El 30 de diciembre de 2019, se publicó en El Peruano el «Decreto de urgencia que establece medidas para fortalecer la protección de salud y vida de los trabajadores» (en adelante, D.U. n.° 044-2019). En el art 1 del D.U. n.° 044-2019 se indicó que se realizarían modificaciones en la Ley General de Inspección del Trabajo (Ley n.° 28806), Ley de Consolidación de Beneficios Sociales (Dec. Leg. 688) y en el artículo 168-A del Código Penal[1], “a efectos de otorgar una adecuada tutela al cumplimiento de la normativa en materia de seguridad y salud para la defensa de la salud y vida de los trabajadores.”.
En tal sentido, en virtud de la primera disposición complementaria modificatoria del D.U. n.° 044-2019, se excluyeron ciertas exigencias objetivas del ilícito penal de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo que fueron introducidas el 11 de julio de 2014, al modificarse la versión original del artículo 168-A del Código Penal, mediante la Ley n.° 30222. Para algunos especialistas, la modificación de la fórmula original del art 168-A se realizó “(…) con la clara finalidad de restringir sustancialmente el ámbito de aplicación del delito de incumplimiento del deber de prevención de los riesgos laborales (…)”[2].
A continuación, ofreceremos una breve exposición de la evolución normativa del mencionado delito, con el propósito de examinar si la versión original del artículo 168-A ofrecía una mejor y más amplia protección de la seguridad en el trabajo, la cual habría sido dejada de lado con la emisión de la Ley n.° 30222 que —de acuerdo a cierta corriente de opinión— incorporó varios candados que ahora han sido abiertos con el D.U. n.° 044-2019[3]:
El 20 de agosto de 2011, la Ley General de Seguridad y Salud en el Trabajo (Ley n.° 29783), a través de su cuarta disposición complementaria modificatoria, incorporó el artículo 168-A al Código Penal, criminalizando así el atentado contra las condiciones de seguridad e higiene industriales, sobre la base del deber especial de aseguramiento que surge como contrapartida de los riesgos generados en ejercicio de la libertad de industria o en el desarrollo de una determinada actividad empresarial[4]. La redacción original del artículo 168-A fue la siguiente:
“El que, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, no adopte las medidas preventivas necesarias para que los trabajadores desempeñen su actividad, poniendo en riesgo su vida, salud o integridad física, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años ni mayor de cinco años.
Si, como consecuencia de una inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo, ocurre un accidente de trabajo con consecuencias de muerte o lesiones graves, para los trabajadores o terceros, la pena privativa de libertad será no menor de cinco años ni mayor de diez años.”.
La incorporación del artículo 168-A viabilizó que se castigue penalmente al individuo legalmente obligado (delito especial)[5] que infringió las normas de seguridad y salud en el trabajo (remisión a la Ley n.° 29783 y a la normativa sectorial pertinente) al no adoptar las medidas preventivas necesarias para cautelar la seguridad en el centro de labores (infracción de deber), poniendo en riesgo la vida, salud o integridad física de los trabajadores (peligro concreto). El individuo que realizara la conducta penalmente desaprobada debía de conocer que no se adoptaron las medidas de prevención y que tal incumplimiento era idóneo para provocar la mencionada situación de real peligro[6].
Se trata de un delito especial y de infracción de deber, pues el circulo de autores de dicho ilícito penal se limita a aquellos que están “legalmente obligados” a adoptar las medidas preventivas necesarias ante los riesgos para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Además, lo que está detrás de ello es la vinculación institucional entre el empleador y el trabajador (confianza especial), que obliga al primero a reguardar la integridad física del segundo[7]. La posición de garante es originalmente del empleador, sin embargo, lo más común es que aquel delegue el cumplimiento del deber de prevención de los riesgos laborales.
La fórmula original del artículo 168-A no exigía algún elemento típico adicional para afirmar la relevancia penal del hecho, por lo que algunos autores sostuvieron que ofreció una adecuada protección de la seguridad en el trabajo. Además, en el segundo párrafo del artículo 168-A del Código Penal se reguló una circunstancia agravante específica a aplicarse si el peligro generado por la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo daba lugar a un accidente de trabajo que provoque la muerte o lesiones graves en los trabajadores o terceros (cualificación por el resultado)[8].
El 11 de julio de 2014, a través del artículo 2 de la Ley n.° 30222, se realizaron algunos cambios al texto del artículo 168-A del Código Penal “con la clara finalidad de restringir sustancialmente el ámbito de aplicación del delito de incumplimiento del deber de prevención de los riesgos laborales, para lo cual se añadieron diversas exigencias típicas tanto en el plano objetivo, como en el subjetivo.”[9], que, según Oré Sosa, condenó a dicho delito a su “virtual inaplicación”[10].
Las modificaciones que se realizaron a través de la Ley n.° 30222 hizo que la formula típica del delito contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo quedé redactada de la siguiente manera:
El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, y habiendo sido notificado previamente por la autoridad competente por no adoptar las medidas previstas en éstas y como consecuencia directa de dicha inobservancia, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave.
Se excluye la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves son producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador
La Ley n.° 30222 adicionó diversas exigencias al artículo 168-A del Código Penal: (i) El agente debía realizar una acción deliberada, por lo que solo podría castigársele si es que actuaba con pleno conocimiento y voluntad de realizar la conducta prohibida (dolo directo) y no si únicamente mostró desprecio hacia la seguridad en el centro de labores (dolo eventual)[11]. (ii) Se hizo necesaria la notificación previa de la autoridad competente al empleador por la falta de adopción de las medidas de prevención, lo que redujo el ámbito de aplicación de dicha norma penal a casos de incumplimiento contumaz[12]. (iii) Se estableció expresamente que el resultado de peligro debía ser consecuencia directa de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo. (iv) El peligro creado por el agente tendría que ser inminente, lo que supone el más alto grado de peligro concreto, pues está próximo a la lesión del bien jurídico[13]. (v) Se incorporó en la agravante específica del segundo párrafo la exigencia de que la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo haya sido deliberada y que el agente pueda haber previsto tal resultado. (vi)Se incluyó un párrafo final que excluía la responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves eran “producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”.
Al respecto, es importante señalar que la necesidad de una notificación previa de la autoridad competente fue una de las modificaciones más duramente criticada por la doctrina nacional, ya que, según García Cavero, prácticamente convirtió al citado tipo penal “en un delito de desobediencia a la autoridad, pues lo que es pasible de sanción es que no se hayan cumplido con adoptar las medidas de prevención legalmente requeridas, una vez que así lo haya hecho anotar la autoridad laboral competente.”[14]. De la misma opinión es Oré Sosa, quien precisa que “estamos ante un elemento que poco dice o en nada aporta al bien jurídico protegido o a la lesividad de la conducta, con lo cual, como señala García Cavero, ha convertido prácticamente a esta figura en un delito de desobediencia a la autoridad”[15].
El 30 de diciembre de 2019, mediante la primera disposición complementaria modificatoria del D.U. n.° 044-2019, se realizó un conjunto de modificaciones al delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo. La actual redacción del artículo 168-A es la siguiente:
“El que, deliberadamente, infringiendo las normas de seguridad y salud en el trabajo y estando legalmente obligado, ponga en peligro inminente la vida, salud o integridad física de sus trabajadores de forma grave, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si, como consecuencia de la inobservancia deliberada de las normas de seguridad y salud en el trabajo, se causa la muerte del trabajador o terceros o le producen lesión grave, y el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será no menor de cuatro ni mayor de ocho años en caso de muerte y, no menor de tres ni mayor de seis años en caso de lesión grave”
Observamos que el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo ha sufrido cuatro importantes modificaciones: (i) Se eliminó la exigencia de que la autoridad competente notifique previamente al empleador que no se adoptaron las medidas previstas por las normas de seguridad y salud en el trabajo. (ii) Se eliminó la referencia a que el resultado de peligro debía ser consecuencia directa de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo. (iii) La puesta en peligro de la vida, salud o integridad física de los trabajadores ahora no solo debe ser inminente, sino que debe ocurrir de forma grave. (iv) Se eliminó el último párrafo del art. 168-A que daba cuenta de la exclusión de responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves eran producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador.
Al parecer se ha apostado por quitar alguno de los “candados” introducidos a través de la Ley n.° 30222, reforzándose así la tutela la seguridad en el trabajo, esto es, del conjunto de “presupuestos o condiciones necesarias para la prevención de riesgos laborales de los trabajadores, concebidos como un colectivo, en el contexto de una actividad empresarial”[16].
En clave de ejemplo, la exclusión de la exigencia de una advertencia previa facilitará la aplicación del citado tipo penal, en vista de que la seguridad en el trabajo podrá verse expuesta a un riesgo de corte típico si el agente deliberadamente infringe las normas de seguridad y salud en el trabajo, pese a que este legalmente obligado a adoptar las medidas preventivas.
En aquel escenario, el que también se exija que el peligro sea uno inminente y, ahora, de forma expresa, grave para la vida, salud o integridad física del trabajador obligará a que la interpretación del mencionado tipo legal se oriente en correspondencia con los principios de mínima intervención y ofensividad penal[17], con la finalidad de que se descarten del alcance del mencionado ilícito penal los meros incumplimientos de la normativa administrativa que no representaran un riesgo real ni grave de cara a la vida, salud o integridad física del trabajador.
Efectivamente, el delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo no ha dejado de ser un delito de peligro concreto. No se exige, pues, la lesión efectiva, pero sí la puesta en riesgo concreto de la seguridad en el trabajo al punto que se indica la necesidad de un peligro inminente para la vida, salud o integridad física de los trabajadores que se realice de forma grave. Precisamente, esta última exigencia cualitativa se introdujo a través del D.U. n.° 044-2019, por lo que, a nuestro criterio, debe seguir existiendo “una conexión necesaria entre la norma de seguridad infringida [y] el resultado de peligro (…) producido. De no evidenciarse dicho resultado, la mera infracción de la normativa laboral podrá acarrear responsabilidad administrativa, más no penal.”[18].
Finalmente, cabe indicar que, si bien se eliminó el último párrafo del art. 168-A que daba cuenta de la exclusión de responsabilidad penal cuando la muerte o lesiones graves eran “(…) producto de la inobservancia de las normas de seguridad y salud en el trabajo por parte del trabajador”; lo cierto es, que podría plantearse dicho filtro teórico en aquellos casos donde el empleador implementó las medidas de prevención, pero el trabajador decidió voluntariamente no observarlas o utilizarlas en el desarrollo de su prestación laboral, claro está, en tanto que semejante comportamiento no pueda haberse razonablemente evitado mediante la oportuna intervención del empleador[19].
[1] Efectivamente, a través del D.U. n.° 044-2019 se realizaron importantes modificaciones a distintos textos normativos como la Ley General de Inspección del Trabajo (Ley n° 28806), Ley de Consolidación de Beneficios Sociales (Dec. Leg. 688) y el Código Penal. Las modificaciones que inciden en aspectos administrativos entrarán en vigencia una vez aprobados los reglamentos respectivos, mediante Decretos Supremos, dentro de un plazo de 30 días hábiles; mientras que, las variaciones realizadas a la normativa penal que se encuentran vigentes desde el 31 de diciembre de 2019.
[2] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, Tomo III, 2° edición, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 1328.
[3] Para Oré Sosa, no cabe duda de la “intención oculta tras la modificación del artículo 168-A del Código Penal: colocar múltiples candados para evitar la aplicación de este tipo penal”. Ver: ORÉ SOSA, Eduardo, “Delito de atentado contra las condiciones de seguridad y salud en el trabajo”. En: Gaceta Penal y Procesal Penal, N.° 69, Lima, 2015, p. 212
[4] ORÉ SOSA, Eduardo, “Prevención de riesgos laborales y derecho penal”, p. 203. Así pues, en el art. 49 de la Ley n.° 29783 se dispone que es obligación del empleador “[g]arantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en el desempeño de todos los aspectos relacionados con su labor, en el centro de trabajo o con ocasión del mismo”. Asimismo, en el Título Preliminar de la mencionada ley se señala que “el empleador garantiza, en el centro de trabajo, el establecimiento de los medos y condiciones que protejan la vida, la salud y el bienestar de los trabajadores, y de aquellos que, no teniendo vínculo laboral, prestan servicios o se encuentran dentro del ámbito del centro de labores.”.
[5] El empleador tiene la posibilidad de delegar el cumplimiento del deber de prevención de los riesgos laborales. Si esto sucede el delegado se convertirá en un obligado legalmente y el delegante pasara a tener deberes residuales de vigilancia y control. Para ello, es necesario que se cumplan ciertos requisitos: la delegación debe recaer sobre una persona idónea a quien debe brindársele todas las condiciones económicas, de información y de infraestructura para el cumplimiento de las funciones. Al respecto: MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Los delitos contra las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 168° – A CP)”. En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo El penalista de dos mundos, Lima: IDEMSA, 2013, p. 545 y GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, Tomo III, 2° edición, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 1332. Además, debe tenerse en cuenta que si el empleador es una persona jurídica se tendrá que recurrir al art. 27 del Código Penal que dispone lo siguiente: “El que actúa en representación de una persona jurídica y realiza el tipo legal de un delito es responsable como autor, aunque los elementos especiales que fundamentan la penalidad de este tipo no concurran en él pero sí en la representada.”.
[6] GARCÍA CAVERO, Percy, “La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, vol. 13, 2012, p. 24.
[7] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, Tomo III, 2° edición, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 1329.
[8] GARCÍA CAVERO, Percy, “La protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo”. En: Revista de Derecho. Universidad de Piura, vol. 13, 2012, p. 25.
[9] GARCÍA CAVERO, Percy, Derecho penal económico. Parte especial, Tomo III, 2° edición, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 1328.
[10] ORÉ SOSA, Eduardo, “Prevención de riesgos laborales y derecho penal”, p. 209.
[11] ORÉ SOSA, Eduardo, “Prevención de riesgos laborales y derecho penal”, p. 209.
[12] ORÉ SOSA, Eduardo, “Prevención de riesgos laborales y derecho penal”, p. 209.
[13] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, Tomo III, 2° edición, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 1346.
[14] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, Tomo III, 2° edición, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 1341.
[15] ORÉ SOSA, Eduardo, “Prevención de riesgos laborales y derecho penal”, p. 209.
[16] MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Los delitos contra las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 168° – A CP)”. En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo El penalista de dos mundos, Lima: IDEMSA, 2013, p.540.
[17] ORÉ SOSA, Eduardo, “Prevención de riesgos laborales y derecho penal”, p. 203.
[18] MONTOYA VIVANCO, Yvan. “Los delitos contra las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo (art. 168° – A CP)”. En: Libro homenaje al profesor José Hurtado Pozo El penalista de dos mundos, Lima: IDEMSA, 2013, p. 548.
[19] GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho penal económico. Parte especial, Tomo III, 2° edición, Lima: Instituto Pacífico, 2016, p. 1344.
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