y legislada en la búsqueda de formalización de empresas. No obstante, en Latinoamérica viene sobresaliendo la teoría del subdesarrollo y la teoría de dependencia económica, que, a la vez de exponer principios y soluciones, viene trayendo consigo posiblemente una serie de postulados que en la práctica son cuestionables de validez para garantizar el derecho de libertad en la competencia de libre competencia.

Más allá de determinar nuestras posiciones lo que buscamos es poder reconocer las limitaciones de nuestra economía en el Perú a lo largo de estos últimos años.

Para profundizar en el tema, es importante contar con una definición sobre qué es la libre competencia, pues de acuerdo a Rosa Maria Palacios (2013) “Es la libertad de elección de consumidores y productores en un mercado regulado libremente por la oferta y la demanda, así como regla efectivamente cumplida por todos en igualdad de condiciones”.

Tengamos en cuenta que si los agentes económicos son leales a un sistema de libre competencia entonces se pueden lograr ventajas competitivas como podría ser el mejoramiento de sus bienes o servicios con una mejora calidad, lo cual conlleva a una mayor cantidad de opciones buenas que puede tener en consumidor, claro está, que las empresas deben mostrar un trato justo y equitativo.

Ahora bien, se vulnera la libre competencia cuando no se cuentan con mecanismos que garanticen su existencia, lo cual conlleva a que el consumidor no tenga la libertad de elegir de escoger distintos bienes o servicios de calidad a precios justos y al final se encuentra obligado cuando acepta precios más altos a menor calidad.

Entonces, para lograr la libre competencia en igualdad de condiciones es fundamental la existencia de normas e instituciones que la protejan y al mismo tiempo sancionen los abusos que puedan cometer la posición de dominio, tal y como lo encontramos en el Decreto Legislativo 1034  “La Ley de Libre Competencia” , en su Capítulo II Del Abuso de la Posición de Dominio, nos menciona que:

“Artículo 10.- El abuso de la posición de dominio

10.1. Se considera que existe abuso cuando un agente económico que ostenta posición dominante en el mercado relevante utiliza esta posición para restringir de manera indebida la competencia, obteniendo beneficios y perjudicando a competidores reales o potenciales, directos o indirectos, que no hubiera sido posible de no ostentar dicha posición”.

De igual manera, el Perú no solo cuenta con leyes que defienden la libre competencia, pues como nos menciona en Herbert Tassano (2016) sino que: “el Estado peruano ha creado, dentro de su estructura, organismos constitucionalmente autónomos y especializados, como el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (Indecopi)”.

Es por ello que el Estado Peruano presenta un rol fundamental para continuar defendiendo la libre competencia, esto no solo se encuentra plasmado en leyes sino también en organismos institucionales. Asimismo, cobra vital importancia la existencia de agentes económicos que sean leales a este sistema, pues tengamos en cuenta que el consumidor reclama una mejor calidad de servicios y productos con precios adecuados, lo cual lo beneficia al momento de elegir por el producto o servicio que prefiera optar frente a la existencia de múltiples opciones. Es un compromiso de todos los peruanos continuar creando mecanismos que beneficien a la libre competencia y de igual manera ser leales a ellos, encontrándonos en una posición de consumidores o productores.

Referencias bibliográficas:

Palacios, R. [PUCP].(29 de octubre de 2013)  PUCP – Al derecho y al revés: Libre competencia. Youtube.https://www.youtube.com/watch?v=uxsJVliymkc&t=207s

Ramos, R. (2020) Proyecto de ley N° 5263/2020. Congreso de la República – Proyecto de reforma constitucional. https://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL05263-20200518.pdf

Tassano, H. (2016). Competencia y regulación. Revista de la facultad de Derecho. (Nro. 76), 105-121. http://dx.doi.org/10.18800/derechopucp.201601.004

 

LAS PENALIDADES EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA ¿SE DEBEN NOTIFICAR AL CONTRATISTA?

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Las penalidades cumplen dos funciones: i) punitiva, para sancionar el incumplimiento tardío o defectuoso, y ii) disuasiva, para desincentivar el incumplimiento contractual. De acuerdo al artículo 1341º y 1342º del Código Civil, las penalidades pueden ser moratorias o compensatorias. En el primer caso, cumplen la función de resarcir la ejecución tardía, mientras que las segundas sirven para resarcir el daño causado a quien fue perjudicado con el incumplimiento definitivo de las prestaciones a su cargo.

En la contratación pública, se distinguen dos tipos de penalidades: i) moratorias, y ii) otras penalidades. En ambos casos, solo el Estado está facultado a aplicarlas, más no el contratista. Es así que, ante el incumplimiento de las obligaciones por parte de la entidad, el contratista no puede aplicarle ninguna penalidad, hallándose facultado únicamente a cobrar intereses cuando no se cumple con el pago, instarlo mediante conciliación o arbitraje a cumplir sus prestaciones o a resolver el contrato de persistir el incumplimiento.

El numeral 161.1 del artículo 161º del Reglamento de la Ley de Contrataciones -aprobado por D.S. 344-2018-EF- establece que las penalidades deben cumplir las siguientes características: objetividad, razonabilidad y congruencia con el objeto de la contratación. Sin embargo, de no cumplirse estas condiciones, solo podrán ser observadas o cuestionadas en la etapa precontractual, esto es, en la etapa de absolución de consultas y observación de las bases del proceso de selección. Suscrito el contrato, cualquier cuestionamiento a las penalidades, sólo podrá ser resuelta a través de los medios de solución de controversias. En tanto, éstas no sean cuestionadas de este modo, las penalidades tendrán plena eficacia.

En ese contexto, para poder aplicarse las penalidades, éstas deben encontrarse previstas en el contrato y sólo podrán aplicarse ante incumplimientos incurridos por el contratista hasta el 10% del monto total del contrato. Sin embargo, es frecuente que existan controversias en los contratos de ejecución periódica. Esto últimos se caracterizan por ser contratos en los que existen más de una prestación que se ejecuta individualmente, independiente o fraccionada, ya sea simultáneamente o en intervalos de tiempo futuro. De la misma forma, los pagos se realizan de manera independiente. En este tipo de contratos, las penalidades se aplican a los incumplimientos incurridos en cada prestación parcial, más no de manera global.  De la misma forma, sólo pueden llegar al 10% del valor de cada prestación, más no sobre el valor total del contrato.

Un problema frecuente es si para cobrar las penalidades, es necesario que la entidad notifique previamente su decisión al contratista. Al respecto, ni el TUO de la Ley 30225 ni el Reglamento establecen que las entidades deban de comunicar su decisión, razones o fundamentos que justifiquen la imposición de penalidades, estableciendo únicamente que éstas deban de ser cobradas (descontadas) de cada pago. En consecuencia, no es contrario a Ley que la entidad no notifique al contratista sobre su decisión de aplicar penalidades.

Esta laguna normativa se repite en lo pedidos de retraso justificado previsto en el numeral 162.5 del artículo 162º del Reglamento. En este último caso, la Opinión 012-2021/DTN indicó que “(…) la normativa en mención no exige que tal decisión sea comunicada al contratista mediante una “resolución”, pudiendo la Entidad emplear cualquier documento emitido por el servidor o funcionario competente, según su organización interna y/o de acuerdo a lo previsto en el contrato, mediante el cual notifique su decisión”. Consideramos que, en virtud del principio de igualdad de trato (Art. 2º, literal b de la Ley) y el principio de “a igual razón, igual derecho”, dicha conclusión también debe ser aplicada al procedimiento de aplicación de penalidades, de manera que la entidad debe notificar al contratista dicha decisión.

Finalmente, consideramos que, por el principio de razonabilidad, la entidad debe justificar su actuación (F.J. 13 – 1803-2004-AA/TC), la cual se traduce necesariamente en la obligación de motivar una decisión. No obstante, el principio del debido proceso exige el respeto de garantías mínimas a favor de una persona, como la comunicación de las decisiones de las entidades, sea cual sea el ámbito en el que se halle inmerso.  Por tanto, es razonable que la decisión de aplicar penalidades al contratista le sea notificada.