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Abogado Tributarista Roberto Pablo Rocano
Especialista en Derecho Tributario - Empresarial

CONTRATACIÓN DE TRABAJADOR EXTRANJERO


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Una empresa extranjera ha decidido incursionar en el Perú, para lo cual ha constituido una sociedad en el Perú (en adelante la compañía) y ha decidido designar como gerente general de la compañía a un extranjero no domiciliado.

Por lo tanto, la compañía peruana deberá contratar al trabajador extranjero para ocupar el cargo de gerente general. La compañía cuenta con una planilla (nómina) de 5 trabajadores incorporados al mes de mayo de 2010, todos ellos peruanos.

Asimismo, nos requieren que para elegir la mejor opción se considere lo siguiente:

1. Que los costos que debe asumir la compañía por la contratación no se vea incrementado.

2.- Que los gastos del trabajador, tanto sueldo como gastos de viaje sean aceptados tributariamente como gastos en Perú.

3.- Que la condición migratoria del trabajador tenga el sustento necesario para ejercer debidamente su cargo con el marco legal adecuado y sin contingencia alguna, referente a las funciones que como Gerente General deba representar a la compañía peruana.


A continuación nuestros comentarios:

Situación migratoria:

Teniendo en consideración la información proporcionada con respecto a la situación actual del trabajador extranjero y habiendo revisado la legislación migratoria y laboral peruana, la mejor opción sería optar por suscribir un contrato de trabajo (laboral). La ley peruana (sobre contratación de trabajadores extranjeros (Decreto Legislativo N° 689 y su reglamento – Decreto Supremo N° 014-92-TR) han previsto el régimen de contratación para este tipo de personas y que alcanza a todo tipo de empleados, cualquiera sea su actividad o nacionalidad, debiendo dar preferencia a la contratación de trabajadores nacionales. Conforme a ello, cuando se contrate personal extranjero, estará sujeto a limitaciones en cuanto al número de trabajadores a contratar y el monto de su remuneración, lo cual supone una preferencia en ambos aspectos a favor de los trabajadores nacionales.

La prestación efectiva de servicios por personal extranjero está supeditada a la aprobación previa por parte del Ministerio de Trabajo, salvo casos de excepción y la obtención de la calidad migratoria habilitante.

Se entiende por trabajador extranjero aquel que presta servicios en territorio peruano, sin tener la nacionalidad peruana por nacimiento o por nacionalización.

En cuanto a la limitación del número de trabajadores extranjeros, la ley señala que la proporción no puede exceder del 20% del total de trabajadores, sean empleados u obreros.

Del caso en comentario se señala que existen 5 trabajadores nacionales y que aplicando la proporción en una futura incorporación de un trabajador extranjero, entonces estaría dentro del límite permitido. Sin embargo, se debe tener en cuenta que existe en la ley los supuestos de excepción para los porcentajes limitativos cuando se trate de personal de dirección o gerencial de una nueva actividad que este sería el caso. La legislación entiende por trabajadores de dirección aquellos que ejercen la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, lo sustituyen o comparten con aquellas funciones de administración y control de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

De otro lado, también existe el límite en cuanto a las remuneraciones que el personal extranjero no puede superar en conjunto el 30% del total de la planilla, tanto de obreros como de empleados. Conforme manifestamos en el párrafo anterior, cabe la posibilidad que los empleados puedan solicitar las exoneraciones de este porcentaje limitativo en el caso de personal de dirección o gerencial.

II. Incidencia tributaria:

La Ley del Impuesto a la Renta (LIR) y su reglamento (RLIR) ha señalado el caso especial para trabajadores extranjeros que son contratados en su lugar de origen. Para este caso, la LIR no considera como renta gravada las rentas de trabajo dependiente (quinta categoría) a las siguientes:

“1. Las sumas que se paguen al servidor que al ser contratado fuera del país tuviera la condición de no domiciliado y las que el empleador pague por los gastos de dicho servidor, su cónyuge e hijos por los conceptos siguientes:

1.1. Pasajes al inicio y al término del contrato de trabajo.

1.2. Alimentación y hospedaje generados durante los tres primeros meses de residencia en el país.

1.3. Transporte al país e internación del equipaje menaje de casa,al inicio del contrato.

1.4. Pasajes a su país de origen por vacaciones devengadas durante el plazo de vigencia del contrato de trabajo.

1.5. Transporte y salida del país del equipaje y menaje de casa, al término del contrato.

Para que sea de aplicación lo dispuesto en este numeral, en el contrato de trabajo aprobado por la autoridad competente, deberá constar que tales gastos serán asumidos por el empleador”.
Cabe advertir que estas reglas solo surten efectos en el supuesto que el contrato de trabajo sea suscrito en el extranjero. Para ello, se debe tener en cuenta que el contrato fechado en el extranjero deberá ser legalizado en el consulado peruano del país extranjero para que sea objeto de presentación ante la autoridad administrativa de trabajo en el Perú.

Para ilustración, conviene informar que el contrato de trabajo con extranjeros debe celebrarse por escrito y por un tiempo determinado, no pudiendo superar los 3 años cada contrato. Este puede ser prorrogado sucesivamente por períodos también de 3 años como máximo. En el contrato debe constar el compromiso del trabajador extranjero de capacitar al personal nacional en la ocupación para la que fue contratado.

El contrato de trabajo con trabajadores extranjeros y sus modificaciones deben ser autorizados por el Ministerio de Trabajo. En la solicitud se deberá pedir la exoneración de los porcentajes limitativos para la contratación de extranjeros.

De otro lado. cabe precisar que en el caso de personas naturales no domiciliadas (trabajador no domiciliado) que perciban exclusivamente rentas de trabajo dependiente (quinta categoría) podrán optar por acogerse al tratamiento de personas domiciliadas sin necesidad de inscribirse en el Registro Único de Contribuyentes, debiendo para tal efecto, comunicar dicha opción a su empleador. En este caso, el cambio de condición de domiciliado solo surtirá efecto a partir del ejercicio gravable siguiente al de la fecha de la comunicación. Mientras tanto deberá tributar rentas con una tasa del 30%.

Finalmente, para efectos migratorios el trabajador extranjero debería ingresar al país con una visa de turista y luego realizar el procedimiento de cambio de calidad migratoria a la de trabajador dependiente, en base al contrato de trabajo firmado en en el extranjero, pero con las regulaciones de la legislación peruana y con legalización consular para ser autorizado por la autoridad administrativa de trabajo.

III. En relación a las premisas planteadas:

1. Que los costos que debe asumir la compañía por la contratación no se vea incrementado.

Si bien los costos se incrementarán por el pago de beneficios sociales, por otro lado se tendría que hacer un costo beneficio en relación a los otros puntos. Por ejemplo, para que los pasajes del gerente y viáticos sean aceptados tributariamente como gasto, los sujetos que hicieron uso de esos servicios deben estar en planilla. Este es un criterio establecido por el Tribunal Fiscal que señala que dichos gastos solo pueden ser utilizados por las empresas respecto a sus trabajadores en planilla. Aunque esta es una posición discutible, ya que no importa que el prestador del servicio esté en planilla o emita su recibo por honorarios, de todas maneras está influenciando en mantener la fuente o incluso está incrementando las ganancias y generando mayor renta. Finalmente, todo dependerá de la forma cómo se pacto la prestación del servicio. No obstante, a fin de evitar llegar a un procedimiento contencioso tributario, en principio, el trabajador debería estar en la planilla.

2.- Que los gastos del trabajador, tanto sueldo como gastos de viaje sean aceptados tributariamente como gastos en Perú.

Como señalé en el anterior punto, el trabajador debería estar en la planilla.

3.- Que la condición migratoria del trabajador tenga el sustento necesario para ejercer
debidamente su cargo con el marco legal adecuado y sin contingencia alguna, referente a las funciones que como Gerente General deba representar a la compañía peruana.


La calidad migratoria del trabajador podría ser la de trabajador dependiente o la de profesional independiente. Sin embargo, este último supuesto tiene demasiadas barreras burocráticas, ya que, entre otros requisitos, se solicita revalidar el título profesional extranjero en el Colegio que corresponda, Por ejemplo si se trata de un profesional extranjero en la carrera de ingeniería, éste debe tramitar la revalidación de su título en el Colegio de Ingenieros del Perú y además rendir un examen de suficiencia, contar con aval de ingenieros. En fin, trámites que demoran y que hacen poco práctica esta opción.

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Comentarios

Estimado Roberto Pablo, deseo que me ayude en lo siguiente:
La Bonificación por Productividad se encuentra afecta a renta de quinta categoria? Aun cuando la Corte Suprema de la Republica ha señalado que dicho concepto es no remunerativo, siendo asi es gasto empresa.

Por otro lado, la Gasolina que se le entrega al Gerente General para que se movilice en su auto se encuentra afecta a renta de quinta? en todo caso que pasos tendria que hacer para plasmarlo en el contrato esto es solicitar baucher o boletas a nombre de la Empresa, el automovil es de propiedad del trabajador y de no haber gastado todo el dienro entregado este tendra que ser devuelto.

Muchas gracias de antemano.

Publicado por Norman at 19/08/10 11:56:18

Estimado visitante:

Primeramente, debemos tener en cuenta que las gratificaciones extraordinarias califican como no remunerativas cuando el pago realizado es una mera liberalidad (no vinculada a sus funciones usuales del trabajador) y cuando se abonan de forma ocasional.

Para el caso de los bonos de productividad, definitivamente éstos son pagados previa evaluación del trabajador (desempeño de sus funciones inherentes a la relación laboral), por lo que se estaría incumpliendo con el primer requisito, ya que no es una mera liberalidad. Por tanto, considero que sí constituyen parte de la remuneración.

Respecto a la existencia de la Casación Nº 094-2006-LIMA, emitida por la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de justicia de la República, considero que es una jurisprudencia a tener en cuenta como argumento de defensa. Pero en puridad, no comparto lo señalado en dicha resolución.

Publicado por rpablo at 10/09/10 09:12:11

Estimado Roberto Pablo necesito que me de luces con respecto a un extranjero que es socio de una sac en el peru(se creo el 22.11.10),y recien ha podido obtener el CARNET DE ESTRANJERIA como trabajador y quiere ser gerente de dicha empresa, en mi planilla solo somo 03 trabajadores y el quiere ganar 4000.00 indiqueme si se puede o un analisis que debo tenr en cuenta para no tener contingencias ni con sunat menos con el ministerio de trabajo

Publicado por MARIBEL PRADA MARCHENA at 30/05/11 10:10:32

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