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Derecho Ambiental
Dialogo y debate sobre Derecho y Política Ambiental e Indígena

El “daño ambiental”

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Uno de los conceptos cuya comprensión genera muchas dificultades es el de “daño ambiental”. La Ley General del Ambiente, Ley Nº 28611, lo define como “…todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposición jurídica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales” (Artículo 142.2). ¿Qué significa esto?

En primer lugar debemos distinguir el daño ambiental del daño que se origina a otros bienes jurídicos a través del ambiente, por ejemplo la salud, la vida, o la propiedad. Incluso derechos colectivos como la identidad cultural pueden ser afectados como consecuencia del daño ambiental. Pero no son parte de él.

El daño ambiental lo sufre el ambiente o sus componentes, y representa por lo tanto un “menoscabo material”. Sus efectos pueden incluir daños “no materiales”, pero, nuevamente, ellos no forman parte de aquel. ¿Qué es el ambiente y sus componentes? La Ley General del Ambiente señala que lo comprenden “…los elementos físicos, químicos y biológicos de origen natural o antropogénico que, en forma individual o asociada, conforman el medio en el que se desarrolla la vida”. Pero son muchos los elementos que conforman el medio. Por ello la Ley precisa que son “…los factores que aseguran la salud individual y colectiva de las personas y la conservación de los recursos naturales, la diversidad biológica y el patrimonio cultural asociado a ellos, entre otros.” (Artículo 2.3). Así, cuando uno introduce un contaminante al ambiente que tuviera la posibilidad de modificar el medio humano y dañar su salud, está generando un daño ambiental. También lo hará si contamina una laguna, destruyendo un ecosistema, aunque no se afecte la salud de ninguna persona. Ahora, podría confundirse el daño con cualquier alteración en los elementos que conforman el ambiente. Por dicha razón se debe tomar en cuenta un elemento adicional. Los efectos (se entiende sobre los otros bienes que protege, incluyendo la salud humana y la diversidad biológica) son negativos. En este punto, se presenta un límite al conocimiento humano. El juicio que puede hacer sobre el carácter negativo de muchas acciones puede verse limitado por el factor tiempo, o incluso por la ignorancia sobre el funcionamiento de un sistema complejo como lo es el ambiente.

Es precisamente el elemento temporal el que se introduce también en la definición del daño ambiental. Así, los efectos negativos sobre otros bienes no deben ser necesariamente inmediatos. Por ejemplo, ciertas enfermedades no aparecerán sino varios años después de la exposición al contaminante medioambiental.

Finalmente, el artículo aclara que el daño ambiental es independiente del hecho que se contravenga o no alguna disposición jurídica. En primer lugar, esta disposición es coherente con la posibilidad de admitir la responsabilidad objetiva frente al daño ambiental. En segundo lugar, el daño al ambiente pudiera resultar, a pesar de su existencia, no indemnizable, debido a la inexistencia de un marco legal que garantice dicha reparación. La historia de los pasivos ambientales en el país es un buen ejemplo. Sin embargo, que no se indemnice no quiere decir que el daño ambiental no exista. En tercer lugar, porque la causa del daño ambiental no siempre puede ser atribuida a la acción humana. Una erupción volcánica puede lanzar, al ambiente, más contaminantes que años de producción industrial. El daño al ambiente se habrá producido, y tendremos que enfrentarlo del mismo modo, pero no podrá ser atribuido a acción humana alguna. Salvo que cometamos la imprudencia de exponernos temerariamente a este tipo de riesgos. No falta quien se anime a vivir al lado de un volcán activo.

Desde luego, un tema distinto lo constituye los instrumentos para:

a) Prevenir y mitigar el daño ambiental
b) Remediar el daño ambiental
c) Compensar el daño ambiental

Para enfrentar estas tareas, debemos realizar reformas en los instrumentos y normas de responsabilidad civil, de tal manera que se enfrente tanto el problema del daño ambiental propiamente dicho, como la responsabilidad frente a daños a otros bienes jurídicos a través del ambiente.

Si quieren información adicional sobre este tema pueden acudir a:

Sobre el significado de “daño ambiental” técnico recogido en la legislación británica pueden consultar en: http://www.opsi.gov.uk/si/si2009/uksi_20090153_en_2#pt1-l1g4

Una entrada con referencias de la literatura jurídica sobre el tema pueden encontrarlo en “El daño ambiental y su caracterización en Brasil” http://orbita.starmedia.com/jurifran/ajdamb2.html

Una mirada desde la Ley Argentina puede verse en “El daño ambiental colectivo y la nueva Ley General del Ambiente” http://www.farn.org.ar/docs/art17.pdf

Ivan Lanegra
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Comentarios

Excelente artículo Ivan

Publicado por henry.carhuatocto at 05/11/09 23:18:27

Hola Ivan; gracias por el artículo. Muy bueno, creo que todos los interesados o no en Derecho Ambiental deben entedenter a cabalidad este concepto.

Publicado por Zarela at 06/11/09 09:37:33

Gracias Zarela y Henry... otro tema que no toco es el problema del daño ambiental desde la esfera internacional... quizás en otro post....

Publicado por ilanegra at 06/11/09 10:09:22

Hola Dr. Lanegra siguiendo la línea de precisiones respecto del "daño ambiental" estimo que no solo se debe reformar la responsabilidad civil, pues algo que puede coadyuvar a la mejor tutela del ambiente es el hecho que se delimiten y operativicen de una forma idónea los distintos mecanismos de tutela que permitan proteger el ambiente, en especial la responsabilidad penal y responsabilidad administrativa.

En tal sentido, por ejemplo, respecto de la responsabilidad penal ambiental, estimo que la labor que vienen haciendo las Fiscalías especializadas en Medio Ambiente (FEMAs) no es la mejor, pues no esta considerando las especificidades que el tema ambiental requiere pues la mas de las veces las Fiscalías suelen disponer inspecciones y/o verificaciones in situ (pensadas para otros delitos como los delitos contra la vida el cuerpo y la salud, y otros etc.) con lo que se hace poco o nada para cumplir con los requisitos del tipo penal descrito en el artículo 304° del Codigo Penal, tipo que requiere la évaluación y caracterización y concentración de los contaminantes y la afectación a la calidad ambiental; cosa que evidentemente no se puede realizar con una verificación o inspección y que requiere de un monitoreo ambiental, por ejemplo.

Es por ello que , quizas sea pertinente dotar de las capacidades necesarias a los fiscales (capacitación y/o equipos de medición) a fin de que las actuaciones y diligencias sean las que puedan verificar el tipo penal descrito en el artículo 304° del Código Penal; y dicho mecanismo sea utilizable a cabalidad

saludos Cordiales

Miguel

Publicado por Miguel Espichan at 09/11/09 17:39:40

Hola Miguel... pues el proceso penal no tiene como objetivo principal la reparación del daño, sino la sanción de la conducta que lo generó. Desde luego, existe una "reparación civil", pero la misma enfrenta los mismos problemas que, como señalo, deben ser corregidos.

Precísamente lo que intento es separar la discusión sobre lo que es el "daño ambiental" de los que son los mecanismos destinados a enfrentarlo que menciono al final del post. Por ello, se debe distinguir también entre la reparación del daño ambiental, de la reparación del daño generado a través del ambiente. En este último caso cabe pensar, por ejemplo, en la figura del interés difuso.

Publicado por ilanegra at 10/11/09 07:10:12

ESTIMADO DOCTOR LANEGRA.

CONOCIENDO SU DESTACAD PARTICPACIÓN EN TEMAS AMBIENTALES, QUISIERA APROVECAHR ESTE ESPACIO PARA PRESENTARME Y EXPONERLE ALGUNAS CONSIDERACIONES, MI NOMBRE ES ROLDAN SOTO SALAZAR, ABOGADO Y CURIOSO POR ESTOS TEMAS DE DERECHO AMBIENTAL, PERO MI PREOCUPACIÓN VA EN EL SENTIDO QUE PARA QUE UNO BUSQUE TUTELA E INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS AMBIENTALES, MEDIANTE LA VIA DE RESPONSABILIDA CIVIL, COMO UD, LO DIJO HAY MUCHAS REFORMAS QUE HACER, POR EJEMPLO CREE UD. QUE LA TOERIA DEL NEXO DE CAUSALIDAD ADECUADA QUE SE CONSAGRA EN LA RESPONSABILIDA CIVIL, ES LAMAS ACORDE O TENDRÍAMOS QUE POSTULAR POR NUEVAS TEORIAS COMO LA TEORIA HOLANDESA, DE LA PROBABILIDAD, ETC. CUAL SERIA SU OPINION DOCTOR..POR EL TIEMPO QUE QUIZAS LE INCOMODE, MUCHAS GRACIS DOCTOR, Y MUCHAS GRACIAS DE ANTEMANO POR SUS RESPUESTAS....HAY

Publicado por ROLDAN SOTO SALAZAR at 04/12/09 16:03:15

Estimado Ivan muy interesante el artículo, la verdad no soy abogada pero me interesa estos temas, disculpa que te hague esta consulta, se puede utilizar los Estandares de calidad ambiental para establecer la existencia o no de un daño ambiental, ademas de ello como se tendria que determinar un daño ambiental para que sea considerado validero lo en fiscal. Disculpe por abusar de la confienza, espero que me responda. Gracias

Publicado por Deysi at 26/04/10 11:27:15

Estimada Deysi, efectivamente los ECA son una manera legalmente regulada para determinar si ha habido afectación. Ahora, para generar responsabilidad requieres además demostrar que una determinada acción humana generó dicha afectación. En caso no existiera un ECA, el tema es más complicado, pues se requiere hacer un análisis técnico sobre la existencia del daño basado en la literatura científica y el conocimiento que se tenga sobre los ecosistemas locales. Por eso es mejor tener normados los principales componentes del ambiente. También te puede servir la lista de especies amenazadas, o la afectación de áreas naturales protegidas.

Publicado por ilanegra at 12/05/10 06:12:31

En primer lugar gracias por la respuesta
Estimado Dr. Lanegra deceo hacer una consulta trabajo en una Dirección Regional de Energía y MInas , el año 2007 se han transferido funciones de fizacalización ambiental a pequeños productores minero y mienros artesanales, pero obvianmente si recursos economicos; al margen de ello la fiscalia especializa en materi ambiental nos solicita determinar la existencio o no de daño ambiental en el caso in examine, basandoce en el reglamento del Numeral 149.1 articulo 149 de la Ley General del Ambiente (DS Nº 004-2009-MINAM) de las denuncias por daño ambiental, al revisar detenidamente el reglamento antes mensionado no menciona expresamente que la autoridad competente tenga que determinar la existencia o no de daño sino que se presente una opinion ilustrativa sobre los elementos para una valoración del supuesto daño ambiental, esto a mi parecer significaria determianr los elmentos que permitan valora "economicamente" un daños ambietal: cual es la opinión legal que ustedes tiene al respecto, muchas gracias por su respuesta.

Publicado por Deysi at 01/06/10 16:10:18

muy lindo en este momento estoy estudiando todo sobre derecho ambiental y tu articulo me ayudo muchísimo

Publicado por vanesa soledad at 15/11/10 07:33:51

Soy estudiante del ultimo año de la carrera de derecho, en la actualidad estamos viendo la materia de derecho ambiental, una materia de suma importancia por cierto, pero el profesos nos ha dejado una tarea en la que nos solicita dar el concepto de Daño Ambiental y nos pide mencionar los ELEMENTOS, estos ultimmos no los pude encontrar podria ayudarme. (Managua Nicaragua) Centro America. 25/11/2011.

Publicado por Simon Pedro at 25/11/11 10:08:43

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