LOS EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD Y SU RELEVANCIA EN MATERIA TRIBUTARIA

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*Carmen del Pilar Robles Moreno
Profesora de Derecho Tributario en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

I INTRODUCCION

En los últimos años las sentencias del Tribunal Constitucional 1 cobran vital importancia en los temas tributarios, así como en otros temas del derecho.

No podemos ser ajenos a ello, ya que se trata de uno de los organismos públicos que más ha influido en materia tributaria, y probablemente se hace necesario recrear nuestros puntos de vista tributario, partiendo desde una perspectiva constitucional.

Justamente, a esto se debe nuestro interés en analizar, conocer, e interpretar estas sentencias; en esta oportunidad desde los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. Dentro de este análisis, veremos algunos de los efectos en sentencias relevantes en materia tributaria.

Como sabemos, las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: i) fuerza de ley; ii) cosa juzgada; y iii) aplicación vinculante a los poderes públicos.

Esto significa que cuando una sentencia del Tribunal Constitucional Peruano declara fundado (en todo o en parte) el proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, y vincula a todos los poderes públicos, produciendo efectos en el tiempo desde el día siguiente de su publicación (esta es la regla general). La materia tributaria (esta es la excepción), pero, está exceptuada de esta regla ex nunc, -esto significa que la regla general para el Tribunal es el principio de irretroactividad y excepcionalmente se aplica la retroactividad- en este caso, el Tribunal Constitucional puede modular los alcances de su fallo en el tiempo.

En este trabajo vamos analizar los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad, desde la perspectiva de los problemas que encontramos en estos.

En cuanto a los efectos en el tiempo de las sentencias en el tiempo el problema que abordaremos es cual de los sistemas -ex tunc o ex nunc- es el más adecuado.

En cuanto a los efectos erga omnes el problema que estudiaremos es en relación a que vincula en la sentencia, -los obiter dicta, la ratio deciden o sólo el decisum o fallo. Y finalmente, en cuanto a la cosa juzgada, analizaremos si puede el Tribunal Constitucional sobre una ley que ya ha sido objeto de control por el fondo-

En este sentido, cuando el Tribunal Constitucional señala que la sentencia con calidad de cosa juzgada en un proceso de inconstitucionalidad resulta de incuestionable cumplimiento para todos los aplicadores públicos y privados de las normas jurídicas, en la integridad de sus términos 2. Nos preguntamos que significa que la sentencia es vinculante en la integridad de sus términos. ¿en todo lo que está escrito en la sentencia?, o ¿en parte de ella?.

Finalmente haremos un breve análisis sobre los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad desde el punto de vista de la cosa juzgada, ya que si bien es cierto el articulo 82 del Código Procesal Constitucional 3 (para efectos de este trabajo CPC) señala que en casos de declaración de inconstitucionalidad de una norma impugnada por vicios formales, no obsta para que esta pueda ser demandada por razones de fondo; queda pendiente determinar si cuando por razones de fondo el Tribunal Constitucional declara la constitucionalidad por temas de fondo, esta puede ser demandada nuevamente por temas de fondo, en estos casos ¿hay o no vulneración de la cosa juzgada?II PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD

De acuerdo a lo señalado por la Constitución, 4 el proceso de inconstitucionalidad procede contra las normas con rango de ley, que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

Solo se encuentran facultados para interponer este proceso las personas referidas en la Constitución, y en el caso el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad de una norma (sea en todo o parte), esta se publica en el diario oficial el Peruano, quedando sin efecto al día siguiente de esta publicación –esto entendido como la regla general-, y de manera excepcional, el Tribunal Constitucional puede determinar los efectos de su decisión en el tiempo 5 –pudiendo ser estas retroactivas-. En materia tributaria, siempre que se trate de violación del artículo 74 de la Constitución.

El Código Procesal Constitucional – aprobado por Ley 28237 de 31.05.2004- señala en su artículo II del Título Preliminar que los fines esenciales de los procesos constitucionales –entre ellos el proceso de inconstitucionalidad- son garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos Constitucionales.

En este mismo orden de ideas se precisa que(ver artículo 75 del Código Procesal Constitucional) la finalidad del proceso de inconstitucionalidad es la defensa de la Constitución contra infracciones – Sean estas infracciones directas o indirectas –caso bloque de Constitucionalidad-, de carácter total o parcial y tanto por la forma como por el fondo- a la misma.

En este sentido, es que cuando el Tribunal Constitucional conoce de un proceso de inconstitucional, parte de la presunción de Constitucionalidad, ya que dentro del análisis que hace el Tribunal para determinar si una norma es inconstitucional o no, parte de que es constitucional, declarando la inconstitucional –expulsando la norma del ordenamiento jurídico- solo en aquellos casos en que no sea posible una interpretación conforme a la Constitución; así lo ha señalado en la STC0030-2005-AI/TC: como el juez tiene el deber de presumir la constitucionalidad de las leyes, sólo pueda inaplicarla o dejarla sin efecto, cuando su inconstitucionalidad sea manifiesta, es decir cuando no exista posibilidad alguna de interpretarla de conformidad con la Constitución.

Las sentencias sobre procesos de inconstitucionalidad tienen efectos definitivos, a esto se le denomina la cosa juzgada Constitucional 6.

III EFECTOS DE LAS SENTENCIAS DE INCONSTITUCIONALIDAD

3.1. Efectos en el Tiempo

El artículo 204 de la Constitución establece que la norma declarada inconstitucional queda sin efecto al día siguiente de la publicación de la sentencia que así la declara. En este sentido se entiende que como regla general se aplica el principio de irretroactividad.

De otro lado, el artículo 74 de la Constitución señala que no surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de los principios tributarios.

En materia tributaria, conforme se establece en el segundo párrafo del artículo 81 del Código Procesal Constitucional se precisa que el Tribunal Constitucional debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo y debe resolver lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia la norma declarada inconstitucional.

Esta atribución faculta al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria, si los efectos de sus sentencias deben ser a futuro (ex nunc) o con carácter retroactivo (ex tunc).

Entendemos que esta facultad de que goza el Tribunal Constitucional no esta alejada de la necesidad de evaluar situaciones como el costo económico, jurídico y político.

Esto debido a que en materia tributaria en la generalidad de los casos hay tributos que se han pagado, o se han dejado de pagar, pero implican la necesidad de conocer el impacto económico tanto para el Estado (que ya puede haber cobrado el tributo declarado inconstitucional y haber gastado ese dinero y no tener para devolver, o como en el caso de los arbitrios 7, donde si bien es cierto se pudo haber declarado la sentencia con efectos retroactivos, esto podría traer como resultado la quiebra de un número grande de )municipalidades del Perú.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional: i) ver numeral 5 de la STC N.0041-2004-AI/TC:”Las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma legal tienen efectos de: a) fuerza de ley; b) cosa juzgada; y c) aplicación vinculante a los poderes públicos. Así lo ha dispuesto el Código Procesal Constitucional mediante sus artículos 81º y 82º, estableciendo que la sentencia que declara fundado el proceso de inconstitucionalidad tiene alcance general y calidad de cosa juzgada, por lo que vincula a todos los poderes públicos, produciendo efectos desde el día siguiente de su publicación. La materia tributaria, sin embargo, está exceptuada de esta regla ex nunc, en cuyo caso, este Colegiado puede modular los alcances de su fallo en el tiempo” ,y, ii) ver Fundamento 70 de la STC N.º 0041-2004-AI/TC “El Tribunal Constitucional tiene la posibilidad de modular los efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad en materia tributaria, debiendo pronunciarse respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras la norma inconstitucional estuvo vigente y pudiendo descartar la posibilidad dictar un fallo con efecto retroactivo, en consideración a las consecuencias inconstitucionales que de ello puedan derivar”

3.1.1. Sistema ex nunc
Como lo ha señalado el Tribunal Constitucional, las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad, en principio 8, se aplican con efectos irretroactivos, esto es, tienen alcances ex nunc, ya que se rigen por el principio de irretroactividad. Esto es así en la generalidad de las materias, pero como se señala en el numeral siguiente, cabe que de manera excepcional y siempre que se trate de materia tributaria que implique violación del artículo 74 de la Constitución, el Tribunal puede de manera excepcional aplicar las sentencias de inconstitucional con efectos retroactivos.

3.1.2. Sistema ex tunc
Con este sistema, las sentencias del Tribunal Constitucional se aplican de manera retroactiva, para los casos de sentencias en la que se declara inconstitucional una norma legal (como hemos señalado) como regla general se aplica el principio de irretroactividad (así lo ha señalado la Constitución y el Código Procesal Constitucional, pero de manera excepcional el Tribunal puede señalar que los efectos sean retroactivos (siempre que se trate de violaciones al artículo 74 de la Constitución).

Caso distinto, cuando se trata de sentencias sobre demandas de hábeas corpus, amparo y hábeas data que se aplican con efectos retroactivos, debido a que su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la violación de un derecho constitucional, es decir, tienen alcances ex tunc

3.1.3. Sistema más conveniente

Como hemos visto se aplica de manera general el sistema o principio de irretroactividad y de manera excepcional el sistema retroactivo.
Nos preguntamos ¿porque el constituyente no ha convenido en la aplicación excepcional en otras materias y ha preferido sólo la materia tributaria?
Consideramos que si bien es cierto es una decisión del constituyente, cabria la posibilidad de cuestionarla, ya que, por ejemplo la materia laboral es tan o más relevante para los ciudadanos como la materia tributaria.

Recordemos que esta posición del constituyente es conservadora, ya que, si la comparamos con la posición asumida por la Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional 9, en relación a la inconstitucionalidad de las normas tributarias, esta propuso establecer en la Constitución que las normas tributarias declaradas inconstitucionales por el Tribunal Constitucional, son nulas a partir de su dación con la correspondiente obligación del Estado de devolver lo recaudado indebidamente.

Como podemos apreciar, la Comisión defiende la tesis que la declaración de inconstitucionalidad tiene efectos retroactivos vinculantes para las partes, y además para todos los administrados y la Administración Tributaria, de tal manera que el Estado representado por la Administración Tributaria deba, a decir de la Comisión “devolver lo indebidamente cobrado”

Ahora bien, sobre esta propuesta -efectuada por técnicos y no por políticos-, es cierto que cuando un tributo es declarado inconstitucional, en puridad hay una tributo recaudado indebidamente, pero tampoco es menos cierto que el Tribunal Constitucional tiene la tarea de cautelar los efectos de sus decisiones, ya que mal haría en declarar la inconstitucionalidad con efectos retroactivos en todos los casos en materia tributaria cuando no hay fondos para devolver el dinero a los contribuyentes afectados. Así las cosas, los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad en materia tributaria no resultarían posibles de realizarse, y como sabemos las sentencias deben ser de cumplimiento exigible, es decir debe ser eficaz.

Ahora bien, considero que no hay un sistema mas conveniente que el otro (ex tunc o ex nunc), aplicar solo uno de ellos (cualquiera) reflejaría rigidez en un Tribunal Constitucional y podría llegar a soluciones más gravosas de las que se quieren subsanar o salvar. Considero que, en algunos casos uno será más conveniente que el otro, dependiendo de los temas, pero lo que se debe buscar es cual es el menos gravoso para los ciudadanos. Y en este orden de ideas, lo que considero es que en principio para dar seguridad jurídica a los ciudadanos es conveniente que se aplique la regla de la irretroactividad, y excepcionalmente se pueda aplicar de manera retroactiva, siempre que se haga una correcta medición de los efectos de la aplicación de la sentencia.

No obstante esta opinión, si hay que optar por una posición, y a la luz de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional, considero que menos gravoso sería siempre aplicar las sentencias de manera irretroactiva, aún con el costo que esto traería, pero daría mayor certeza a los ciudadanos en relación a que tal como señala la Constitución, las sentencias que declaran la inconstitucionalidad de una norma surte efectos a partir del día siguiente al de su publicación. En este orden de ideas el ciudadano de a pie, ya no se haría falsas expectativas, sino que simplemente como sucede en otras ramas –no la tributaria-, se tiene el convencimiento que la sentencia y sus efectos siempre son hacia el futuro.

Finalmente hay que señalar que en diversos países, las sentencias de inconstitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, y en otros países esta figura se invierte otorgándoles efectos retroactivos. Esto evidentemente –aunque alguien podría sostener que una inconstitucional en estricto no debería serlo a partir de la declaración de inconstitucionalidad, sino que siempre ha sido inconstitucional y por lo tanto sus efectos deben regir retroactivamente al momento de su entrada en vigencia- plantearía problemas a los ciudadanos en relación a la seguridad jurídica.

En conclusión, creemos que lo más equitativo es un sistema mixto, como el que tenemos en el Perú, es decir la regla general es la aplicación hacia el futuro y para casos excepcionales, el Tribunal pueda decidir efectos retroactivos. Pero con la salvedad que el Tribunal Constitucional no termine vulnerando el principio de igualdad de los ciudadanos por la discrecionalidad para determinar los efectos de su decisión en el tiempo.

3.1.4. STC Expediente No.009-2001-AI/TC

En relación al tema de análisis, recordemos que mediante la sentencia de 29.1.2002, que fue publicada en el diario Oficial el Peruano el 02.02.2002, el Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad de, entre otros, los artículos 38.1 y 39 de la Ley 27153, que regulaban la Base Imponible (monto sobre el cual se aplica un tributo) y la alícuota (medida porcentual del tributo).

Si aplicamos lo señalado por la Constitución y el Código Procesal Constitucional en los artículos antes referidos 10, como quiera que el Tribunal no determinó de manera expresa en la sentencia, los efectos de su decisión en el tiempo, para nosotros, las normas declaradas inconstitucionales surtieron efectos ex nunc (efecto irretroactivo), de tal manera que estas normas dejaron de surtir efectos al día siguiente de su publicación en el Peruano, ya que fueron expulsadas del ordenamiento legal.

No obstante ello, mediante una aclaración (se le denomina aclaración, pero para nosotros no tiene la naturaleza jurídica de una aclaración, sino de una sentencia, porque no aclara algún concepto o ni subsana error material u omisión en que se hubiese incurrido.) efectuada mediante resolución de 21.03.2002, el Tribunal Constitucional señaló que mientras no entre en vigencia la ley que cubra el vacío legal originado por dicha Sentencia, debía cobrarse lo que apruebe el Congreso de la República en una norma transitoria, y, en defecto de ella, un monto igual al que establecía el régimen derogado, dentro de un plazo razonable que no excediera del 31.12.2002.

Como se puede apreciar, el Tribunal Constitucional en la sentencia aplica los efectos de la declaración de inconstitucionalidad con el sistema ex nunc, para luego mediante una llamada aclaración aplica los efectos de la misma declaración de inconstitucionalidad con el sistema ex tunc.

Considero que si bien es cierto el Tribunal Constitucional se encuentra facultado para determinar de manera expresa los efectos de su decisión en el tiempo, está no debería realizarse mediante una resolución de naturaleza aclaratoria, sino una sentencia, más aún no debería mediante una aclaratoria establecer que se va aplicar el régimen derogado, esto porque las normas ya fueron expulsadas del ordenamiento jurídico con la sentencia, y no se debe (como lo hace el tribunal) salvar los errores en que incurre de esta manera tan poco técnica.

3.1.5. STC Expediente N 053-2004-PI/TC

En la sentencia sobre el expediente 053-2004-PI/TC -proceso de Inconstitucionalidad interpuesto por la Defensoría del Pueblo contra la Municipalidad Distrital de Miraflores- se precisa que esta surte efectos a partir del día siguiente de su publicación (es decir que el Tribunal decide por el principio de Irretroactividad).

En este sentido, no hay devoluciones ni compensaciones de tributos pagados (antes de la sentencia) indebidamente. Pero el propio fallo del Tribunal señala que esta regla de la irretroactividad no se aplica para aquellos casos en que los contribuyentes hubiesen impugnado (reclamos o procesos judiciales) los cobros de las municipalidades. De la misma forma se deja sin efecto cualquier cobro que se hubiese iniciado antes de la sentencia pero que aún no se hubiese pagado.

Como podemos apreciar el Tribunal Constitucional aplica tanto el sistema de irretroactividad como el de retroactividad, porque así lo ha considerado conveniente. Sobre esto, consideramos que con esta sentencia, el Tribunal está violando el principio de igualdad de los contribuyentes, administrados y vecinos ya que, se está castigando al que ya pago, o a quien ya se le embargo, y se está liberando a quien todavía no ha pagado (lo cual en buena cuenta significa castigar al buen contribuyente que ha pagado y premiar al mal contribuyente que no ha cumplido con pagar lo adeudado), recordemos que no necesariamente el contribuyente que no ha pagado lo hace porque considera que es una Ordenanza inconstitucional, sino simple y sencillamente porque no quiere pagar, porque no es un buen contribuyente.

Me parece que el Tribunal en algunas oportunidades no mide ni calcula bien los efectos de sus sentencias, este es uno de esos casos, y una vez que vemos los efectos, los errores cometidos ya no se pueden remediar, en este sentido, sería conveniente un trabajo más escrupuloso y detallista, de parte del Tribunal, no mirar solo el tema de manera general, sino los efectos en las personas dependiendo de cual sea la situación en la que se encuentren.

3.1.5. STC Expediente No 01078-2007-PA/TC

Esta sentencia conoció el caso FONAVI, recordemos que el Jurado Nacional de Elecciones declaró improcedente la solicitud de convocatoria a referéndum, argumentado que de autorizarlo resultaría inconstitucional, pues el artículo 32 de la Constitución Política del Perú señala que las normas de carácter tributario no pueden ser sometidas a este procedimiento, y que el desembolso por concepto de FONAVI tiene naturaleza tributaria.

Por su parte cuando el caso llego al Tribunal Constitucional (Vía el Recurso de Agravio Constitucional RAC) se declaró fundada la demanda y como consecuencia de ello, nulas las Resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones 1215-2006-JNE y 1278-2006-JNE, asimismo señaló el TC que el Jurado Nacional de elecciones deberá emitir nuevo pronunciamiento en cumplimiento del artículo 32.2 de la Constitución Política del Estado.

Y como sabemos el artículo 32.2 de la Constitución señala que no pueden ser someterse a referéndum las normas de carácter tributario; por lo que en buena cuenta si analizamos los efectos de esta sentencia de (no es de inconstitucionalidad sino de amparo pero tiene relevancia para el caso que nos ocupa), nos preguntamos si el TC ha previsto las consecuencias o los efectos de la sentencia, porque aparentemente el Jurado Nacional de Elecciones debería someter a Referéndum el caso, y es claro que la población votaria a favor de que se devuelva los montos pagados indebidamente por Fonavi, en ese sentido nos preguntamos, que exigibilidad cabe para los demandantes, o en que capacidad de exigir el cumplimiento se encuentran, si se han medido o no las consecuencias económicas del cumplimiento de esta sentencia, quienes son finalmente los sujetos titulares, en fin, consideramos que esta sentencia (al margen de la discusión de si se trata o no de un tributo –tema que no abordamos en este trabajo, pero evidentemente para nosotros constituye un tributo) tiene serias deficiencias en su aplicación y en sus efectos.

3.2. Efectos erga omnes

Como señala el profesor Javier Díaz Revorio 11 “cuando el Tribunal anula una ley, su decisión tiene eficacia erga omnes, aunque dicha sentencia tiene en principio efectos ex nunc, y sólo en ciertos supuestos se admiten limitados efectos retroactivos”

El efecto erga omnes ha sido recogido en el Código Procesal Constitucional, como por el propio Tribunal Constitucional Ver fundamentos 156-159 de la STC 0020-2005-PI/TC “Las sentencias dictadas en un proceso de inconstitucionalidad tienen efecto vinculante para todos los poderes públicos, vinculación que, por sus alcances generales, se despliega hacia toda la ciudadanía. En tal sentido, en el supuesto de que alguna autoridad o persona, pretenda desconocer sus efectos vinculantes, resultará de aplicación el artículo 22º del Código Procesal Constitucional, en el extremo que dispone que para el cumplimiento de una sentencia el juez podrá hacer uso de multas fijas acumulativas.

Esto significa que, si bien es cierto las sentencias del Tribunal Constitucional tienen efectos erga omnes, es válida la pregunta de que es lo que vincula de manera obligatoria en una sentencia, los obiter dicta, la ratio decidendi, o el decisum o fallo.

Sobre esto, es necesario precisar que aún cuando en principio pareciera que solo la parte resolutiva de las sentencias de inconstitucionalidad contiene la cosa juzgada y obliga todos, se considera que las razones de la decisión o fallo -nos referimos a los fundamentos en su parte determinante para la decisión que adopta el Tribunal Constitucional- forma parte de la cosa juzgada y obliga a todos, a diferencia de los fundamentos en su parte no determinante para la decisión o fallo.

3.2.1. Obiter dicta y ratio decidendi

Como sabemos, la fundamentación de una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional se puede dividir en la ratio decidendi y el obiter dicta.

Por la ratio decidendi se entiende la razón determinante de la decisión que adopte el Tribunal, nos referimos a las razones –fundamentos- que en estricto funden los fallos del Tribunal Constitucional; a diferencia de obiter dicta, que está constituido por las razones adicionales con que cuenta el Tribunal dentro de la fundamentación, de tal manera que si estas ultimas están equivocadas o no estuvieran, la decisión del Tribunal no cambia. Esto significa que no siempre están dentro de la fundamentación, y si estas no son determinantes para el fallo.

3.2.2. Decisum o fallo

En toda sentencia del Tribunal Constitucional es necesario distinguir entre el fallo o pronunciamiento que resuelve el conflicto jurídico y la argumentación o fundamentación jurídica. Dentro de la fundamentación jurídica –tal como hemos señalado- se debe distinguir entre las motivaciones directamente relacionadas con el fallo y los argumentos accesorios.

En este sentido, el fallo, es la parte de la sentencia en cual el Tribunal expresa su decisión, en el caso de las sentencias de inconstitucionalidad, señalará si la norma es constitucional, caso contrario señalará si es inconstitucional, en todo o en parte, así como otros elementos que también forman parte del fallo. Generalmente el fallo decide sobre la materia requerida, pero el Tribunal tiene la autonomía para decidir sobre situaciones que consideré relevante aún está no haya sido contemplada en el proceso de inconstitucionalidad.

En relación al fallo se debe tener presente que está es o debe ser el resultado de la argumentación –fundamentación- efectuada, ya que una decisión o fallo sin argumentación válida es una decisión arbitraria, y el Tribunal Constitucional dentro de los límites que tiene es que no debe ser arbitrio.

De lo señalado anteriormente, puedo señalar que es vinculante la razón de la decisión y la decisión misma, que es lo mismo que decir que no solo es vinculante la decisión misma (Decisum o fallo), sino la razón de la decisión (la ratio decidendi). Esto se ve claramente cuando el Tribunal Constitucional tiene la facultad de señalar en los precedentes vinculantes 12. En las sentencias que no son precedentes vinculantes corresponde al operador del derecho reconocer la ratio decidendi.

Finalmente, considero que el Tribunal tiene una tarea pendiente, y es ser más claro y preciso en la ratio decidendi, ya que si esta no es precisa por parte del Tribunal, puede suceder que de parte de los órganos que quedan vinculados no exista la certeza debida para su aplicación

3.2.3. Tribunal Constitucional

Sobre este tema, el Tribunal Constitucional ha señalado que en un proceso de inconstitucionalidad las sentencias vinculan no solo respecto del fallo sino también respecto de los argumentos o fundamentación en la parte de la ratio decidendi; sobre esto ver el fundamento 41 de la STC 006-2006-PC/TC “Es necesario precisar, por ello, que las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional vinculan, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, no sólo respecto al decisum o fallo de la sentencia sino también respecto a los argumentos -ratio decidendi- que constituyen su fundamentación. Y es que, a diferencia de los obiter dicta -que pueden ser considerados como criterios auxiliares o complementarios-, la ratio decidendi constituye, finalmente, la plasmación o concreción de la actividad interpretativa del Tribunal Constitucional y, dada su estrecha vinculación con el decisum, adquiere también, al igual que éste, fuerza vinculante para los tribunales y jueces ordinarios, tanto si se declara la inconstitucionalidad de la norma como si, por el fondo, se la desestima”

Evidentemente no puede comprenderse al fallo como la única parte que vincula, ya que justamente son los fundamentos de la sentencia los argumentos con que cuenta el tribunal para fallar en el sentido en el que lo hace, por ello es que tanto el fallo como los fundamentos son los que tienen efectos vinculante.

3.3. Efecto de Cosa Juzgada

Señala el artículo 82 del Código Procesal Constitucional que las sentencias del Tribunal Constitucional en los procesos de inconstitucionalidad tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación. Asimismo se señala que la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma impugnada por vicios formales no obsta para que ésta sea demandada ulteriormente por razones de forma.

Podemos mencionar entonces conceptos como, la cosa juzgada formal, la cosa juzgada material, así como sobre la cosa juzgada relativa y la cosa juzgada absoluta.

De otro lado, la norma VII del Código Procesal Constitucional regula la figura del precedente, que le da fuerza normativa con rango de ley a una sentencia emitida por el TC: “Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”

Hay quienes señalan que la cosa juzgada no es en rigor un efecto de la sentencia del Tribunal Constitucional 13, sino que la consideran una cualidad de ella, de tal manera que hay la prohibición de juzgar dos veces la misma cuestión o los mismos hechos. Si asumimos esta posición tendríamos que concluir en que el Tribunal no puede conocer nuevamente sobre un proceso de inconstitucionalidad sobre el cual ya se pronunció por el fondo. Nosotros consideramos que esto no es así, ya que no se trata de una cualidad o requisito, sino de un efecto, tanto así que el propio precedente se puede apartar del pronunciamiento emitido 14.

Ahora bien, el problema que se presenta en cuanto a la cosa juzgada es si el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre una ley que ya ha sido objeto de control por el fondo. Este no es un problema que afronta solo el Tribunal Constitucional peruano, sino que frente a la fuerza de cosa juzgada que se atribuye a las sentencias de inconstitucionalidad, se abre la posibilidad de que sea cuestionada de nuevo la constitucionalidad de aquellas leyes frente a las que se han presentado recursos, esto suscita problemas que la doctrina aun no ha resuelto de manera generalmente aceptada 15.

Por su parte el Tribunal Constitucional señala 16 que la calidad de cosa juzgada de una sentencia del Tribunal Constitucional no sólo impide que su fallo sea contradicho en sede administrativa o judicial, sino que prohíbe, además, que sus términos sean tergiversados o interpretados maliciosamente, bajo sanción de los funcionarios encargados de cumplir o ejecutar la sentencia en sus propios términos.

Considero que en principio, el Tribunal Constitucional puede pronunciarse sobre una ley que ya ha sido objeto de control por la forma 17, pero no puede pronunciarse nuevamente sobre el mismo caso y los mismos hecho (es decir el mismo vicio formal), esto significa que no siempre el Tribunal Constitucional va conocer o pronunciarse sobre una ley que ha ya sido objeto por la forma, lo será en aquellos casos es que le vicio sea diferente.

En este mismo sentido –en el supuesto caso que el Código Procesal Constitucional no lo haya regulado, nos referimos a un nuevo pronunciamiento por la forma, el Tribunal estaría facultado para conocer por el fondo- debido a que la cosa juzgada en materia constitucional puede ser absoluta (es absoluta cuando tiene su fundamento en razones de fondo) o relativa (es relativa cuando la decisión del Tribunal encuentre su fundamento en razones de forma). Esto significa que si bien es cierto el Tribunal puede pronunciarse sobre la forma lo hace porque existe base legal expresa, pero lo que estamos señalando es que aún cuando no hubiera base legal expresa –artículo 82 del CPC- también podría pronunciarse sobre la forma.

De la misma manera considero que el Tribunal no debería -también en principio- pronunciarse sobre una ley que ya ha sido objeto de control por el fondo. No obstante ello, creo que se podrían presentar algunos matices que hagan en determinadas situaciones que el Tribunal Constitucional pueda pronunciarse sobre una ley que ya ha sido objeto de control por el fondo.

Por ejemplo, si una Ley fue declarada inconstitucional en parte digamos relacionada con dos artículos expresos de la Ley, que fueron los únicos requeridos por la parte demandante, como sabemos la norma es inconstitucional en parte. Con posterioridad se demanda la inconstitucionalidad de toda la ley o de parte de ella, no encuentro una razón suficiente para que el Tribunal no se pueda pronunciar.

Pensemos en la ley que contiene el Impuesto a las Transacciones Financieras, (ITF) que ha sido declarada constitucional por el Tribunal. Si las condiciones de la norma cambian, como por ejemplo se eleva la alícuota –digamos al 30% donde se estaría apropiando vía la tributación (expropiación escondida) de los bienes de los particulares-, o ya no existen niveles de informalidad, -una de las razones para crear el ITF- prácticamente desaparecen las razones o fundamentos por los cuales el Tribunal declaro infundada la demanda de inconstitucionalidad, ya que como todo tributo lo que grava son capacidades contributivas, y como el ITF no incide sobre capacidades contributivas sino sobre operaciones financieras y bancarias, los fundamentos del Tribunal para no expulsar del ordenamiento jurídico esta norma se basaron en otros argumentos, como el deber de contribuir. Desaparecida esta situación, es claro que el Tribunal puede volver a conocer y pronunciarse sobre esta ley que ya ha sido objeto de control por el fondo. No obstante ello la propia sentencia señala que TC considera que los contribuyentes que se vean afectadas por el nuevo impuesto tienen expedito su derecho para accionar mediante procesos de amparo, ya que la sentencia del tribunal ha dejado la puerta abierta para que los jueces declaren inaplicable el ITF si se demuestra que en determinados casos resulta confiscatorio.

Esto significa que el que no se haya previsto –para conocer del fondo- expresamente una norma como la contenida en el artículo 82 del Código Procesal Constitucional, no impide que el Tribunal conozca y pueda pronunciarse sobre una ley que ya ha sido objeto de control por el fondo, ya que esto no desvirtúa la naturaleza de cosa juzgada. Ya que en estricto la cosa juzgada no obliga al Tribunal Constitucional a considerar la sentencia o la norma como algo que no se puede tocar, todo lo contrario, en la medida es que se justifique razonablemente el cambio, este es factible, siempre claro, en loa medida en que se haga en defensa de la primacía de la Constitución y de respeto a los derechos fundamentales de las personas.

Esto lo podemos apreciar cuando se analiza la naturaleza jurídica del precedente 18 , y se señala en la norma VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional que el Tribunal puede resolver apartándose del precedente, en cuyo caso deberá expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia que se aparta del precedente.

Veamos otro caso, si por ejemplo se dicta otra norma distinta a la que ya el Tribunal Constitucional ha sentenciado declarándola inconstitucional, pero el legislador emite otra norma con un texto normativo exactamente igual a la norma declarada inconstitucional, estaremos ante una nueva ley formal, pero materialmente con el mismo contenido, de tal manera que en este sentido, si cabría que el Tribunal Constitucional se pronuncie y conozca del caso.

Lo importante en este tema es que el Tribunal Constitucional debe cuidar que sus decisiones sean razonablemente previsibles por los ciudadanos (seres humanos), de otro lado, aún cuando de manera excepcional el Tribunal Constitucional conozca de una ley que ya ha sido objeto de control por el fondo, debe cuidar que su decisión o fallo sea consecuente con los fundamentos (ratio decidendi), es decir no es que el Tribunal Constitucional no pueda conocerlo, creo que en algunos casos excepcionales si puede conocerlas, pero tiene que ser coherente con el fallo anterior así como con los fundamentos del fallo anterior, y si se aparta de estos, que estén debidamente motivadas las razones de su alejamiento.

Probablemente alguien podría sostener que el Tribunal Constitucional no puede abocarse a conocer y pronunciarse sobre una ley que ya ha sido objeto de control por el fondo, sea que cuando lo conoció la declaró Constitucional o sea que cuando conoció la declaró Inconstitucional. En el primero de los casos, porque si para el Tribunal es Constitucional siempre lo será, y en el segundo de los casos, porque ya fue expulsado del ordenamiento jurídico, por lo tanto no cabe conocer de una norma que ya dejo de existir.

No coincido con esta posición, por las siguiente razón: es cierto que si el Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional una ley, podría darse el caso en el futuro (temporal) que las condiciones por las que fue declarada inconstitucional hubiesen cambiado; por ejemplo si la alícuota del Impuesto a la Renta para las personas naturales se incrementa al 40%, a decir de muchos podría ser confiscatoria (en la actualidad), y de conocer este caso el Tribunal Constitucional, podría declarar inconstitucional el artículo que regula esta alícuota, pero en el futuro, tal como sucede en otros países, donde el impuesto a la renta se utiliza para satisfacer las necesidades públicas de educación y salud, de tal manera que los contribuyentes con el Impuesto a la Renta ya se esté financiando los gastos escolares (públicos) y de universidad (públicos), una alícuota del 40% no sería considerada inconstitucionalidad

También creo que de la misma manera que la jurisprudencia debe buscar dar certeza y predictibilidad a los operadores del derecho, no es menos cierto que no se debe legislar ni interpretar de espaldas a la realidad, de tal manera que, la jurisprudencia –entiéndase el Tribunal Constitucional- también debe adecuarse a la realidad, que como sabemos no es rígida, ni estática, sino cambiante y por lo tanto se encuentra en constante movimiento; hay pues una necesidad de cambio natural, nuevas situaciones, nuevos escenarios sociales, económicos y políticos, que pueden y deben hacer que el Tribunal Constitucional pueda pronunciarse en casos excepcionales sobre sentencias sobre las cuales ya se pronunció sobre el fondo.

IV Conclusiones

1. En cuanto a los efectos en el tiempo, considero que un sistema mixto es el más adecuado porque permite al Tribunal Constitucional, poder manejar y graduar en el tiempo los efectos económicos, de tal manera que no se afecte al fisco ni al contribuyente, y en todo caso optar por el mal menor, no obstante ello, consideramos que el constituyente no solo debería permitir la aplicación retroactiva -sistema ex tunc- para los temas tributarios, sino para otros temas tan o mas importantes que el tributario.

2. En cuanto a los efectos erga omnes, si bien es cierto lo que vincula es la ratio decidendi y el decisum fallo, el Tribunal Constitucional, debería ser más claro en sus fundamentos, de tal manera que al operador del derecho -normal y razonable y no solo al especialista o entendido- le quede claro cuanto está ante la ratio decidendi y cuando ante los obiter dicta.

3. En cuanto a la cosa juzgada, considero que en principio el Tribunal no debe pronunciarse sobre una ley que ya ha sido objeto de control por el fondo, pero de manera excepcional, si lo puede hacer.

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NOTAS:

1 Para efectos de este trabajo TC
2 Ver STC N.41-2004-AI/TC, numeral V
3 Aprobado por Ley 28237, publicada en el Peruano el 31 de Mayo, y entro en vigencia
4 Ver Art. 200 numeral 4), 200, 203, 204 de la Constitución 1993
5 Ver Art. 81 del Código Procesal Constitucional
6 Velásquez Turbay, Camilo. Derecho Constitucional. Universidad Externado de Colombia. Lima. Editorial Cordillera. Tercera Edición. Pág.56.
7 STC N.º 0041-2004-AI/TC
8 STC 0024-2003-AI/TC “Las sentencias sobre demandas de inconstitucionalidad, cumplimiento y conflictos competenciales, en principio, se aplican con efectos irretroactivos; esto es, tienen alcances ex nunc. Las sentencias sobre demandas de hábeas corpus, amparo y hábeas data se aplican con efectos retroactivos; ya que su objeto es reponer las cosas al estado anterior a la violación de un derecho constitucional; es decir, tienen alcances ex tunc.Las sentencias en los casos de procesos de inconstitucionalidad, en donde se ventile la existencia de violación de los principios constitucionales tributarios contenidos en el artículo 74° del texto supra, deben contener la determinación sobre sus efectos en el tiempo; e igual previsión debe efectuarse respecto de las situaciones judiciales mientras estuvo en vigencia la norma declarada inconstitucional. Entonces, cabe la posibilidad de que se establezca la aplicación del principio de retroactividad”
9 Con el Decreto Supremo No.018-2001-JUS de 26 de mayo de 2001, se creo la Comisión de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional. El resultado de esto fue que el 26 de Julio de 2001 se publicó en el diario Oficial El Peruano los lineamientos para una reforma constitucional.
10 Artículo 204 de la Constitución y 81 del Código Procesal Constitucional
11 http://www.palestraeditores.com/ArticuloDiaz01.htm. 31.05.2008
12 Norma VII del Título Preliminar del CPC
13 http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/820/82040124.pdf. 2.06.2008
14 Ver norma VII del Título Preliminar del CPC
15 MARTIN DE LA VEGA, Augusto. Estudios sobre la eficacia de la sentencia constitucional. Instituto de Estudios Constitucionales. Bogota. 2002. pág.15
16 STC N.° 0041-2004-AI/TC f1)
17 Esto en concordancia con el artículo 82 del Código Procesal Constitucional
18 Norma VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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