Y LA PERMISIBILIDAD CÓMPLICE DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
No había mermado mi estupor ante la Resolución emitida por el Tribunal Constitucional, materia del artículo anterior, ni habían cicatrizado aún las llagas del fallido exorcismo al fuero arbitral, cuando perplejo leí la Resolución N° 175-2010-OSCE/PRE, emitida por la Presidencia del OSCE, la misma que indolente o quizá sádica las rocía y condimenta con vinagre y sal.
En dicha Resolución, el OSCE resuelve declarar improcedentes las recusaciones formuladas por la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto contra el íntegro del Tribunal Arbitral, por sustracción de la materia, en atención al desistimiento formulado por ésta.
Hasta allí nada podría sorprender siquiera al más sagaz, salvo un aspecto extremadamente relevante y que fue voluntariamente omitido del párrafo precedente, por el simple gusto de mantener la intriga, el hecho es que entre la recusación formulada por la Municipalidad Provincial de Mariscal Nieto y su desistimiento, no habían transcurrido solo seis meses, sino un acto jurídico importante, nada menos que la aceptación expresa – de la recusación formulada al árbitro designado por la Entidad – por parte del Consorcio Moquegua, su contraparte en el proceso arbitral.
Para clarificar el panorama procederé a realizar una sucinta cronología de los hechos acaecidos de manera previa a la recusación de los árbitros, inicialmente, ambas partes designaron a sus árbitros, luego éstos al Presidente del Tribunal Arbitral, seguidamente se procedió a la Instalación del Tribunal Arbitral y consecuentemente, se dio inicio al plazo para la presentación de la demanda. Hasta ese momento todo albergado por una normalidad que sin poder presagiar su destino, ni tiempo alguno de reacción, fuera desalojada a empellones por los siguientes fatales acontecimientos para el proceso arbitral y en sí para el Arbitraje.
La demanda fue presentada oportunamente y faltando cuatro días para el vencimiento del plazo de contestación a la demanda, el habilísimo abogado de la Municipalidad Provincial Mariscal Nieto no tuvo mejor treta procesal – para acceder a un plazo adicional en la presentación de su escrito – que recusar al íntegro del Tribunal Arbitral (incluido el árbitro designado por ésta, seguramente como un pedido de solidaridad o espíritu de cuerpo), por lo cual el Tribunal Arbitral en armonía con lo señalado en el artículo 284° del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, dispuso suspender el trámite del proceso en ese estado, hasta el pronunciamiento del OSCE.
Ello ocurrió a inicios del mes de septiembre del 2009 y no fue hasta finales de Noviembre que el OSCE puso en conocimiento de las recusaciones al Consorcio Moquegua y a los miembros del Tribunal Arbitral, a efectos que en un plazo de cinco días expresaran lo correspondiente o presentaran sus descargos.
El 03 de Diciembre de 2009, dentro del plazo otorgado para ello, el Consorcio Moquegua manifestó su aceptación a la recusación formulada contra el árbitro designado por la Municipalidad, en armonía de lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 284° del referido Reglamento, por lo que solicitó se proceda a la designación del árbitro sustituto.
Cabe indicar que según la norma incoada: “Si la otra parte CONVIENE con la recusación o el árbitro o árbitros renuncian, se procederá a la designación del árbitro sustituto en la misma forma en que se designó al árbitro recusado”.
La referida aceptación fue reiterada al OSCE en Febrero de 2010 y siendo que la Municipalidad no había cumplido con la designación del árbitro sustituto, se presentó la solicitud de designación de árbitro por defecto, la cual aún se encuentra en trámite.
Pese a la normativa señalada y al cumplimiento del procedimiento en ella indicado, la Resolución de Presidencia expresa: “este Organismo considera que al haberse presentado un desistimiento a la recusación por parte de la Municipalidad, no puede considerarse que exista voluntad de ambas para que el doctor Luis Alfredo León Segura se aparte del proceso arbitral”.
Es evidente que esta decisión no sólo vulnera la normativa aplicable y la voluntad de las partes, sino que envía señales incorrectas al mercado, pues permite que un proceso arbitral se suspenda por más de medio año, dilatando la solución de las controversias, sin que existan afectaciones para la parte que con una evidente mala intención pretende paralizar un arbitraje.
La Resolución otorga efectos jurídicos a un desistimiento largamente extemporáneo en oposición al oportuno pronunciamiento del Consorcio Moquegua, denotando una carencia argumentativa en la decisión adoptada y un desconocimiento de los fundamentos jurídicos esenciales relativos a la manifestación de voluntad y el consentimiento.
La manifestación de la voluntad del recusante traspasa su propia esfera interna y se externaliza a través del procedimiento de recusación, el cual sirve como medio o mecanismo para la obtención de determinadas consecuencias jurídicas. Dentro de las consecuencias jurídicas incorporadas en la normativa se encuentra la posibilidad de admitir la recusación mediante el asentimiento del árbitro recusado y/o la contraparte en el proceso arbitral.
Si se produjera alguno de dichos pronunciamientos tendría que entenderse convenida la recusación, por lo que la acción o voluntad de una de las partes deja de ser tal para convenirte en un consentimiento.
Cualquier desistimiento posterior no tendrá efectos jurídicos, salvo un nuevo consentimiento, pues admitir lo contrario sería vulnerar los esenciales principios de la seguridad jurídica, vulneración que se ha presentado en este caso, al momento de decidir conocer la posición de las partes no en la oportunidad requerida, sino al momento de resolver.
Ante la lógica vertida en la Resolución nos preguntamos, qué hubiera pasado si el árbitro aceptaba la recusación? Sería que el OSCE declararía improcedente la recusación debido al posterior desistimiento del recusante?.
Por un momento imaginemos que la acción del habilísimo abogado de la Municipalidad se repitiera en decenas y centenas de procesos arbitrales, esto indiscutiblemente traería como consecuencia una inactividad arbitral tal que afectaría los logros y objetivos de la Contratación Pública.
Por lo dicho, espero que un golpe de timón vire el curso señalado en esta Resolución y con ello se obtenga la ansiada predictibilidad en la solución de controversias a través del Arbitraje, no sólo en los procesos arbitrales sino – y creo que especialmente – en los procedimientos administrativos derivados o vinculados a éste que se conocen en el OSCE.
Por lo pronto, la Resolución N° 175-2010-OSCE/PRE me deja las siguientes conclusiones:
1.- La recusación del íntegro del Tribunal Arbitral es un mecanismo idóneo para suspender el trámite del proceso arbitral, más aún si luego de éste se presenta el desistimiento, con lo cual no importa el pronunciamiento de los árbitros, ni de la contraparte el proceso.
2.- No existe extemporaneidad en el desistimiento que se formule, aún cuando exista un pronunciamiento distinto por la contraparte en el proceso e incluso por los árbitros recusados.
3.- La manifestación de voluntad de la parte que interpone la recusación prevalece sobre la normativa específica y la de su contraparte en el proceso arbitral.
4.- Para el OSCE la voluntad de las partes se analiza al momento en que conoce del procedimiento y no en la oportunidad que debieron formularse o presentarse.
Adjunto el enlace para la visualización de la Resolución de marras, pido centrar la atención en los párrafos resaltados.