El riesgo es inherente a todo contrato, ya sea por los posibles incumplimientos contractuales, falta o retraso en el pago, indebida retención de garantías, imposición de penalidades, etc. No obstante, un aspecto que caracteriza a todo contrato, y particularmente con el Estado, es la imposibilidad de poder prever anticipadamente qué riesgos o contingencias podrían surgir durante su vigencia.

Es de notar que, una característica particular en la contratación pública es que el Estado actúa como parte y como tal debería sujetarse al principio de igualdad con el contratista, vale decir, con las mismas prerrogativas y facultades, sin embargo, el TUO de la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado, le otorga mayores poderes al Estado y hasta unilaterales, antes que al contratista. Por ejemplo, la entidad es la única facultada para imponer penalidades, declarar justificado un retraso o exigir garantías, de manera que no existe una situación de equilibrio.

El desequilibrio contractual motiva el surgimiento de diversas controversias que inciden sobre la ejecución del contrato.  Ante ello, nuestro ordenamiento adoptó un sistema tasado de medios de solución de controversias, por ello el artículo 45º del TUO de la Ley 30225, aprobado por el D.S. 082-2019-EF, reconoció como tales a: i) la conciliación, ii) el arbitraje y iii) la Junta de Resolución de Disputas (solo en obras), sin perjuicio que, algunas controversias como el enriquecimiento sin causa, el pago de indemnizaciones deben ser resueltas por el Poder Judicial.

Por la conciliación, la parte interesada acude a un centro de conciliación -autorizado por el Ministerio de Justicia- con el propósito de llegar a acuerdos bajo la dirección y facilitación de un conciliador, sin embargo, los acuerdos derivarán de la voluntad de las partes. En el arbitraje, la controversia estará sujeta a la decisión del árbitro o tribunal arbitral que se designe (ya sea ad hoc o en un centro de arbitraje), el cual se plasmará en un laudo, y en la Junta de Resolución de Disputas, serán los expertos designados los que intervengan durante la ejecución de la obra.

Por su parte, el trato directo consiste en la facultad de las partes para interpretar, modificar, extinguir o solucionar una controversia de manera directa sin la intervención de un tercero, conforme lo establece el artículo 1362º del Código Civil que precisa “los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”.  Por definición, esta disposición pone de relieve el carácter bilateral del contrato, de manera que ambas partes pueden establecer puntos de consenso que faciliten la finalidad del contrato.

No obstante, por el principio de legalidad, previsto en el artículo 2º, inciso 24, literal a), de la Constitución Política, los funcionarios y servidores públicos deben actuar según lo previsto en la Ley, más no de otro modo. Si nos ceñimos a este criterio, toda controversia debería ser resuelta única y exclusivamente a través de los medios de solución de controversias establecidos en el artículo 45º del TUO de la Ley 30225, por lo que, de primera intención, el trato directo no sería de recibo en la contratación pública.

Si bien, la Ley de Contrataciones ni su reglamento hace mención al trato directo, ésta se aplica cotidianamente en la ejecución del contrato. A diario y sin que exista un marco legal vigente, contratistas, abogados, representantes y funcionarios públicos se reúnen para establecer puntos de coordinación sobre la ejecución del contrato y superar controversias que surjan durante la ejecución del contrato; garantizando de esa forma el cumplimiento de los fines del contrato. Ante la falta de regulación legal, el trato directo no se tangibiliza en acuerdos escritos, como si sucede en las Obras por Impuestas, de manera que éstos son percibidos como informales y susceptible de cuestionamientos a nivel penal, principalmente, como un indicio de corrupción (colusión, negociación incompatible o cohecho, etc.).

Así las cosas, el trato directo si es un mecanismo de solución de controversias que a diario es aplicado en la contratación pública, pues de esa forma se viabilizan acuerdos directos entre el contratista y la entidad, principalmente cuando se trata de asuntos susceptibles de conciliación.  Si bien, esta no se halla prevista en la Ley de Contrataciones y su Reglamento, esto no ha impedido que en la práctica sea aplicada por lo siguiente:

1. Reduce los costos de asumir y enfrentar una controversia.
2. Anula el costo de recurrir a un procedimiento conciliatorio y eventualmente a un arbitraje.

• Reduce los tiempos de solución de la controversia y los efectos dilatorios que genera esperar a que una controversia sea resuelta.

Para el contratista como el Estado, el costo de oportunidad de recurrir a un trato directo es menor que hacerlo a través de los medios de solución de controversias convencionalmente establecidos.

En ese orden de ideas, es adecuado proponer algunas acciones a tomar en el desarrollo del trato directo para evitar contingencias susceptibles de cuestionamiento:

1. Solicitar por escrito reuniones de coordinación precisando el asunto de coordinación.
2. Establecer un acta de reunión en los que se establezcan los asuntos a tratar, los puntos en cuestión, los acuerdos arribados y las partes que intervienen.
3. Si la entidad ya notificó alguna decisión al contratista, solicitar documentadamente que la entidad “reconsidere”[1] o deje sin efecto su decisión sobre la base de nuevos hechos o medios de prueba adjuntados. Sobre este punto, no existe ninguna disposición que impida al Estado variar su decisión inicial, de manera que ésta no es inamovible, pues no rige la garantía de la cosa decidida en sede administrativa en la etapa contractual. Un claro ejemplo de ello, es el artículo 162º, numeral 162.5
4. Que cualquier decisión arribada por parte la entidad, cuente con los informes técnicos previos que sustenten una nueva decisión.
5. Que se sometan a trato directo, únicamente cuestiones que son susceptibles de conciliación, habida cuenta que existen controversias que sólo pueden ser dilucidadas a través del arbitraje o el Poder Judicial.

Finalmente, si bien el trato directo no está contemplado en nuestro ordenamiento como un medio de solución de controversias, consideramos que su legitimidad se fundamenta en el principio de eficacia y eficiencia previsto en el literal f) del artículo 2º del TUO de la Ley 30225 que  establece “El proceso de contratación y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos para que tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de las personas, así como del interés público, bajo condiciones de calidad y con el mejor uso de los recursos públicos”. Es claro que, este este medio de solución de controversias garantiza los fines de la contratación pública, de tal forma que se optimizan los recursos del Estado en beneficio del interés público.

[1] No nos estamos refiriendo a un recurso de reconsideración ni a un medio impugnatorio reservado únicamente para la etapa precontractual.