Publicado en Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 1999.
I. EXORDIO
La remoción del Directorio y de la Gerencia de una empresa constituida bajo una forma societaria, tienen diversos aspectos legales (mercantiles, registrales, laborales e, incluso, tributarios), los cuales al ser de suma importancia deben de ser evaluados racionalmente en la toma de las decisiones empresariales. Sin embargo, en la práctica mercantil se aprecia que cuando se adopta el acuerdo social que dispone la remoción de los directores o gerentes de una sociedad, estos aspectos suelen ser desatendidos, acarreando consecuencias legales perjudiciales para la vida de la empresa.
El Directorio y la Gerencia constituyen, pues, los órganos de representación de las Sociedades Anónimas, por intermedio de los cuales se van a materializar los actos y negocios sociales. En tal razón, el nombramiento de los miembros del Directorio y de los Gerentes se sustenta en una relación basada en la confianza, por lo que el quebrantamiento de ésta puede provocar la separación o remoción del cargo por determinación de la sociedad.
Como se ha dicho, la remoción del Directorio y de la Gerencia genera diversos aspectos legales que escapan incluso al ámbito estrictamente mercantil, por ello resulta importante conocerlos, a fin que los acuerdos sociales que se adopten sobre este tema, sean lo más eficiente posible para las empresas.
Este tema se encuentra legislado principalmente en la Ley General de Sociedades, Ley N° 26887, que si bien lo regula dentro de la Sociedad Anónima, sus normas, mutatis mutandi, son plenamente aplicables a los demás tipos societarios en cuanto sea compatible.
II. REMOCIÓN DE DIRECTORIO
El nombramiento de los miembros del Directorio es revocable en cualquier tiempo. El artículo 154 de la Ley General de Sociedades, así lo señala al establecer que los directores puede ser removidos de sus cargos en cualquier momento, por parte de la junta general o especial de accionistas, aunque su designación hubiera sido una de las condiciones del pacto social.
La mencionada ley ha consagrado, pues, el principio de la libre revocabilidad del Directorio desde que no cabe la voluntad de las partes en contrario, es decir, que en el pacto o estatuto social no se puede establecer su inamovilidad en los cargos.
Tomando en cuenta que la Ley General de Sociedades en su artículo 164 establece la obligación de constituir directorios con representación de la minoría, debe considerarse que no cabe su remoción de manera parcial, por cuanto resultaría fácil burlar el derecho de las minorías de verse representada en el Directorio de la sociedad, desde que bastaría la decisión mayoritaria de los demás socios para remover a su representante.
Sin embargo es de verse que la propia ley de sociedades permite la remoción parcial o individual de los directores de la sociedad anónima, en el caso que el director nombrado se encuentre impedido de asumir el cargo, por ciertas causales establecidas en la ley (artículo 162) y cuando éste mantenga un conflicto de intereses con la sociedad (artículo 180).
Existen ciertos supuestos legales por los cuales se han establecido quienes se encuentra impedidos de ser directores (artículo 161). El director que estuviera incurso en algunos de los impedimentos no pueden aceptar el cargo y si el impedimento sobreviniese a la aceptación, deberá renunciar inmediatamente, caso contrario será responsable por los daños y perjuicios que cause a la sociedad. El Directorio puede suspender de su cargo al director incurso en el impedimento, correspondiéndole a la junta general de accionistas, a pedido de un director o un accionista, el decidir sobre su remoción inmediata y definitiva.
Por otra parte, el propio Directorio puede remover al director (a diferencia del supuesto anterior en que sólo lo podía suspender) cuando éste tenga un interés contrario al de la sociedad. Existe la obligación por parte del director de desempeñarse en el ejercicio del cargo como un representante leal (artículo 171), atendiendo a ello cuando en la toma de los acuerdos tenga un interés en contrario al de la sociedad debe manifestarlo previamente a la deliberación, así como abstenerse de intervenir en ella y de participar en su resolución.
La remoción es pues una de la formas o causales de vacancia de los directores (artículo 157), al igual que el fallecimiento, la renuncia o los impedimentos (sobrevenidos) señalados en la ley. Como una actitud preventiva suele señalarse en los estatutos sociales la posibilidad de establecer la elección de directores suplentes o alternos, a fin de que producida la vacancia por remoción corresponde a éstos el reemplazar, sin dilación, en los cargos a los directores removidos, evitando una prolongada paralización del Directorio como órgano de la sociedad.
III. REMOCIÓN DE LA GERENCIA
En la Sociedad Anónima existe una clara distinción entre las funciones de decisión empresarial y de la ejecución de éstas. Las primeras son responsabilidad del Directorio de la sociedad, mientras que las segundas son asumidas por la Gerencia.
La Gerencia, integrada por uno o varios gerentes, se encarga de la gestión cotidiana de los negocios, dentro del objeto social y de los lineamientos dictados por el Directorio, por lo que su función es de suma importancia para el ordinario funcionamiento de la sociedad, de tal forma que el nombramiento de los gerentes debe basarse en la confianza y probidad de las personas designadas.
Como es natural, el deterioro en la confiabilidad o idoneidad de quienes integran la gerencia, lleva a las empresas decidir por su remoción, razón por la cual, desde un punto de vista mercantil, las sociedades se rigen por el principio de libre revocabilidad de los gerentes, conforme se recoge en el artículo 187 de la Ley General de Sociedades.
En base al citado artículo el gerente puede ser removido en cualquier momento por la Junta General de Accionistas o por el Directorio, cualquiera sea el órgano del que haya emanado su nombramiento. Al ser la Junta General el órgano supremo de la sociedad es evidente que ésta tiene atribuciones suficientes para remover a los órganos de administración de la empresa, siendo que el Directorio goza de esta facultad pero sólo respecto de la Gerencia.
Las disposiciones del estatuto o el acuerdo de la Junta General o del Directorio que establezca la irrevocabilidad del cargo del gerente o que imponga para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta(1), son nulas.
Por otra parte, el artículo 195 de la ley societaria vigente regula particularmente el caso de la remoción automática de la Gerencia cuando la junta general o del Directorio adopte un acuerdo para iniciar una pretensión por su responsabilidad, en este supuesto el gerente removido no podrá volver a ser nombrado para el cargo ni para cualquier otra función en la sociedad sino en el caso de declararse infundada la demanda o de desistirse la sociedad de la pretensión entablada.
IV. ACUERDO DE REMOCIÓN. VALIDEZ. QUORUM Y MAYORIAS.
Corresponde a la Junta General de Accionistas o Juntas Especiales (en el caso de existir diversas clases de acciones) la atribución exclusiva de remover a los miembros del Directorio y designar a sus reemplazantes, asimismo le asiste la misma facultad con respecto a la Gerencia de la sociedad.
En este sentido para la remoción del Directorio o de la Gerencia, la Junta requiere de un quórum simple, vale decir que en primera convocatoria se encuentren representado, cuando menos, el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, y en segunda convocatoria la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto (artículo 125). El acuerdo societario de remoción de los directores o gerentes se adopta con el voto favorable de la mayoría absoluta de las acciones suscritas con derecho a voto representadas en la Junta (artículo 127).
Por otro lado, cuando se trata el caso de remoción de la Gerencia por decisión del Directorio, este organismo para sesionar válidamente requiere de un quórum de la mitad mas uno de sus miembros (artículo 168), siendo que el acuerdo de remoción debe adoptarse por mayoría absoluta de votos de los directores participantes (artículo 169).
Si bien la Ley General de Sociedades permite establecer en el estatuto social quórum y mayorías (absolutas) más elevadas que el exigido para determinados acuerdos, el hacerlo específicamente para el caso de la remoción del Directorio y de la Gerencia, atenta contra el principio de la libre revocabilidad de los directores y gerentes.
Cabe precisar que en las convocatorias escritas a las sesiones tanto del Directorio como de las Juntas Generales de Accionistas (salvo en las Juntas Universales), se debe consignar como asunto a tratar la remoción de la Gerencia o del Directorio, de corresponder al caso. La omisión de este aspecto afecta la validez del acuerdo de remoción, por cuanto el mismo puede ser objeto de impugnación, así como de denegatoria de inscripción en el Registro Mercantil.
Finalmente, para la inscripción registral de la remoción bastará la copia certificada notarial de la parte pertinente del Libro de Actas en donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente, siendo que en dicha acta deberá consignarse el nombre y documento de identidad del designado para asumir el cargo.
V. ASPECTOS LABORALES
Cuando se toma la decisión de remover a los administradores de la sociedad (directores y gerentes), resulta indispensable analizar la naturaleza de la prestación de servicios que estos brindan a la empresa y en base a ello determinar el tratamiento legal correspondiente.
Así podemos señalar que el servicio que los directores prestan a la sociedad corresponde a una relación jurídica de naturaleza civil, mas no de naturaleza laboral como suele ser el caso del servicio prestado por un gerente.
La relación contractual que une a los directores con la sociedad se enmarca en un contrato de prestación de servicios (artículo 1755º del Código Civil), por cuanto la función que desempeñan está vinculada con establecer los lineamientos generales a seguir en el manejo de la sociedad, no existiendo una relación de subordinación en el desempeño de esta labor.
En este sentido, desde un punto de vista civil, ante el incumplimiento genérico de sus obligaciones por parte del director separado o removido, suele bastar el acuerdo social de remoción para dar por terminado al vínculo contractual.
Los gerentes, por su parte, si bien pueden ser contratados bajo modalidad de prestación de servicios de índole civil, suelen mantener un vínculo laboral con la sociedad debido a la natural permanencia de sus funciones en la administración de la empresa. En tal sentido, conforme al artículo 43 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (Texto Único Ordenado aprobado por el Decreto Supremo No 003-97-TR) el gerente es calificado como personal de dirección, es decir, aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o terceros, lo sustituyen o comparte con aquél las funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
Si bien desde la perspectiva del Derecho Societario la remoción del gerente se rige por la libre revocabilidad del cargo, dicho acto mercantil tiene un correlato en el ámbito del Derecho Laboral, en donde se debe de cuidar de la existencia de una causa justificada para la separación, cese o remoción del gerente, caso contrario se deberá indemnizar conforme a las reglas del despido arbitrario (una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios) o en el caso de una relación laboral de duración determinada conforme a lo estipulado para el despido en contratos sujetos a modalidad (una indemnización y media mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato), estando a lo prescrito en los artículos 38º y 76º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral respectivamente.
En conclusión, la libre remoción del gerente en materia societaria, no tiene los mismos alcances en materia laboral, debiendo de efectuarse en este caso a través del procedimiento de despido(2), respetando el derecho a la defensa (descargos) y cursando en su oportunidad la carta de despido.
VI. ASPECTOS TRIBUTARIOS
La remoción del Directorio y de la Gerencia, por involucrar un cambio en los representantes legales de la sociedad genera una obligación formal tributaria, la de comunicar a la Administración competente (SUNAT) el cambio o remoción producida.
Esta comunicación deberá efectuarse dentro de los cinco (5) días hábiles de producidos el cambio de los representantes legales (directores y/o gerentes) (3), conforme lo prevé el artículo 8 inciso e, de la Resolución de Superintendencia N° 061-97/SUNAT.
El incumplimiento de esta obligación formal constituye una infracción tributaria, contemplada en el artículo 173 inciso 5 del Código Tributario, siendo pasible la sociedad de una sanción de multa ascendente al 120 % de la UIT.
(Lima, noviembre 1999).
(1) Cabe precisar que si bien en la Ley General de Sociedades vigente, en el artículo 154 referente a la remoción del Directorio, no se sanciona expresamente con la nulidad de las disposiciones del estatuto o el acuerdo de la junta general de accionistas o del directorio que impongan para su remoción una mayoría superior a la mayoría absoluta, como sí se sanciona para la Gerencia (artículo 187), en los hechos la imposición de dichas mayorías para el Directorio sería inválidas por ser contrarias al principio de libre revocabilidad.
(2) No será necesario el despido si el gerente removido de su cargo se encuentra dentro del periodo de prueba, el cual es de tres meses, pero para el personal de dirección puede ser extendido por acuerdo de las partes por el periodo de un año, tal como lo permite el artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.
(3) El cumplimiento de esta obligación formal se efectúa a través del “Formulario N° 2054 – Representantes Legales, Socios de Sociedades de Hecho y/o Integrantes de Asociaciones en Participación”, acompañando fotocopia simple del testimonio de la escritura pública, constancia de inscripción en los Registros Públicos y/o documentos que acrediten su presentación, debiendo exhibir, además, constancia de inscripción en el RUC o comprobante de información registrada (CIR) y el Documento de Identidad del nuevo representante legal (director y/o gerente) de la sociedad.
