ANÁLISIS DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352 QUE AMPLIÓ EL ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD (¿PENAL?) DE LA PERSONA JURÍDICA

ALCANCE PREVIO

El 21 de abril de 2016, a través del diario El Peruano, se promulgó la “Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo transnacional”. Posteriormente, el 07 de enero del 2017, dicha norma se modificó mediante el Decreto Legislativo n° 1352 que amplió el alcance de la responsabilidad de la persona jurídica para incluir los delitos de cohecho, lavado de activos y financiación del terrorismo dentro del conjunto de ilícitos que podrían generar la responsabilidad autónoma de la persona jurídica.

Habiéndose producido importantes modificaciones a la Ley n.° 30424, a continuación ofreceremos un panorama general sobre dicha norma, a fin de comentar sus principales disposiciones, características y recientes adiciones realizadas por el Decreto Legislativo n° 1352 para así comprender de manera integral los alcances de ley que responsabiliza autónomamente a las personas jurídicas por los delitos de cohecho, lavado de activos y financiación del terrorismo.

1. ¿CUÁL ES EL OBJETO DE LA LEY SOBRE RESPONSABILIDAD DE LAS PERSONAS JURÍDICAS TRAS LA EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352? ¿DESDE CUÁNDO CONTARÁ CON VIGOR?

La Ley n° 30424 buscó ser clara desde un principio al señalar que tiene por objeto regular la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas. Siendo esto así, tras las modificaciones realizadas por el Decreto Legislativo n° 1352, el objeto de la norma será regular la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas por por los delitos cohecho activo transnacional, cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos y financiación del terrorismo.

Ahora bien, aunque el propósito de este trabajo no es sustentar la idea del carácter propiamente penal de la supuesta responsabilidad “administrativa” de las empresas, sino cumplir un objetivo menos ambicioso consistente en ofrecer un panorama general sobre la Ley n° 30424 y sus modificatorias, no por ello podemos evitar realizar algunos comentarios sobre ciertas particularidades de la Ley n° 30424 que —desde una perspectiva material— parecerían conducirnos a afirmar el carácter penal de las sanciones allí establecidas.

En efecto, aun cuando se la denomine como “responsabilidad administrativa”, consideramos que, en atención a su fundamento (defectuosa configuración del ámbito de organización de la persona jurídica que exprese una cultura empresarial de no cumplimiento de la legalidad) y regulación (responsabilidad independiente y no subordinada a la persona física), nos encontraríamos ante verdaderas penas para las empresas que sean halladas responsables de los delitos de cohecho activo transnacional, cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos o financiación del terrorismo.

En ese sentido, Caro Coria indica que la Ley n° 30424 incurre en un fraude de etiquetas al denominar “administrativa” a lo que en rigor es una responsabilidad penal corporativa. Para defender esa idea, el mencionado autor acude al art. 4 de dicha norma, donde se establece la responsabilidad autónoma de la empresa, lo que pondría de manifiesto que no es correcto concluir que la sanción “administrativa” contra la persona jurídica es consecuencia automática e inmediata del delito de la persona natural^[1], sirviendo ello para descartar que nos encontremos ante algún tipo de responsabilidad “accesoria”, que no requiera acreditar la culpabilidad de la empresa^[2].

Por nuestro lado, consideramos que es necesario que se acredite durante el proceso la existencia de un injusto propio de la persona jurídica, lo que enlazado con la falta de necesidad de una condena de la persona natural, debería conducirnos a valorar en conjunto que la sanción autónoma que se le impone a la empresa responde a su propio injusto que será valorado por un  juez penal, en el marco y con las garantías de un proceso penal, así como mediante la aplicación de las disposiciones pertinentes del Código penal y del Código procesal penal de 2004, lo que exigirá la aplicación de los métodos de interpretación y el empleo de los instrumentos propios de la ciencia penal, para solo así demostrar la falta de una cultura empresarial de cumplimiento de la legalidad por parte de una determinada empresa, es decir, que en el proceso penal se deberá demostrar tanto el injusto como la propia culpabilidad de la empresa. Se trataría pues, coincidiendo con Caro Coria, de un régimen de responsabilidad penal autónoma de la persona jurídica, distinto y paralelo al de la persona física.

Con relación a la segunda interrogante, cabe indicar que la entrada en vigencia de la citada norma estaba prevista para el 1 de julio del 2017, pero a causa de las modificatorias efectuadas por el Decreto Legislativo 1352 esta ha sido postergada para el 1 de enero del 2018. El Poder Ejecutivo, dentro de los 90 días hábiles de la publicación de la presente Ley, aprobará un reglamento que desarrolle y precise los elementos necesarios para la implementación del modelo de prevención que permitirá eximir de responsabilidad a la empresa, siempre que se haya incorporado con anterioridad a la comisión de los ilícitos.

2. ¿CON LA EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352 SE HA AMPLIADO EL CATÁLOGO DE PERSONAS JURÍDICAS PASIBLES DE LAS SANCIONES PREVISTAS EN LA LEY N° 30424?

En un primer momento, se encontraron incluidas dentro del alcance de la presente norma tanto las entidades de derecho privado, como las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo y las empresas del Estado peruano o sociedades de economía mixta. Tras la emisión del Decreto Legislativo n° 1352, se ha mencionado expresamente a las organizaciones no gubernamentales. Nos encontramos, entonces, ante un ámbito que va más allá del empresarial, pues se comprende a entes colectivos sin fines de lucro como lo son las ONG

Se ha mantenido incólume desde la emisión de la Ley n° 30424 hasta la actualidad la regla consistente en que el cambio de nombre, denominación o razón social, reorganización social, transformación, escisión, fusión, disolución, liquidación o cualquier acto que pueda afectar la personalidad jurídica de la entidad no impedirá la atribución de responsabilidad a la empresa.

Una adición importante realizada a través del Decreto Legislativo n° 1352 es la regla prevista en el pf. 3 del art. 2, donde se indica lo siguiente:

“En el caso de una fusión o escisión, la persona jurídica absorbente: (i) solo puede ser sancionada con el pago de una multa, que se calcula teniendo en cuenta las reglas establecidas en los artículos 5 o 7, según corresponda, y en función al patrimonio transferido, siempre que el delito haya sido cometido antes de la fusión o escisión, salvo que las personas jurídicas involucradas hayan utilizado estas formas de reorganización societaria con el propósito de eludir una eventual responsabilidad administrativa de la persona jurídica fusionada o escindida, en cuyo caso no opera este supuesto; y, (ii) no incurre en responsabilidad administrativa cuando ha realizado un adecuado proceso de debida diligencia, previo al proceso de fusión o escisión. Se entiende que se cumple con la debida diligencia cuando se verifique la adopción de acciones razonables orientadas a verificar que la persona jurídica fusionada o escindida no ha incurrido en la comisión de cualquiera de los delitos previstos en el artículo 1.”.

Al respecto, podemos indicar que —coincidiendo con Carlos Caro— no quedan claros los motivos por los que el Ejecutivo limitó la sanción únicamente a la multa en contra de la persona jurídica absorbente, pues existen otras clases de sanciones que de acuerdo al caso en concreto podrían mostrarse muchos más razonables y  sobre todo proporcionales como, por ejemplo, la inhabilitación.

Otra adición que merece la pena comentar es la prevista en el punto (ii) del párrafo en mención en el que se indica que la persona jurídica absorbente “no incurre en responsabilidad administrativa cuando ha realizado un adecuado proceso de debida diligencia, previo al proceso de fusión o escisión”, lo que consideramos da cuenta de las virtudes del establecimiento de medidas razonables o diligentes orientadas a mitigar el riesgo de infracción legal, toda vez que estas permiten apreciar un clima de respecto a la legalidad y valores éticos en la empresa^[3], que usualmente se traduce en la implementación de ciertas medidas de control como son la selección de proveedores, de personal, control de flujo de efectivo y, entre otros, el due deligence, que hace referencia precisamente a la aplicación de deberes de debida diligencia, que en este caso estaría referido a la absorción de otra empresa.

3. ¿SE HAN MODIFICADO LAS REGLAS DE ATRIBUCIÓN DE RESPONSABILIDAD A LAS PERSONAS JURÍDICAS?

El Decreto Legislativo n° 1352 ha realizado importantes modificaciones y adiciones a la ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas  La primera observación al respecto es que, el citado Decreto Legislativo, ha incluido dentro de las personas naturales que pueden dar lugar a la responsabilidad de la persona jurídica al realizar una conducta “en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto”, a sus socios, directores, apoderados. Da lo mismo, además, de que dichas personas pertenezcan a sus filiales o subsidiarias, pues igual se encontraran dentro del alcance de esta norma. Y, a diferencia de lo que originalmente previa la Ley n° 30424, no se menciona más la exigencia de que dichos sujetos actúen en el ejercicio de las funciones propias de su cargo.

Otra importante modificación es que ahora las personas jurídicas que tengan la calidad de matrices serán responsables y sancionadas siempre que las personas naturales de sus filiales o subsidiarias, que incurran en cualquiera de las conductas señaladas en el primer párrafo, hayan actuado bajo sus órdenes, autorización o con su consentimiento.

4. ¿QUÉ POSIBILIDADES DE DEFENSA TIENE LA EMPRESA LUEGO DE LA EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352? 

Sigue vigente la regla consistente en que la implementación de un modelo de prevención de riesgos penales permitirá la exención de responsabilidad, pese a la comisión del delito de cohecho activo transnacional o —tras la emisión del Decreto Legislativo n° 1352— de los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos o financiación del terrorismo, siempre y cuando tal fórmula de mitigación de riesgos haya sido incorporada con anterioridad a la comisión del mencionado ilícito^[4].

En ese sentido, observamos que si bien la regulación de los delitos que pueden conducir a la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas muestra una tendencia a ampliar progresivamente su número, simultáneamente el Estado busca «premiar» la institucionalización de una cultura del cumplimiento de la legalidad en las personas jurídicas^[5] al eximirles de responsabilidad si es que cuentan en su organización con un modelo de prevención eficaz que se encuentre en sintonía con los riesgos, necesidades y características del negocio

Otro criterio que permite la exclusión de responsabilidad en la empresa, y que da cuenta de la razonable posición del legislador, es que en el inc. 17.5 del artículo 17 de la Ley n° 30424 se indicó lo siguiente: “Se excluye también la responsabilidad administrativa de la persona jurídica, cuando cualquiera de las personas naturales señaladas en el artículo 3 comete el delito eludiendo de modo fraudulento el modelo de prevención debidamente implementado atendiendo a los elementos previstos en el párrafo 17.2”. El Decreto Legislativo n° 1352 no realizó modificaciones sustanciales  a dicha disposición.

Se trataría en tal caso de un supuesto de riesgo permitido para la empresa, pues esta habría cumplido con el conjunto de condiciones que el Estado impuso, por lo que exigirle que prevenga cualquier tipo de riesgo, incluso los imprevisibles, carecería de lógica en vista de que se le haría responsable de un hecho sobre el cual no tenía posibilidades jurídicas o fácticas de evitación aun cuando haya adoptado las reglas, disposiciones o condiciones que el propio Estado consideró idóneas para la razonable mitigación del riesgo de infracción penal.

Una tercera alternativa se encuentra en el último párrafo del artículo 3 de la presente ley —modificada por el Decreto Legislativo n° 1352—, donde se sostiene que “Las personas jurídicas no son responsables en los casos en que las personas naturales indicadas en el primer párrafo, hubiesen cometido los delitos previstos en el artículo 1, exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica”.

En resumen, podemos identificar hasta tres maneras en que la empresa puede hacer frente a la imputación  por el delito de cohecho activo transnacional: a) la implementación oportuna y eficaz de un programa de cumplimiento normativo en materia penal, b) la demostración en el proceso de que el individuo infractor empleó maniobras fraudulentas para eludir los controles del modelo de prevención debidamente implementado y c) la prueba de que las personas naturales indicadas en el primer párrafo, hubiesen cometido los delitos previstos en el artículo 1, cometieron el delito de cohecho activo transnacional o de los delitos de cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos o financiación del terrorismo en exclusivo beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica.

5. ¿QUÉ CLASE DE SANCIONES “ADMINISTRATIVAS” PUEDE IMPONER EL JUEZ PENAL EN CONTRA DE UNA EMPRESA TRAS LA EMISIÓN DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1352?

De acuerdo al artículo 5 de la Ley n° 30424 ——modificada por el Decreto Legislativo n° 1352—, puede aplicársele a la persona jurídica cualquiera de las siguientes medidas:

“El juez, a requerimiento del Ministerio Público, puede disponer, según corresponda, las siguientes medidas administrativas contra las personas jurídicas que resulten responsables de la comisión de los delitos previstos en el artículo 1:

7. Multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera obtener con la comisión del delito, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 7.
8. Inhabilitación, en cualquiera de las siguientes modalidades:
9. Suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años.
10. Prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La prohibición podrá tener carácter temporal o definitivo. La prohibición temporal no será menor de un año ni mayor de cinco años.

3. Para contratar con el Estado de carácter definitivo.
4. Cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales.
5. Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal es no menor de un año ni mayor de cinco años.
6. Disolución”.

Asimismo, una modificación importante es la realizada al inc. 3 del art. 5, toda vez que ahora la inhabilitación para contratar con el Estado podrá ser de carácter definitiva. Antes de la emisión del Decreto Legislativo n° 1352 solo se establecía la suspensión para contratar con el Estado por un plazo que no debía exceder los cinco años.

Por último, debemos informar que el Decreto Legislativo n° 1352 modificó la Quinta Disposición Complementaria Final de la Ley n° 30424 para exigir que cree un Registro de Personas Jurídicas sancionadas administrativamente, el cual será implementado por el Poder Judicial.

 6. ¿CUÁL ES LA VÍA PROCESAL PARA LA INVESTIGACIÓN, PROCESAMIENTO Y SANCIÓN DE LAS PERSONAS JURÍDICAS POR LA COMISIÓN DEL DELITO DE COHECHO ACTIVO TRANSNACIONAL?

La Ley n° 30424 señala que la vía procesal adecuada para la investigación, procesamiento y sanción de las personas jurídicas será la prevista en el Código Penal de 2004.

Asimismo, la tercera disposición complementaria y final de la mencionada ley —modificada por el Decreto Legislativo n° 1352—  es clara al indicar que durante la investigación la persona jurídica goza de todos los derechos y garantías que la Constitución Política y la normativa vigente reconoce a favor del imputado; incluso, sostiene que la persona jurídica puede ser asistida por la defensa pública en caso lo requiera. Para dicho efecto, se adelanta la vigencia de los artículos 90 al 93, 372 y 468 al 471 del Decreto Legislativo n° 957 y demás normas de este Decreto Legislativo que resulten aplicables en aquellos distritos judiciales donde no se encuentre vigente.

En la tercera disposición complementaria y final se menciona que la persona jurídica puede ser asistida por la defensa pública, en caso lo requiera, bajo los alcances de la Ley n° 29360, Ley del Servicio de Defensa Pública, del Decreto Supremo 007-2012-JUS y demás normas conexas, en lo que resulte pertinente.

7. ¿QUÉ OTRAS PARTICULARIDADES PUEDEN ADVERTIRSE EN LA LEY N° 30424?

La octava disposición complementaria y final de la Ley n° 30424 — modificada por el Decreto Legislativo n° 1352— señala que la SMV está facultada para emitir un informe técnico con calidad de pericia institucional, que constituye un requisito de procedibilidad para la formalización de la investigación preparatoria por los delitos contenidos en el artículo 1 de la citada norma. Dicho informe que analizará la implementación y funcionamiento de los modelos de prevención deberá ser emitido dentro de los 30 días hábiles desde la recepción del pedido fiscal que lo requiera.

Al respecto, creemos oportuno recordar que dentro del alcance de la presente norma se encuentran tanto las entidades de derecho privado, como también las asociaciones, fundaciones y comités no inscritos, las sociedades irregulares, los entes que administran un patrimonio autónomo, las empresas del Estado peruano o sociedades de economía mixta y, tras la emisión del Decreto Legislativo n° 1352, las organizaciones no gubernamentales (ONG), que son entes colectivos sin fines de lucro, que evidentemente no cotizan en bolsa, por lo que la SMV no pareciera ser el órgano idóneo en todos los casos para analizar la eficacia de los programas de prevención.

Adicionalmente a ello, advertimos que la adición llevada a cabo por el Decreto Legislativo n° 1352 impone un impedimento para la prosecución penal de las personas jurídicas, pues el Ministerio Público no podrá formalizar investigación preparatoria en contra de ellas, a menos que tenga un Informe Técnico de la SMV que cuestione la ausencia de un programa de cumplimiento en la persona jurídica contra la que pretende iniciar un proceso penal; o en caso esta lo tenga, discuta la idoneidad del mismo. Esto, podría considerarse como una limitación a la potestad persecutoria del Ministerio Público, pues se encontrará condicionado al pronunciamiento de un órgano externo y no solo de los indicios suficientes que reúna para ello, como en cualquier otra investigación.

Por esto mismo, en cuanto a la evaluación ex ante de los programas de cumplimiento, cabe indicar que el artículo 19 (derogado por el Dec. Leg n° 1352) de la Ley n.° 30424, si bien también preveía la competencia de un órgano externo especializado para dicho análisis, lo cierto es que no le otorgaba a esta opinión el valor de requisito de procedibilidad y comprendía, además, la intervención de varios entes especializados, debidamente certificados y acreditados, para realizar dicha labor.

Finalmente, cabe señalar que, antes de la emisión del Decreto Legislativo n° 1352, la octava disposición complementaria y final de la Ley n° 30424 señalaba que cualquier propuesta que plantee la modificación de la presente ley, deberá contar para su aprobación con un informe técnico no vinculante de la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción. Y que, en el supuesto de facultades delegadas a que se refiere el artículo 104 de la Constitución, el sector responsable debía solicitar el referido informe a la Comisión de Alto Nivel Anticorrupción.

[1] CARO CORIA, Comentarios a las recientes modificaciones del decreto legislativo n° 1352. Sobre la llamada responsabilidad “administrativa” de las personas jurídicas. Disponible en internet: http://laley.pe/not/3730/sobre-la-llamada-responsabilidad-ldquo-administrativa-rdquo-de-las-personas-juridicas-segun-la-ley-n-30424/

[2] Ello, bajo el entendido de que las consecuencias accesorias no son sanciones estrictamente penales ni, por tanto, se sustentan en la culpabilidad por el delito cometido.

[3] NIETO MARTTÍN, “Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal”, p. 183.

[4] De acuerdo al inc. d del artículo 12 de la Ley n°30424 —luego de las modificaciones realizadas por el Decreto Legislativo n° 1352—  en caso de que el modelo de prevención de riesgos penales se haya incorporado después de la comisión del delito y antes del inicio del juicio oral, servirá únicamente como un criterio para atenuar la responsabilidad de la empresa y no como una eximente de responsabilidad.

[5] Gómez-Jara Diez indica lo mismo respecto a la ley española que sanciona a las personas jurídicas, pues sostiene que una necesidad no manifestada en la Exposición de Motivos de la ley española, pero que impregna la lógica del conjunto establecido, es la idea de “estimular una autorregulación de las personas jurídicas orientada hacia el cumplimiento de la legalidad. Ver: GÓMEZ-JARA DÍEZ, “El sistema de responsabilidad penal de las personas jurídicas en el nuevo Código Penal español”, p. 50.