Comparto con ustedes, la experiencia de una de las consultorías que hice recientemente.

Hace unas semanas fui contactado por una señora, cuya identidad mantendré reservada por razones obvias. La señora necesitaba ser asistida pues se encontraba en los trámites para realizar la venta del inmueble que fue su domicilio conyugal, que ocupó hasta el mes de noviembre de 2017 junto con su recientemente fallecido esposo.

Su asesor le había indicado que debía pagar el impuesto a la Renta y que no tenía derecho a descontar el costo pues no contaba con la documentación para acreditarlo. La anciana estaba siendo muy presionada por su asesor para realizar de inmediato la operación, que le decía que la Notaría no podía esperar más, que ya estaba el contrato listo y que tenía que ir a firmarlo al día siguiente, que necesitaba urgente el pago de los tributos (alcabala e IR).

Yo le dije que lo tomara con calma, que me permitiera analizar el caso y que no le conteste el teléfono al asesor, que yo iba a revisar su contrato y ver el tema de los tributos. A continuación, les cuento el caso.

La señora se había casado en el año 1975 y desde entonces había vivido junto a su esposo en su residencia en el distrito de San Borja. Los esposos se casaron bajo el régimen de sociedad de gananciales y, años después, en el año 1994 se compraron la casa materia de la consulta. Debo añadir que existía un segundo inmueble, que fue adquirido por los cónyuges en el año 2009, y se encontraba en el distrito de Miraflores, el mismo que cedieron a su único hijo.

De acuerdo con la posición del asesor, quien había recibido la (des)orientación correspondiente en un ccss de SUNAT, correspondía que la señora realice el pago del IR por el 50% del precio de venta del inmueble, dado que habría adquirido esa parte del inmueble en el año 2017 con la muerte de su cónyuge (transferencia mortis causa) y esa parte no se encontraría comprendida en la Trigésimo Quinta Disposición Transitoria y Final de la Ley del Impuesto a la Renta (Que dice que “las ganancias de capital provenientes de la enajenación de inmuebles  distintos a la casa habitación, efectuadas por personas naturales, sucesiones indivisas o sociedades conyugales que optaron por tributar como tales, constituirá rentas gravadas de la segunda categoría siempre que la adquisición de tales bienes se produzca a parir del 1.1.2004”).

Añadió que el inmueble tampoco calificaba como “casa habitación” pues la señora tenía bajo su propiedad otro inmueble, el mismo que estaba ocupando desde noviembre del año pasado.

Tenemos las siguientes premisas: 1) las ganancias de capital por la enajenación de inmuebles están gravadas con el IR si la adquisición de ese inmueble se produjo después del 1.1.2004; 2) el inmueble fue adquirido por la sociedad conyugal en el año 1994 pero el cónyuge murió en noviembre de 2017. De lo anterior, ¿se debe concluir que la señora adquirió el mencionado inmueble en noviembre de 2017 y, por tanto, su enajenación estaría afecta al IR? Pues, no.

La muerte de uno de los cónyuges no conlleva que el otro adquiera la parte del patrimonio de la sociedad conyugal que le correspondía a aquel.

En el peor de los casos podría afirmarse que la alícuota del causante se transfiere al cónyuge supérstite, pero de ninguna manera podría sostenerse que con la muerte de su cónyuge, la señora habría adquirido la propiedad de los inmuebles que conformaban el patrimonio conyugal, que ya eran de su propiedad.

El error de la posición de la SUNAT (que confirmé) y del asesor, yace en la interpretación errada del artículo 660 del Código Civil, que señala que “desde el momento de la muerte de una persona, los bienes, derechos y obligaciones que constituyen la herencia se transmiten a sus sucesores”.

En mi opinión, ésta transferencia (mortis causa) no conlleva el acaecimiento del supuesto de “adquisición de inmueble” a que se refiere la 35°DTF de la LIR. La transferencia de los bienes de una persona producida por su muerte, tiene por finalidad la reasignación de la propiedad de los mismos, de modo tal que estos bienes (y derechos) no se encuentren en ningún momento en abandono para ser apropiados por terceros en lugar de los herederos o  sucesores.

En ese sentido, la muerte no conlleva a la realización de un “acto de disposición patrimonial”, antes bien, se trata de un evento natural que conlleva a la extinción de una persona natural, conforme lo regula el artículo 61 del Código Civil, e importa que el vínculo del derecho de propiedad sobre los bienes del causante se extienda, naturalmente, a sus sucesores. Tal es así, que el artículo 5 de la LIR no ha previsto a “la transferencia mortis causa” como supuesto de “enajenación” para los efectos del IR.

Tanto en el caso de la RTF como en el caso en comentario, la adquisición del inmueble fue realizada por sociedades conyugales bajo el régimen de sociedad de gananciales antes del 1.1.2004, por lo tanto, la enajenación de tales inmuebles se encuentra inafecta del IR, incluso cuando se ha producido la extinción de la sociedad de gananciales, sea por la muerte de uno de los cónyuges o por variación del régimen conyugal a separación de patrimonios.

La minuta de compraventa se firmó dos días después en otra notaría. El asesor cobró su comisión sin descaro, la señora presentó su formulario de comunicación de no encontrarse afecta al Impuesto a la Renta y yo cobré humildemente mis honorarios. Fin.