Uno de los delitos que más indignación y repulsión genera en la sociedad es el de violación sexual de menores de edad. Es la identificación que una persona tiene con la etapa de la niñez y la adolescencia lo que nos sensibiliza hasta el extremo de pedir, en algunos casos, la cabeza del violador. Y es que no resulta extraño para algunos de nosotros ubicar en esta etapa de la vida, los momentos más felices que nos ha tocado vivir. Partiendo de estas consideraciones, los integrantes del área penal de PROSODE nos enfrentamos con la otra realidad subyacente en este lamentable fenómeno: el violador.

Es considerable el número de internos que se encuentran recluidos en Lurigancho por este delito o conexos. En nuestra primera visita al penal, me tocó absolver la consulta de un interno preso por violación de menor, ésta era una niña de apenas 10 años de edad. Definitivamente, en ese momento, tuve sentimientos encontrados, lo que dificultó la conversación. ¿Hasta que punto uno puede ser estrictamente objetivo y atender a esta persona? Lo más probable – como he podido apreciar en las visitas – es que la mayoría de internos recluidos por este delito se encuentran justificadamente encarcelados, por lo que, más allá de asesorarlos jurídicamente, lo único que hacemos es escucharlos y brindarles algunos consejos.

Sin embargo, he aprendido que no podemos caer en el facilismo de generalizar nuestros sentimientos y prejuzgar a las personas que acuden a nosotros por ayuda. Fue así que, posteriormente, tuvimos la oportunidad de conocer a otro interno al que, por razones de confidencialidad, llamaremos Daniel, para contarnos su problema: Delito de violación sexual contra una menor de 15 años de edad, procesado, 8 meses en la cárcel. Daniel alega que está preso injustamente, pues la chica lo acusa de violación pese a que las relaciones fueron consentidas. Las explicaciones que él da sobre la actitud de la chica son dos: a) "es una venganza política, porque soy dirigente de mi zona"; b) "la chica quiere atribuirme la paternidad de la criatura que tuvo, pero no es mío". Daniel tiene 42 años y esto también juega en su contra.

Pero no fue hasta que leímos su expediente que nos dimos cuenta de que, en algunos casos, el ius puniendi del Estado se utiliza arbitrariamente. ¿Es jurídicamente posible que una persona sea llevada al penal de Lurigancho con la etiqueta de violador de menor, y todo lo que ello implica, con un solo elemento probatorio de cargo como es la declaración – que por cierto es contradictoria- de la supuesta víctima? ¿Es válido mantener en la prisión a esta persona cuando las diversas pruebas de descargo (testigos) acopiadas en la investigación evidencian la posibilidad de una relación sentimental entre Daniel y la chica? ¿Constituye delito que una persona tenga relaciones sexuales consentidas con su pareja, una adolescente de 15 años?

La legislación penal peruana siguio un mismo criterio durante casi todo el siglo XX en cuanto a este aspecto del llamado derecho penal sexual, considerando que la indemnidad sexual se extendía hasta los 14 años de edad, luego de lo cual se le reconocía a la persona una plena libertad sexual – libertad para decidir con quien tener relaciones sexuales y libertad para decidir con quien no tenerlas-. Sin embargo, en abril de 2006 el legislador acoge una corriente reformadora –tanto a nivel nacional como latinoamericano- y decide extender la protección penal del menor elevando el limite de su intangibilidad sexual hasta los 18 años de edad. A partir de esta fecha, entonces, se introdujo modificaciones a la legislacion penal orientadas a no reconocer una libertad sexual a los menores entre 14 y 18 años, en tanto que, según esta tendencia, dicho grupo de menores no tendría la capacidad, y por ende, la libertad, para decidir con quien tener relaciones sexuales. En efecto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28704, lo que estaría en juego en estos casos es la indemnidad sexual, esto es, el status de intangibilidad física y sexual del menor entre 14 y 18 años.

Así, el delito de violación sexual de menor que se encuentra actualmente tipificado en el artículo 173 de nuestro Código penal, consiste en tener acceso carnal o realizar actos análogos con el uso de objetos o partes del cuerpo, con una persona menor de 18 años de edad. Para configurar esta conducta no es necesaria la utilización de la fuerza física o la grave amenaza, pues el delito de violación sexual de menor se configura aun cuando el autor cuente con el consentimiento de la víctima para realizar el acto sexual. El artículo 173.3 del CP establece que aquel que tiene relaciones sexuales con un menor entre 14 y 18 años de edad tendrá una pena no menor de 25 ni mayor de 30 años. Adicionalmente, a los autores de este delito no se les concede beneficios penitenciarios.

Es en este contexto en el que el Poder Judicial al percatarse de situaciones de injusticia que se venían presentando a raíz de la entrada en vigencia de esta legislación, particularmente en los casos de relaciones sexuales en parejas jóvenes, decide emitir, primero, el Acuerdo plenario Nº 7-2007, del 16 de Noviembre del 2007, y, luego, el Acuerdo Plenario 4-2008, del 18 de julio del 2008, que dejó sin efecto al anterior.

Con respecto al Acuerdo 4-2008, vigente, la Corte Suprema señala que en el caso de un menor de 14 a 18 años de edad, el consentimiento que éste presta para realizar un acto sexual es totalmente válido, llevando a cabo una interpretación sistémica de este tipo penal (173.3 CP) en comparación con el delito de seducción (Art. 175 CP) y el delito de actos contra el pudor de menor (Art. 176-A CP), en los cuales el legislador reconoce los plenos efectos de su consentimiento, y a la luz del principio constitucional de interpretación mas favorable al reo; de lo que se concluye que el diseño normativo del CP determina la libertad sexual a partir de los 14 años de edad. Así pues, sería aplicable en estos casos el artículo 20 inciso 10 del CP, por cuanto el menor de edad comprendido entre las edades señaladas tiene la libre disposición de su bien jurídico “libertad sexual” y el consentimiento exime al agente de responsabilidad penal. El Ordenamiento jurídico le confiere la facultad al menor entre 14 y 18 años de edad de ejercer su libertad sexual, y no se le exigen mayores requisitos para su verificación que la simple expresión de tal consentimiento, por tanto, la persona que lleva a cabo una relacion sexual consentida con un menor entre 14 y 18 años de edad no está desconociendo norma jurídica alguna.

Según el artículo 116 del TUO de la Ley Orgánica del Poder judicial, los Acuerdos Plenarios son adoptados por Plenos Jurisdiccionales y sirven para fijar una línea interpretativa de las normas y unificar la jurisprudencia; de tal manera que ésta sea vinculante para todos los órganos judiciales. En el presente asunto, se emiten los Acuerdos apropósito de diversos pronunciamientos en los que se aplicaba control difuso al artículo 173 Inc. 3 del Código Penal, en adelante CP – violación de menor de 14 a 18 años de edad.- pues consideraban que se vulneraban varios derechos constitucionales entre ellos el libre desarrollo de la personalidad.

Volviendo al caso del interno mencionado, no cabe duda de que el juez y el fiscal ni siquiera vieron la remota posibilidad de aplicar este Acuerdo Plenario de observancia obligatoria, no se sabe si por impericia o por temor a no ser señalados como magistrados que “sueltan” a violadores. Aunque la expresión del Fiscal: “ya esta hecho pues, lastima si me equivoqué” cuando acudimos a su despacho a expresarle nuestro parecer sobre este caso y las razones por las cuales consideramos que debía abstenerse de emitir su acusación sustancial, nos da luces de la respuesta. Sin embargo, ya son 8 meses – que se podrían convertir en 25 años - que una persona se encuentra recluida en el penal de Lurigancho, por haber tenido relaciones sexuales con una persona (entre 14 y 18 años) a la que se le reputa tener libertad (ya no indemnidad) sexual y que, todo indicaría, fue su pareja sentimental; y esto en virtud de la única declaración de alguien que, posiblemente, sólo esté buscando enmendar, a su modo, errores pasados.