ASPECTOS A ANALIZAR EN EL DEBATE SOBRE LA PERTINENCIA DE LAS MODIFICACIONES REALIZADAS POR EL DECRETO LEGISLATIVO N.° 1323 AL DELITO DE DISCRIMINACIÓN

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El 04 de abril del presente año, se informó que la Comisión de Constitución del Congreso, luego de un largo debate, habría decidido aprobar el Informe que pedía derogar el artículo 1 del Decreto Legislativo n.° 1323, que modifica varios artículos del Código Penal, en los que se buscaba combatir el feminicidio, la violencia contra la mujer y la violencia de género[1]. El Informe sustentaba su solicitud en el entendido que la norma emitida por el Ejecutivo se había excedido en sus facultades, ya que la delegación no lo facultaba a legislar en materia de identidad de género ni orientación sexual. Según los medios, este informe propone, principalmente, derogar la incorporación de la orientación sexual y la identidad de género como motivos que sustenten los actos de discriminación sancionados en el art. 323 y la agravante genérica contenida en el artículo 46, inciso 2, numeral d.

Esta observación ha generado nuevamente el debate sobre la conveniencia o no de tales modificaciones, por un lado una visión formalista que se limita a la discusión sobre el contenido de la delegación de las facultades legislativas, y por otro, un sector que reclama la  protección de derechos de las personas del LGTBI como una obligación del Estado Peruano. Sin embargo, creemos que se van perdiendo de vista aspectos importantes, como lo es el hecho que dichos motivos de discriminación ya se encontraban previstos por la norma original, que incluía una clausula general que sancionaba actos discriminatorios “de cualquier índole”; que esta incorporación ayuda al operador en la interpretación de estas normas y no genera un acto de mayor represión; y que no se ha discutido sobre la conveniencia o no de eliminar la modalidad de incitación del delito de discriminación, que en caso de derogación del D. Leg. 1323 podría recobrar vigencia, y su incidencia en el ejercicio a la libertad de expresión.

Con relación a esto último, cabe indicar que al interior de un Estado Constitucional de Derecho no deberían admitirse límites arbitrarios al ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión ni imponerse restricciones irracionales que generen un efecto de desaliento en su práctica. Por ello mismo, los límites externos de carácter penal, siendo los más intensos del sistema jurídico, deben encontrarse en sintonía con los estándares nacionales e internacionales establecidos respecto al ejercicio legítimo de las libertades comunicativas, puesto que, de no ser así, se tratarían de límites arbitrarios impuestos en detrimento directo del derecho fundamental a la libre expresión.

Sin perjuicio de ello, se debe tener en cuenta que la importancia del derecho a la libertad de expresión no implica que sea un derecho ilimitado; por el contrario, de acuerdo a un amplio sector de la doctrina, esta libertad presenta ciertos límites internos en atención a si se trata de la emisión de un juicio de valor u opinión o de la difusión de información. Así, cualquier persona que, en el ejercicio legítimo del derecho a la libertad de expresión, desee emitir una opinión sobre algún tema en particular deberá tener en cuenta que no se encuentran amparados bajo tal derecho los insultos o vejaciones, ya que estos siempre resultan impertinentes e innecesarios al pensamiento o idea que se exprese al comunicar únicamente desprecio por la personalidad ajena.

En este sentido, creemos que la modificación que realiza el Decreto Legislativo n.° 1323 no afecta el derecho a la libertad de expresión, ya que este derecho no ampara aquellas frases injuriosas o insultos, como tampoco aquellas discriminadoras que tienen como finalidad anular o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona por un motivo proscrito ni —evidentemente— los actos de distinción que anulan o menoscaban el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona  o grupo de personas, reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte . De ningún modo tales prácticas lesivas podrían estar amparadas por el derecho a la libertad de expresión.

Cuestión distinta es que una determinada persona pueda dar su punto de vista sobre un tema en debate público como la identidad de género. La opinión que se tenga sobre ello, sobre su regulación o sobre su existencia, no implica per se un acto de discriminación, siempre que no se traduzca en actos de distinción como los señalados, que materializan un trato degradante que ofende gravemente la dignidad de una persona, de acuerdo a las características señaladas en el tipo previsto en el artículo 323 del Código Penal.

De otro lado, cabe indicar que la incorporación de la identidad de género como motivo de discriminación no causa una severa ampliación del sentido teleológico del tipo penal, ya que el término “de cualquier índole”, permitía que, si con la antigua norma se hubiese presentado un acto discriminatorio basado en la identidad de género, este hecho también fuese sancionado.

En esta línea, un aspecto importante a tomar en cuenta es que, de acuerdo a una interpretación eminentemente literal de la disposición que proscribía la realización de actos discriminatorios con anterioridad al D. Leg. n.° 1323, que se base en aspectos de sintaxis y no tanto en otros de corte valorativo, podría señalarse que la expresión “de cualquier índole” solamente se vincula con lo concerniente a la emisión de una opinión, que podría conducir a actos de discriminación que anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de una persona. Sin embargo, ante a ello, cabría indicar lo siguiente: a) si nos sujetamos únicamente al análisis literal y a la sintaxis de la norma, podría sostenerse que no se requeriría la verificación de motivo alguno para cumplir las exigencias de un acto de discriminación típico, ya que dichos requerimientos se encontrarían previstos únicamente para la promoción o incitación de actos discriminatorios, que sería otro supuesto que también se encontraría previsto en el art. 323 hasta antes de la emisión del Dec Leg. 1323. b) Si realizamos una interpretación teleológica de la norma indicada, podríamos advertir que esta señala expresamente lo concerniente a lo sexual y a la opinión como motivos que podrían conducir a un acto discriminatorio típico, por lo que —con mayor razón— debería considerarse ilícito un acto que discrimine a una persona por su orientación sexual, que no es otra cosa que el juicio de valor de un individuo sobre como conducirá su vida sexual.

Por ello mismo, consideramos que esta modificación solo hace una mención expresa de un motivo que ya estaba incluido, máxime si somos de la idea que el reconocimiento de la identidad de género, como causal de discriminación, se encuentra en consonancia con lo señalado por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en cuanto reconocen que las personas lesbianas, gays, bisexuales, transexuales e intersex, constituyen una población con alto grado de vulnerabilidad, y han instado al Estado Peruano a «declarar clara y oficialmente que no tolerará ninguna forma de estigmatización social de la homosexualidad, la bisexualidad o transexualidad, ni la discriminación o la violencia contra personas por su orientación sexual o identidad de género»[2].

Además, cabe precisar que desde el 2008 la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) ha aprobado siete resoluciones[3], condenando toda forma de discriminación y violencia por la orientación sexual, identidad de género y expresión de género de las personas. En estos pronunciamientos se exhorta a los Estados “a brindar una protección judicial efectiva a las víctimas de la violencia, implementar políticas públicas contra la discriminación, generar datos estadísticos que den cuenta de la violencia homofóbica y transfóbica, así como firmar, adherirse o ratificar tratados internacionales de derechos humanos como la Convención Interamericana contra toda forma de discriminación e intolerancia”[4].

En definitiva, desde una interpretación en sintonía con la Constitución y con los Tratados Internacionales que nuestro país ha suscrito, la incorporación de este motivo de discriminación sería legitima al quedar comprendida dentro del derecho a la igualdad, que es el bien jurídico protegido, a final de cuentas, desde una perspectiva amplia, por el Derecho penal al proscribirse los tratos degradantes que ofenden gravemente la dignidad de una persona y que se materialicen en actos de distinción que anulen o menoscaben el reconocimiento, goce o ejercicio de cualquier derecho de una persona  o grupo de personas, reconocido en la ley, la Constitución o en los tratados de derechos humanos de los cuales el Perú es parte .

 

*El presente texto ha sido elaborado en coautoría con la abogada Cecilia Madrid Valerio.

[1] El Decreto Legislativo n.° 1323, del 05 de enero de 2017, ha realizado distintas modificaciones orientadas a i) fortalecer la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género; ii) proteger de modo efectivo a los grupos vulnerables de mujeres, niñas, niños y adolescentes de la violencia familiar y cualquier otra forma de violencia y discriminación, y iii) Incluir medidas orientadas a sancionar las conductas de explotación humana en todas sus formas, por estar directamente relacionadas a estos fenómenos criminológicos.

[2] Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Violencia contra personas lesbianas, gays, bisexuales, trans e intersex en América, 2015, p. 30. Ver también: Informe Defensorial n.° 175, publicado en: http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-175–Derechos-humanos-de-personas-LGBTI.pdf, p. 60.

[3] Organización de los Estados Americanos (OEA). AG/RES. 2863 (XLIV-0/14) , “Derechos humanos, orientación sexual e identidad y Expresión de género”, AG/RES. 2807 (XLIII-O/13), “Derechos humanos, orientación sexual e identidad y Expresión de género”, AG/RES. 2721 (XLII-O/12), “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”, AG/RES. 2653 (XLI-O/11), “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”, AG/RES. 2600 (XL-O/10), “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”, AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09) “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género” y AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08) “Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”.

[4] Informe Defensorial n.° 175, publicado en: http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/Informe-175–Derechos-humanos-de-personas-LGBTI.pdf, p. 48.

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Acerca del autor

WALTER JOSHUA PALOMINO RAMÍREZ

- Abogado PUCP (Título de abogado obtenido con mención sobresaliente) - Magíster en Derecho penal PUCP (Diploma obtenido con mención sobresaliente) - Master en Cumplimiento Normativo en Materia Penal UCLM (España) - Estudios concluidos en el Programa del Doctorado en Derecho y Ciencia Política de la UNMSM - Posgrado en Derechos Humanos PUCP - Profesor ordinario de Derecho penal y Derecho procesal penal en la Universidad Científica del Sur - Miembro del Observatorio de Compliance – World Compliance Association Contacto: wpalomino@pucp.pe

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