Daño emergente vs. lucro cesante

8.6.1.1.4.4. Daño emergente vs. lucro cesante

http://200.93.128.215/audite/8__anexos/8_6_1_1_4_4_da_o_emergente_vs_lucro_cesante_1.htm


El daño patrimonial al Estado es un fenómeno de carácter estrictamente pecuniario o económico: consiste en la pérdida de recursos por parte del Estado. Es el empobrecimiento del erario. De esta forma, dentro de la tipología de los perjuicios podemos establecer que el daño patrimonial al Estado es un perjuicio material quedando excluida la posibilidad de que exista un perjuicio inmaterial.



Por lo tanto es necesario examinar las dos formas en que pueden presentarse los perjuicios materiales: daño emergente y lucro cesante.

«Hay daño emergente cuando un bien económico (dinero, cosas, servicios) salió o saldrá del patrimonio de la víctima.



Hay lucro cesante cuando un bien económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos, no ingresó ni ingresará en el patrimonio de la víctima.»



La diferencia entre ambos conceptos radica en que mientras el daño emergente es el «egreso patrimonial», el «desembolso», el lucro cesante es el «no ingreso patrimonial», el «no embolso», la pérdida sufrida», la «ganancia frustrada».



Tanto el daño emergente como el lucro cesante pueden ser pasados o futuros. Esto es importante tenerlo en cuenta, pues es usual que se identifique el daño emergente con el daño pasado y el lucro cesante con el daño futuro cuando en realidad cada uno de ellos puede ser tanto futuro como pasado. «Por lo tanto, es inexacto identificar el daño emergente con los perjuicios pasados y el lucro cesante con los futuros, pues uno y otro pueden gozar de ambas características».



Antes de la Constitución de 1991, la jurisdicción Contencioso Administrativa expone una distinción entre «daño» y «perjuicio» fue originalmente esbozada en una sentencia anterior a la Constitución de 1991 y recogida y perfilada en conceptos posteriores a la nueva constitución. En principio la distinción fue entre «responsabilidad fiscal» también denominada como «daño» y «perjuicios» sin que hubiese claridad conceptual en cuanto a que quería decir cada uno de estos conceptos. Lo único que estaba claro era que según el Consejo de Estado unos eran competencia de la Contraloría y otros de la jurisdicción contencioso administrativa. Fue hasta 1996 que el Concejo de Estado asimiló el concepto de «responsabilidad fiscal daño» al de daño emergente y el de «perjuicios» al de lucro cesante.



Debe entonces, cada vez que se encuentre un posible «daño patrimonial al Estado» examinarse si con la actuación de la administración el Estado ha sufrido un egreso patrimonial o ha dejado de percibir un ingreso.



Con la expedición de la Ley 610 el panorama jurídico ha cambiado y hoy es posible que las Contralorías determinen el lucro cesante. En efecto, el artículo 6º de la Ley 610 da una definición amplia del «daño patrimonial al Estado» en la que de ninguna manera limita dicho daño al daño emergente ni excluye de forma alguna el lucro cesante.



Hay que tener cuidado al analizar los hechos para examinar si el Estado ha realizado desembolsos que de otra forma no habría tenido que hacer o ha dejado de percibir recursos que de otra forma hubiese percibido. En la medida en que se presente cualquiera de las dos situaciones podemos decir que se ha causado un daño patrimonial al Estado.



La Corte Constitucional en Sentencia 840 de 2001, al referirse al daño emergente y lucro cesante, expuso:

“El perjuicio material se repara mediante indemnización, que puede comprender tanto el daño emergente, como el lucro cesante, de modo que el afectado quede indemne, esto es, como si el perjuicio nunca hubiera ocurrido. Así, "el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del daño causado mas no puede superar ese límite." Y no podría ser de otro modo, pues de indemnizarse por encima del monto se produciría un enriquecimiento sin causa, desde todo punto de vista reprochable. Por lo mismo, la indemnización por los daños materiales sufridos debe ser integral, de tal forma que incluya el valor del bien perdido o lesionado (daño emergente), y el monto de lo que se ha dejado de percibir en virtud de tal lesión (lucro cesante). A lo cual se suma la indexación correspondiente, que para el caso de la responsabilidad fiscal se halla prevista en el inciso segundo del artículo 53 de la ley 610.



Pues bien, si como ya se dijo, el objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal, esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: incorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. Razones por demás suficientes para desestimar el cargo del actor, según el cual el lucro cesante debería ser declarado por una autoridad que haga parte de la rama judicial.



Así las cosas, "el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor público o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público, por su conducta dolosa o culposa.



En síntesis, el daño patrimonial al Estado es estrictamente un daño material no puede ser de tipo moral que se articula en daño emergente y lucro cesante. Con la expedición de la Ley 610 de 2000 el panorama jurídico ha cambiado y por lo tanto actualmente es posible que las contralorías deriven responsabilidad por el lucro cesante.

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