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(1) Decreto Legislativo Nº 1017, artículo 35: “El contrato deberá celebrarse por escrito y se ajustará a la proforma incluida en las Bases con las modificaciones aprobadas por la Entidad durante el proceso de selección. El Reglamento señalará los casos en que el contrato puede formalizarse con una orden de compra o servicio.”

(2) La distinción se produce si estamos ante bienes, servicios u obras.

(3) Latorre Boza, Derik: UNA MIRADA ICONOCLASTA Y PROFANADORA DE LA CATEDRAL: Competencia arbitral para declarar la nulidad de actos administrativos fictos.
Ver:http://aryme.com/docs/adr/2-4-48/UNA%20MIRADA%20ICONOCLASTA%20Y%20PROFANADORA%20DE%20LA%20CATEDRAL.doc

(4) Ver: http://www.regionpuno.gob.pe/web/archives/554

(5) Amazo Parrado, Diana. ¿Es paradójica la autonomía de la voluntad frente al principio de legalidad en los contratos estatales?, Colombia: Red Revista Estudios Socio-Jurídicos, 2009. p 9.

A mayor abundamiento, la autora señala “Pero esa dicotomía entre el principio de legalidad y la autonomía de la voluntad ha generado diversos cuestionamientos frente a la contratación estatal, pues con el primero se considera que el Estado lo ha recibido del constituyente y además porque tiene el poder político suficiente para imponer sus actos, pero frente a la autonomía de la voluntad se le ha considerado como un principio esencial del derecho privado cuya aplicación no es tan clara en materia de contratación estatal.”

(6) Botassi, Carlos. Ensayos de derecho administrativo, Argentina: Librería Editora Platense S.R.L., 2010. p 202.

LA RECUSACIÓN DE ÁRBITRO COMO MECANISMO DILATORIO
Y LA PERMISIBILIDAD CÓMPLICE DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

No había mermado mi estupor ante la Resolución emitida por el Tribunal Constitucional, materia del artículo anterior, ni habían cicatrizado aún las llagas del fallido exorcismo al fuero arbitral, cuando perplejo leí la Resolución N° 175-2010-OSCE/PRE, emitida por la Presidencia del OSCE, la misma que indolente o quizá sádica las rocía y condimenta con vinagre y sal.

En dicha Resolución, el OSCE resuelve declarar improcedentes las recusaciones formuladas por la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto contra el íntegro del Tribunal Arbitral, por sustracción de la materia, en atención al desistimiento formulado por ésta.

Hasta allí nada podría sorprender siquiera al más sagaz, salvo un aspecto extremadamente relevante y que fue voluntariamente omitido del párrafo precedente, por el simple gusto de mantener la intriga, el hecho es que entre la recusación formulada por la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto y su desistimiento, no habían transcurrido solo seis meses, sino un acto jurídico importante, nada menos que la aceptación expresa – de la recusación formulada al árbitro designado por la Entidad – por parte del Consorcio Moquegua, su contraparte en el proceso arbitral.

Para clarificar el panorama procederé a realizar una sucinta cronología de los hechos acaecidos de manera previa a la recusación de los árbitros, inicialmente, ambas partes designaron a sus árbitros, luego éstos al Presidente del Tribunal Arbitral, seguidamente se procedió a la Instalación del Tribunal Arbitral y consecuentemente, se dio inicio al plazo para la presentación de la demanda. Hasta ese momento todo albergado por una normalidad que sin poder presagiar su destino, ni tiempo alguno de reacción, fuera desalojada a empellones por los siguientes fatales acontecimientos para el proceso arbitral y en sí para el Arbitraje.

La demanda fue presentada oportunamente y faltando cuatro días para el vencimiento del plazo de contestación a la demanda, el habilísimo abogado de la Municipalidad Provincial Mariscal Nieto no tuvo mejor treta procesal – para acceder a un plazo adicional en la presentación de su escrito – que recusar al íntegro del Tribunal Arbitral (incluido el árbitro designado por ésta, seguramente como un pedido de solidaridad o espíritu de cuerpo), por lo cual el Tribunal Arbitral en armonía con lo señalado en el artículo 284° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuso suspender el trámite del proceso en ese estado, hasta el pronunciamiento del OSCE.

Ello ocurrió a inicios del mes de septiembre del 2009 y no fue hasta finales de Noviembre que el OSCE puso en conocimiento de las recusaciones al Consorcio Moquegua y a los miembros del Tribunal Arbitral, a efectos que en un plazo de cinco días expresaran lo correspondiente o presentaran sus descargos.

El 03 de Diciembre de 2009, dentro del plazo otorgado para ello, el Consorcio Moquegua manifestó su aceptación a la recusación formulada contra el árbitro designado por la Municipalidad, en armonía de lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 284° del referido Reglamento, por lo que solicitó se proceda a la designación del árbitro sustituto.

Cabe indicar que según la norma incoada: “Si la otra parte CONVIENE con la recusación o el árbitro o árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro sustituto en la misma forma en que se designó al árbitro recusado”.

La referida aceptación fue reiterada al OSCE en Febrero de 2010 y siendo que la Municipalidad no había cumplido con la designación del árbitro sustituto, se presentó la solicitud de designación de árbitro por defecto, la cual aún se encuentra en trámite.

Pese a la normativa señalada y al cumplimiento del procedimiento en ella indicado, la Resolución de Presidencia expresa: “este Organismo considera que al haberse presentado un desistimiento a la recusación por parte de la Municipalidad, no puede considerarse que exista voluntad de ambas para que el doctor Luis Alfredo León Segura se aparte del proceso arbitral”.

Es evidente que esta decisión no sólo vulnera la normativa aplicable y la voluntad de las partes, sino que envía señales incorrectas al mercado, pues permite que un proceso arbitral se suspenda por más de medio año, dilatando la solución de las controversias, sin que existan afectaciones para la parte que con una evidente mala intención pretende paralizar un arbitraje.

La Resolución otorga efectos jurídicos a un desistimiento largamente extemporáneo en oposición al oportuno pronunciamiento del Consorcio Moquegua, denotando una carencia argumentativa en la decisión adoptada y un desconocimiento de los fundamentos jurídicos esenciales relativos a la manifestación de voluntad y el consentimiento.

La manifestación de la voluntad del recusante traspasa su propia esfera interna y se externaliza a través del procedimiento de recusación, el cual sirve como medio o mecanismo para la obtención de determinadas consecuencias jurídicas. Dentro de las consecuencias jurídicas incorporadas en la normativa se encuentra la posibilidad de admitir la recusación mediante el asentimiento del árbitro recusado y/o la contraparte en el proceso arbitral.

Si se produjera alguno de dichos pronunciamientos tendría que entenderse convenida la recusación, por lo que la acción o voluntad de una de las partes deja de ser tal para convenirte en un consentimiento.

Cualquier desistimiento posterior no tendrá efectos jurídicos, salvo un nuevo consentimiento, pues admitir lo contrario sería vulnerar los esenciales principios de la seguridad jurídica, vulneración que se ha presentado en este caso, al momento de decidir conocer la posición de las partes no en la oportunidad requerida, sino al momento de resolver.

Ante la lógica vertida en la Resolución nos preguntamos, qué hubiera pasado si el árbitro aceptaba la recusación? Sería que el OSCE declararía improcedente la recusación debido al posterior desistimiento del recusante?.

Por un momento imaginemos que la acción del habilísimo abogado de la Municipalidad se repitiera en decenas y centenas de procesos arbitrales, esto indiscutiblemente traería como consecuencia una inactividad arbitral tal que afectaría los logros y objetivos de la Contratación Pública.

Por lo dicho, espero que un golpe de timón vire el curso señalado en esta Resolución y con ello se obtenga la ansiada predictibilidad en la solución de controversias a través del Arbitraje, no sólo en los procesos arbitrales sino – y creo que especialmente – en los procedimientos administrativos derivados o vinculados a éste que se conocen en el OSCE.

Por lo pronto, la Resolución N° 175-2010-OSCE/PRE me deja las siguientes conclusiones:

1.- La recusación del íntegro del Tribunal Arbitral es un mecanismo idóneo para suspender el trámite del proceso arbitral, más aún si luego de éste se presenta el desistimiento, con lo cual no importa el pronunciamiento de los árbitros, ni de la contraparte el proceso.

2.- No existe extemporaneidad en el desistimiento que se formule, aún cuando exista un pronunciamiento distinto por la contraparte en el proceso e incluso por los árbitros recusados.

3.- La manifestación de voluntad de la parte que interpone la recusación prevalece sobre la normativa específica y la de su contraparte en el proceso arbitral.

4.- Para el OSCE la voluntad de las partes se analiza al momento en que conoce del procedimiento y no en la oportunidad que debieron formularse o presentarse.

Adjunto el enlace para la visualización de la Resolución de marras, pido centrar la atención en los párrafos resaltados.

“The power of this Court compels you”
Está el Tribunal Constitucional exorcizando al Arbitraje o a sus propios demonios? (1)
Expediente Nº 5311-09/TC-AA(2)

Desde hace algunos años, ya en la práctica profesional, he percibido que el término sentenciar tiene acepciones alternas a las descritas por la Real Academia de la Lengua Española, pues al dictamen, declaración del juicio o resolución del juez, debo agregar el acto de sorprender, infundir duda e incluso en algún caso extremo, el provocar pavor.

Esto último ha ocurrido con mayor habitualidad en casos en los cuales la lógica jurídica adoptaba una posición distinta y hasta opuesta a la decisión obtenida por el juzgador, produciendo una divergencia que ha afectado no sólo la seguridad jurídica y la credibilidad del fuero jurisdiccional, sino ha supuesto un claro detrimento en los ámbitos políticos y económicos del país.

En la sentencia bajo análisis, el Tribunal Constitucional ha emitido una decisión que merece especial comentario, respecto a determinados temas que considero relevantes, tres de ellos en particular, el primero derivado de la afectación al debido proceso por el incumplimiento del requisito pre procesal relativo a la negociación directa entre las partes, al cual se refiere de la siguiente manera:

“Debe quedar plenamente establecido que no por tratarse de una etapa de carácter pre procesal, quiere ello significar que las reglas incorporadas a un contrato tengan un carácter meramente indicativo. Aquellas son ley para las partes y si por consiguiente y de acuerdo con estas últimas, existe una etapa de previas negociaciones, aquellas asumen un efecto plenamente vinculante respecto de las partes que generaron dicha relación. Su inobservancia por tanto es analogable a la vulneración que opera cuando se desacata el llamado procedimiento preestablecido por la ley en cuanto variante del debido proceso”

Según el Tribunal Constitucional, el pacto de una negociación de buena fe entre las partes previa al arbitraje, supone un requisito (trámite) pre procesal que no puede ser obviado por el Tribunal Arbitral, debido a que no se trata de un pacto meramente indicativo sino de un acuerdo contractual, el cual es Ley entre aquellas.

Al respecto cabe preguntarse si el dinamismo del convenio arbitral como mecanismo de solución de controversias se condice con el cumplimiento de los acuerdos pre procesales consagrados bajo el principio del pacta sunt servanda o, si debe entenderse en concordancia con el principio de buena fe contractual, principio arbitral de no objetar y la teoría de los actos propios. Digo esto al entender que el requisito de negociación directa requiere para su cumplimiento cabal del acuerdo de las partes posterior al surgimiento de la controversia; por tanto, exigir a las partes el necesario cumplimiento de una negociación directa, existiendo la negativa previa de una de ellas o su tácita omisión, supondría únicamente la obstrucción o el retraso en la solución de controversias.

Mi posición es la de prevalecer el dinamismo de la cláusula de solución de controversias (que puede incluir un convenio arbitral), puesto que ante el surgimiento de una controversia, las partes contractuales tendrán el derecho de decidir si las condiciones preestablecidas encuentran armonía con las circunstancias eventuales o, en todo caso, si corresponde realizar alguna modificación.

En tal sentido, si las partes de común acuerdo designan a los árbitros y se apersonan al proceso arbitral no resulta sustentable que con posterioridad a dichos actos se pretenda exigir un requisito que fuera tácitamente dejado sin efecto, desvirtuando así el subsiguiente acuerdo de las partes.

Distinto sería el caso en el cual una de las partes dejara constancia de la omisión del requisito pre procesal desde el inicio del procedimiento de composición del Tribunal Arbitral, en dicho supuesto correspondería declarar la anulación del Laudo Arbitral por incumplirse con las condiciones del convenio arbitral, en armonía con lo dispuesto en el literal c) del artículo 63° del Decreto Legislativo N° 1071(3).

En segundo lugar, el Tribunal Constitucional se refiere a la técnica probatoria utilizada por el Tribunal Arbitral relativa a la toma de decisiones, desconociendo con ello la competencia de éste para decidir la actuación de las pruebas que considere pertinentes y relevantes, según lo establecido en el artículo 43° de la norma arbitral(4), en este punto el Tribunal manifiesta:

“Lo razonable o compatible con el sentido común era exigir una pericia dirimente, opción que sin embargo y en ningún momento fue tomada en cuenta por el Tribunal Arbitral, denotándose por el contrario y con el citado comportamiento un notorio proceder parcializado”.

La intervención del Tribunal Constitucional llega al extremo de advertir una presunta parcialidad en la decisión adoptada, que supondría más una causal de recusación de árbitro(s) que una motivación para la anulación del Laudo Arbitral, desvirtuando además la posibilidad que la omisión de una prueba adicional se debiera a la convicción obtenida por el Tribunal Arbitral respecto a la materia controvertida.

Resulta no sólo riesgoso que el Tribunal Constitucional ingrese al terreno de la valoración de las pruebas por parte del Tribunal Arbitral, sino que ello desnaturaliza las autonomías de la voluntad y del fuero arbitral otorgadas en la Constitución Política del Estado.

Queda pendiente de análisis si el Tribunal Constitucional revisaría la valoración de las pruebas en el pronunciamiento de un Tribunal Arbitral de conciencia(5) o únicamente lo permite en un arbitraje de Derecho, en todo caso deberá sustentar las razones del trato igualitario o distinto.

El tercer aspecto se refiere a la temeraria intervención del Tribunal Constitucional en el fuero arbitral respecto a los supuestos errores in iudicando inmersos en el Laudo Arbitral, pese a la uniforme doctrina comparada que imposibilita la revisión del fondo de la controversia por tratarse de cosa juzgada y que también fuera materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional en decisiones anteriores(6), en este caso expresa:

La jurisdicción arbitral ha sido instituida precisamente para servir como mecanismo de resolución de incidencias como las descritas, pero si por el contrario y como ocurre en el caso de autos, dicha jurisdicción renuncia al análisis de algo tan elemental, so pretexto a consideraciones como las mencionadas, resulta plenamente legitima como necesaria, la revisión de su contenido por conducto de la jurisdicción constitucional. En tales circunstancias, no se trata pues y vale la pena precisarlo, de una desvirtuación de las facultades reconocidas sobre la jurisdicción arbitral sino de una necesaria concurrencia tutelar como la dispensada por conducto del amparo arbitral

Si bien el Tribunal Arbitral pudo analizar de mejor manera la aplicación de la penalidad, en concordancia con las normas del Código Civil, lo cierto es que el Tribunal Constitucional, por el afán de mirar la paja en el ojo ajeno o encontrar la quinta pata la gato, ha obviado sus deber de realizar una debida ponderación de derechos constitucionales en conflicto, como son los de la autonomía de la voluntad, libertad contractual y fuero jurisdiccional y, ratificar que el recurso de amparo es una vía extraordinaria y subsidiaria excluida de revisar la calificación y valoración de las pruebas, así como las interpretaciones legales que pudiera haber tenido el juzgador, salvo en el supuesto de una arbitrariedad manifiesta, la cual no se ha acreditado(7).

Es por ello que considero que con el afán de desendemoniar al Arbitraje, el Tribunal Constitucional terminó por mostrarse como un ángel caído.

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(1) El título de este artículo es una adaptación de la frase proferida por el Padre Damien Karrás en la película “The Exorcist” (1973): “the power of Christ compels you”

(2) http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2009/05311-2007-AA.html

(3) “Que la composición del tribunal arbitral o las actuaciones arbitrales no se han ajustado al acuerdo entre las partes o al reglamento arbitral aplicable, salvo que dicho acuerdo o disposición estuvieran en conflicto con una disposición de este Decreto Legislativo de la que las partes no pudieran apartarse, o en defecto de dicho acuerdo o reglamento, que no se han ajustado a lo establecido en este Decreto Legislativo”.

(4) “El tribunal arbitral tiene la facultad para determinar de manera exclusiva la admisión, pertinencia, actuación y valor de las pruebas y para ordenar en cualquier momento la presentación o la actuación de las pruebas que estime necesarios”.

(5) Articulo 57 del Decreto Legislativo N° 1071.

(6) “Es por tal motivo que este Tribunal considera conveniente reiterar la plena vigencia del principio de la “kompetenz-kompetenz” previsto en el artículo 39º de la Ley General de Arbitraje –Ley Nº 26572–, que faculta a los árbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, y en el artículo 44º del referido cuerpo legal, que garantiza la competencia de los árbitros para conocer y resolver, en todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio.”

(…)

“Este Tribunal reconoce la jurisdicción del arbitraje y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carácter disponible (artículo 1º de la Ley General de Arbitraje), con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervención de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es decir, a posteriori, mediante los recursos de apelación y anulación del laudo previstos en la Ley General de Arbitraje. Por su parte, el control constitucional deberá ser canalizado conforme a las reglas establecidas en el Código Procesal Constitucional.” Exp. N° 6167-2005-PHC/TC.

(7) Tener presente los criterios establecidos en el Expediente N° 4195-2006-AA/TC. Ver: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04195-2006-AA.pdf.

“Nos comprometemos a hacer progresar la conciencia[ción] a nivel local, nacional e internacional. Para promover una ética ecológica, lanzamos un llamamiento para que se adopte una Declaración Universal de los Derechos y Deberes Medioambientales. Esta carta conjunta garantizará a las generaciones presentes y futuras un nuevo derecho humano: el derecho a un entorno sano y preservado”(1)

La evolución de los Estados Modernos ha conllevado una dinámica transición en sus funciones y atribuciones, desde una inicial perspectiva monopólica y absolutista hasta la actual priorización de sus funciones subsidiaria, supervisora, promotora, reguladora, entre otras.

Sin embargo, la arremetida del cuestionamiento a sus prerrogativas no ha significado un movimiento pendular, pues algunas de ellas se han mantenido incólumes durante su evolución, al ser entendidas – por su naturaleza – vinculadas al ius imperium e interés público, ámbitos de exclusiva asignación del Estado.

Como sabemos, el ius imperium supone el derecho de ordenar, y como definición más aceptada, la facultad del Estado de normar a efectos de autorizar, regular, sancionar, entre otras funciones, determinados hechos, actos subjetivos o relaciones intersubjetivas. Por otro lado y sin pretender definir un concepto tan abstracto, maleable y reiterado en la doctrina como el interés público, conviene manifestar que éste supone la conjunción e integración de intereses individuales, prevalente a éstos y constitutivo de una entidad colectiva, cuyos fines abarcan la satisfacción del bienestar general que es uno de los objetivos esenciales del Estado; este presupuesto jurídico de prelación al interés individual llegaría a convenir con nuestra melomanía en que “dos no es igual que uno más uno”(2).

No obstante la preservación de determinados poderes, en el ámbito jurisdiccional – que nos ocupa en el presente artículo – se ha producido una atomización de competencias(3), entre instituciones integrantes del aparato estatal y los particulares, éstos últimos a través del Arbitraje(4), o de las decisiones adoptadas por autoridades de comunidades campesinas(5).

Por el arbitraje el Estado otorga a los particulares la potestad de resolver controversias respecto a materias de libre disposición, siendo ejecutable la decisión final siempre que dentro del proceso se observen los principios de igualdad, audiencia y contradicción o, en términos del derecho procesal constitucional, salvaguardando el debido proceso(6).

Estos particulares, como partes en el proceso arbitral, otorgan a un tercero dirimente(7) las facultades de decisión respecto a sus conflictos, estando éste investido constitucionalmente con determinadas potestades jurisdiccionales del Estado(8), por las que su decisión final resulta ejecutable, siempre que se hubiesen respetado las garantías antes referidas(9).

Dicho esto, pareciera insulso u holgazán teorizar sobre la naturaleza jurídica del arbitraje, pues la regulación nacional la eleva al rango jurisdiccional; sin embargo, como hemos expresado en oportunidades anteriores, lejos de su inclusión constitucional, el arbitraje no supone la constitución de una jurisdicción exclusiva y excluyente, sino un fuero de composición de controversias con determinadas competencias jurisdiccionales delegadas por el Estado, quien resulta finalmente su único titular (10).

Si bien respecto a dicha naturaleza existen posiciones discrepantes a la expresada, en el entendido que ésta tendría carácter jurisdiccional, contractual o mixto – éste último continente de todas aquellas terminologías que supongan un mecanismo de solución de controversias con alcances jurisdiccionales, negociales o procesales – lo cierto es que no existe mayor discrepancia en el ámbito de su aplicación, esto es, la materia arbitrable.

Ella ha sido definida en la doctrina y en el derecho comparado como vinculada a la disponibilidad de las partes y a su derecho a transigir, ya sean éstas particulares o, el propio Estado a través de sus distintas entidades e instituciones. Tal disponibilidad se relaciona con los intereses esencialmente patrimoniales vinculados procesalmente a la materia sub litis, excluyente de efecto o alcance hacia los terceros desvinculados de la relación jurídica-procesal y en sí de la materia controvertida.

No obstante que la disponibilidad ha mantenido una pacífica definición en la doctrina, nuestra realidad la ha cuestionado y puesto en debate en algunos casos concretos, como sucedió en el proceso arbitral seguido por Telefónica del Perú S.A.A. contra el OSIPTEL respecto al factor de productividad (11), el señor Baruch Ivcher y el Estado Peruano respecto a la viabilidad del arbitraje respecto al monto indemnizatorio relativo al proceso seguido ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (12) o, EDELSUR contra la SUNAT por supuestas afectaciones a los Convenios de Estabilidad (13), entre otros.

Y es que la discusión se plantea desde pretender concebir la arbitralidad de las materias controvertidas pendientes exclusivamente de su inclusión en la normativa arbitral o en el convenio que lo origina. Es por tales circunstancias que el presente trabajo intenta determinar el ámbito de competencia arbitral en materia ambiental, tomando en consideración contenidos normativos de la anterior y actual legislación arbitral.

En la actualidad la determinación de la arbitralidad de las materias se encuentra desarrollada en el artículo 2º del Decreto Legislativo Nº 1071 (14), pero no hace mas de un año, se incorporaba en el artículo 1º de la Ley General de Arbitraje, Ley Nº 26572(15), norma que tuvo una vigencia mayor a la década y que precisaba la posibilidad de conocer en Arbitraje “las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental”.

De una lectura simple y superficial de la anterior norma, tendríamos que concluir que la materia vinculada al medio ambiente resultaba ser arbitrable y terminar así cualquier disquisición; sin embargo, es necesario interpretarla en conjunción con la normativa ambiental y constitucional, encontrando – de ser el caso – algún punto de conjunción que suponga legítimamente la solución de controversias.

Como expresáramos, la materia arbitral entraña necesariamente la disponibilidad de derechos, vinculada estrechamente al ámbito patrimonial, por lo que corresponde preguntarse, podrían incluirse como aspectos arbitrables controversias relativas a materia ambiental?.

Esta pregunta tendrá mayor valía si tenemos en consideración que en la regulación arbitral externa no se incluye – ni por asomo – expresamente la materia ambiental como vemos en los casos de España (16), Paraguay (17), Argentina, Brasil, Ecuador, entre otras legislaciones.

A la experiencia comparada podríamos aunar el hecho que nuestra legislación presentaba algún aspecto de conflicto normativo, debido a que la Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, incorpora la tutela jurisdiccional de los intereses involucrados y relacionados con el medio ambiente, legitimando a cualquier persona al inicio de un proceso judicial o administrativo (18) que salvaguarde los intereses colectivos.

En conclusión, la normativa ambiental otorga legitimidad a cualquier individuo que precise la interposición de alguna acción judicial conducente a salvaguardar los bienes o derechos involucrados con el derecho ambiental.

Por su parte la normativa arbitral establecía – y aún lo hace – de manera clara que, sólo podrá ser parte en un proceso arbitral quien se encuentre vinculado en razón de un convenio o acuerdo, el cual debe ser formalizado por escrito bajo sanción de nulidad(19).

Bajo este contexto podemos advertir una clara discusión en el origen mismo del arbitraje en materia ambiental, pues éste en principio no podría realizarse sin la celebración de un convenio o, el sometimiento al fuero. Para ello se requeriría de la participación de todos los involucrados en la controversia, pues la exclusión de alguno significaría la posibilidad de activar la vía administrativa o judicial, y crear el consecuente conflicto competencial entre los fueros, dilema que nacería doctrinariamente desde la posibilidad de su existencia y concluiría jurídicamente en el tema de fondo.

El origen de este percance se debe a que en materia ambiental no existe un colectivo determinado e incluso determinable que posibilite su válida actuación como parte en un proceso arbitral, pues la legitimación procesal involucra el carácter positivo de participación y negativo de exclusión de los terceros ajenos a la controversia y cuyos derechos supuestamente se encuentran desvinculados.

Teniendo en cuenta dicho colectivo, en materia arbitral sólo se encontrarían legitimados para accionar quienes hubieran suscrito el convenio arbitral o, quienes se sometieran al proceso arbitral, teniendo efectos excluyentes hacia los terceros. En ese supuesto tendríamos que entender que sólo quienes se sometan al proceso arbitral podrían tener legitimidad, siendo el acuerdo y la decisión final – Laudo Arbitral – exigible y oponible sólo a estos.

Pero el inconveniente de la determinación de las partes en el proceso, llevaría a otra dificultad respecto a la designación y composición del árbitro único o del Tribunal Arbitral, debido a que según la normativa arbitral, las partes son las facultadas para designar al tercero dirimente, siendo cualquier defecto en la composición una válida causal de anulación del Laudo Arbitral.

En cambio, en materia ambiental, la universalidad de la acción deriva del legítimo intereses de cualquier persona de proteger el bien jurídicamente tutelado y derecho constitucionalmente reconocido, debido a que cualquier afectación al medio ambiente no tiene únicamente repercusiones directas en una comunidad exclusiva y temporal.

Esto se colige de lo incorporado en la regulación ambiental peruana, al expresar que “la afectación al medio ambiente sobrepasa las personas directamente afectadas, transcendiendo a la comunidad en general y al Estado como protector de las condiciones mínimas de bienestar”.

Entonces, el primer aspecto a tomar en cuenta es que los intereses involucrados en un proceso arbitral y uno ambiental son distintos, pues al último se vinculan los intereses difusos y al primero los de contenido patrimonial y de libre disposición de los intervinientes.

En ese entendido, la afectación del medio ambiente no puede excluir a aquellos que no se encuentren directamente afectados por un hecho o circunstancia, debido a que cualquier persona se encuentra legitimada para exigir la suspensión del hecho que estuviera afectando el medio ambiente.

La doctrina y el derecho comparado han comprendido que la materia ambiental es de crucial importancia para la persona humana en su calidad de tal, salvaguardados por los derechos constitucionales a un ambiente sano de vida(20).

Dicha potestad de actuación ante fueros administrativos o jurisdiccionales ha sido entendida por el derecho procesal como interés difuso, debido a que los legitimados en una comunidad de individuos no resultan ser determinables.

Debido a tales consideraciones y lo recogido en el artículo 152º de la Ley General del Ambiente(21), consideramos – en contraposición con la lógica utilizada – que las materias vinculadas al derecho ambiental no serían arbitrables, sino exclusivamente las consecuencias patrimoniales que pudieran generarse respecto a la afectación a tales derechos, siempre que lograran concretarse en resarcibles económicamente.

En tal sentido, somos de la opinión que la óptica legislativa debe enfocarse en precisar la imposibilidad de conocer por Arbitraje materias relativas al medio ambiente, pues ese mismo error se cometió en la legislación anterior, respecto a la responsabilidad civil derivada de delitos y faltas(22).

Pensamos que en realidad no existe arbitralidad en materias relativas al medio ambiente, así como tampoco relativas a delitos o faltas, sino respecto al resarcimiento por responsabilidad civil (extracontractual) derivado de los daños o perjuicios ocasionados a una persona o grupo de personas determinado y, que escapan del ámbito ambiental o penal y se incorporan al civil, patrimonial y disponible.

Por tanto, dichas controversias pueden resolverse mediante Arbitraje, no por su inclusión en la Ley General del Ambiente, ni por su precisión en la Ley General de Arbitraje, sino en virtud de su naturaleza patrimonial y de libre disposición.

Finalmente, cabe añadir que la técnica legislativa utilizada en la vigente Ley Peruana de Arbitraje resulta más satisfactoria respecto a la determinación de la materia arbitrable, conviniendo con aquella máxima que algunas veces menos es más.

(1)Numeral 4, Llamamiento de París, 03 de febrero de 2007. Ver: http://www.ecologie.gouv.fr/conference/?LLAMAMIENTO-DE-PARIS.
(2) Joaquín Sabina, “Y sin embargo”.
(3)Nos referimos a competencias y no a jurisdicciones, pues nuestra opinión siempre ha sido que la jurisdicción es única y exclusiva, siendo el Estado el titular de su ejercicio. El que existan fueros como el arbitral, militar o judicial (incluidos el JNE, CNM, entre otros), no resulta óbice para negar su origen, pues ellos conocen por delegación del imperio del Estado, manteniendo éste facultades indelegables como la coertio y la executio, así como la garantía del cumplimiento del debido proceso.
(4)Constitución Política del Perú de 1993, artículo 139º.
(5) Constitución Política del Perú de 1993, artículo 149º.
Respecto al debido proceso debe tenerse presente lo expuesto por el Tribunal Constitucional “[El derecho al debido proceso] está concebido como el cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las instancias procesales de todos lo7s procedimientos, incluidos los administrativos, a fin de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier actuación del Estado que pueda afectarlos”. Exp. Cfr. STC N.° 0005-2006-PI/TC
(6) Árbitro Único o Tribunal Arbitral.
(7)Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: 1 La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar y la arbitral.
(8)En el arbitraje, el debido proceso tiene un cariz particular pues a los hechos o circunstancias que constituyen causales de anulación de Laudo, se le solicita como requisito de admisibilidad el haberlo objetado en su oportunidad.
(9)Como nota personal y alejándonos un tanto de la materia que nos ocupa, consideramos oportuno expresar nuestra discrepancia con la distinción que hasta el hartazgo hemos escuchado y leído de los expertos arbitrales que hayan diferencias entre el árbitro y el juez en el hecho de que el primero carece de coertio y executio del juez. Nuestra pregunta sería, acaso todos los jueces tienen coertio y executio? La respuesta evidente es no. Este hecho nos ayuda a definir al arbitraje como un fuero más enmarcado en la jurisdicción estatal, al comprender que jueces (incluidos los militares), órganos estatales y árbitros se encuentran facultados para tener competencia jurisdiccional con determinadas atribuciones, en algunos casos para conocer y resolver, en otros ejecutar.
(10)Telefónica del Perú rechazó el factor de productividad establecido, al considerarlo violatorio del contrato de concesión, por lo que inició un proceso de arbitraje para definir el factor de productividad que debía utilizarse. Telefónica del Perú desarrolló un estudio propio que dio como resultado un factor de productividad de 3.38% anual. A pesar de no estar de acuerdo con el factor determinado por Osiptel, Telefónica del Perú, siempre respetuosa de las normas legales, lo acató y lo empleó en los ajustes tarifarios de setiembre y diciembre de 2001.
En: http://www.telefonica.com.pe/acercadetelefonica/pdf/04_regulacion.pdf
(11)http://frasescompletas.blogspot.com/2007/12/baruch-ivcher-4.html
(12)http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2002/CIDEF/denuncias/dic_jdc120_94.pdf
(13)Pueden someterse a arbitral las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.
(14)Pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposición, así como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podría promoverse; excepto:
1. Las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorización judicial.
2. Aquellas sobre las que ha recaído resolución judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecución, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso.
3. Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme.
4. Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho público.
(15)Materias objeto de arbitraje.
1. Son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho.
2. Cuando el arbitraje sea internacional y una de las partes sea un Estado o una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, esa parte no podrá invocar las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral.
(16)Art. 774º- Objeto del arbitraje. Toda cuestión, de contenido patrimonial, podrá ser sometida a arbitraje antes o después de deducida en juicio ante la justicia ordinaria, cualquiera fuese el estado de éste, siempre que no hubiese recaído sentencia definitiva firme. No podrán serio, bajo pena de nulidad:
a) las cuestiones que versaren sobre el estado civil, y capacidad de las personas;
b) las referentes a bienes del Estado o de las Municipalidades;
c) aquéllas en las cuales se requiera intervención del Ministerio Público;
d) las que tengan por objeto la validez o nulidad de disposiciones de última voluntad; y
e) en general, las que no puedan ser materia de transacción.
(17) Artículo IV Título Preliminar – Ley General del Ambiente.- Del derecho de acceso a la justicia ambiental
Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.
Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia.
(18) En un artículo anterior analizamos la naturaleza jurídica del convenio arbitral, y en resumen podríamos concluir que la formalidad requerida al convenio arbitral por la norma anterior no resulta ser ad solemnitatem, pues a renglón seguido, el legislador convalida la formalización de un convenio cuando hay sometimiento o intercambio de cartas que demuestre el acuerdo. Por ello, nuestra propuesta normativa conducente a concluir que el convenio arbitral puede celebrarse sin mayor requerimiento que la probanza, es decir, bajo la formalidad ad probationem ha sido recogida en la normativa actual.
(19)Toda persona tiene el derecho a una acción rápida, sencilla y efectiva, ante las entidades administrativas y jurisdiccionales, en defensa del ambiente y de sus componentes, velando por la debida protección de la salud de las personas en forma individual y colectiva, la conservación de la diversidad biológica, el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, así como la conservación del patrimonio cultural vinculado a aquellos.
(20)Se puede interponer acciones legales aun en los casos en que no se afecte el interés económico del accionante. El interés moral legitima la acción aun cuando no se refiera directamente al accionante o a su familia. Título Preliminar. Ley General del Ambiente.
(21)Pueden someterse a arbitraje y conciliación las controversias o pretensiones ambientales determinadas o determinables que versen sobre derechos patrimoniales u otros que sean de libre disposición por las partes.
(22)Las que interesan al orden público o que versan sobre delitos o faltas. Sin embargo, si podrá arbitrarse sobre la cuantía de la responsabilidad civil, en cuanto ella no hubiera sido fijada por resolución judicial firme