Sala del Tribunal Constitucional se pronuncia sobre ordenanza municipal que afectaba una concesión minera

Por: Luis Alberto Huerta Guerrero
Profesor de Derecho Procesal Constitucional
Pontificia Universidad Católica del Perú


La actividad minera es de suma importancia para el país. Sin embargo, también ha generado problemas relacionados con derechos fundamentales como la salud y al medio ambiente equilibrado y adecuado, dando lugar a serios conflictos sociales. Por ello, resulta importante estar atentos a los problemas que en diversas zonas del país se producen en torno a esta materia y a las respuestas que desde la justicia constitucional puedan ser emitidas para contribuir a su solución.

Fuente: http://www.translei.com.pe/TransleiNews/TL_News%2018/Cerro%20Verde%20F14.jpg
En este sentido, el 13 de agosto del 2009 fue publicada en la página web del Tribunal Constitucional la STC 1735-2008-PA (caso Shougang Hierro Perú S.A.A.), por medio de la cual se declaró fundada una demanda de amparo presentada por una empresa minera contra una ordenanza emitida por la Municipalidad Provincial de Nasca, por medio de la cual se cancelaron concesiones mineras otorgadas a la empresa demandante, bajo el argumento de encontrarse dentro del área urbana de la ciudad de Marcona y transgredir las normas de Medio Ambiente y Protección Ambiental.

A continuación analizaremos este caso a partir de dos temas procesales particularmente importantes: la procedencia de las demandas de amparo contra normas autoaplicativas y la suplencia de la demanda deficiente.

1. Amparo contra normas legales autoaplicativas

Nadie niega la procedencia del amparo contra las normas legales autoaplicativas. En torno a esta materia, existe un importante consenso en la doctrina y la jurisprudencia sobre la viabilidad del amparo contra las normas legales que de manera directa, y sin necesidad que medie un acto concreto de aplicación de la misma, afectan derechos fundamentales. El problema, como siempre, se origina al momento de aplicar esta definición a casos concretos.

Precisamente, uno de los supuestos que con mayor frecuencia es invocado en las demandas de amparo contra normas legales autoaplicativas cosiste en la “amenaza” de aplicación de tales normas, lo que lleva inevitablemente a la siguiente pregunta: ¿cabe un amparo contra la amenaza de aplicación de normas legales autoaplictaivas? Como se aprecia en la formulación de la pregunta, existiría una seria contradicción en las variables de la misma, pues si se define a una norma autoaplicativa como aquélla que tiene efectos directos en los derechos fundamentales de una persona, no cabe hablar en tales supuestos de una amenaza. Si hay una amenaza, la norma no es autoaplicativa. Si es autoaplicativa, no cabe hablar de amenaza. Así de simple. Lógica pura en su máxima expresión.

Sin embargo, es constante que en su jurisprudencia el Tribunal Constitucional aluda a la “amenaza de aplicación de normas autoaplicativas”, lo que resulta totalmente erróneo, siendo esto lo que precisamente ocurre en el caso concreto que estamos comentando, pues en su sentencia la Sala del Tribunal primero evalúa si se está frente a una amenaza de los derechos fundamentales de la empresa demandante (fundamentos 4 al 6) y luego si se está ante una norma autoaplicativa (fundamentos 8 y 9), concluyendo en ambos casos de manera afirmativa.

Si no había amenaza o si la norma no era autoaplicativa, la demanda tenía que ser declarada improcedente. Sin embargo, la Sala del Tribunal analizó de manera conjunta ambos aspectos –que como ya dijimos, son excluyentes entre sí- para finalmente concluir que no existía razón para declarar improcedente la demanda. Una revisión a los fundamentos del fallo en torno a cada uno de estos temas, deja en claro los errores de argumentación de la Sala. En este sentido, sobre la existencia de la amenaza señaló (fundamento 6):

“la ordenanza sienta las bases para privar a los demandantes del territorio sobre el cual ostentan un derecho económico de explotación exclusiva, lo cual amenaza de forma directa y cierta la concesión de la cual son titulares. Ello, toda vez que comprender territorio sobre el cual existe un derecho de concesión en el área urbana de la ciudad, supone un hecho concreto destinado a menoscabar el derecho de la empresa demandante, al tratarse de derechos incompatibles sobre un mismo terreno. De esta forma, la amenaza en cuestión se presenta como real y efectiva”.

Luego de afirmar que se está ante una amenaza, la Sala del Tribunal afirma que la ordenanza de la municipalidad demandada es autoaplicativa, principalmente con el siguiente argumento (fundamento 9):

“la norma que viene siendo impugnada resulta autoaplicativa, pues al calificar como urbana parte el área sobre la cual se extiende el derecho de concesión de la demandante, lo que se genera en los hechos es un cambio en el status jurídico de la misma, que afecta necesariamente los derechos preexistentes de la empresa demandante, al someterla a un conjunto de reglas y límites que no existían antes de la emisión de la norma, es decir, de la (ordenanza impugnada”.

En realidad, si se hubiese tenido que elegir -para fundamentar la procedencia de la demanda- entre la existencia de una amenaza de derechos fundamentales y la existencia de una norma autoaplicativa, lo correcto hubiese sido esto último, por cuanto optar por la amenaza implicaba buscar un futuro acto lesivo de alguna autoridad, funcionario o persona que tuviese las características de certeza e inminencia, que en el caso concreto no se presentaba (a esto se debe agregar que la demanda fue presentada en mayo del 2007 y resuelto dos años después, lo que descarta todo tipo de acto inminente). Por el contrario, si se optaba únicamente por la existencia de una norma autoaplicativa, el sustento de su decisión hubiese resultado más sencillo para la Sala, sin dejar de reiterar que el concepto de norma autoaplicativa que utiliza el Tribunal en su jurisprudencia presenta por lo general serias deficiencias al momento de ser aplicado a casos concretos.

Por lo expuesto, es importante que el Tribunal modifique su jurisprudencia y precise claramente que en el caso de los amparos contra normas legales autoaplicativas no corresponde evaluar la amenaza de su aplicación, pues por su propia naturaleza, generan efectos inmediatos en el ejercicio de los derechos fundamentales.

Demás está decir que para este análisis, poca o ninguna importancia tiene el artículo 3º del Código Procesal Constitucional, que de modo completamente erróneo alude –a partir de una interpretación literal- a la posibilidad de presentar una demandad de amparo contra amenazas de normas legales autoaplicativas.

2. Suplencia de la demanda en cuanto a los derechos afectados

La empresa demandante alegó en el caso concreto la violación de diversos derechos fundamentales: libertad de empresa e industria, libertad de trabajo y derecho a la propiedad. Sin embargo, la Sala del Tribunal advierte que en realidad ninguno de ellos era el derecho afectado con la ordenanza de la municipalidad demandada, lo que nos hace pensar que la demanda era malísima, sin dejar de lado el hecho que una empresa minera tan importante debe haber solicitado los servicios de algún estudio jurídico caro. En todo caso, queda claro que si ninguno de los derechos invocados en la demanda era el correcto, pocos elementos jurídicos existían para el análisis sobre el fondo de la controversia, más aun si la demanda fue objeto de un rechazo de plano en el Poder Judicial.

A pesar de esta seria deficiencia y de la complejidad del caso, la Sala del Tribunal opta por realizar una suplencia de la demanda, es decir, por subsanar el error en torno a la adecuada precisión del derecho que estaba siendo afectado. En este sentido, determina que ese derecho era la libertad contractual, en una de sus manifestaciones específicas, cual es la libertad para configurar el contenido de los contratos. En el caso concreto, a juicio de la Sala, la ordenanza de la municipalidad demandada –que tenía efectos respecto a la concesión minera de la parte demandante- implicaba “una modificación de las condiciones del contrato de concesión suscrito entre la empresa demandante y el Estado peruano”, con lo cual se afectaba su libertad contractual.

Si la municipalidad demandada tuvo oportunidad de hacer sus descargos en torno a este tema no lo podemos saber, pues la sentencia del Tribunal no brinda mayores elementos sobre la posición de las partes en torno a este tema, lo cual además resulta lógico pues la Sala incorpora el tema del derecho a la libertad contractual recién en el fallo final. Este hecho, por lo general, es el argumento más fuerte para considerar que cuando el caso se encuentra en manos del Tribunal Constitucional, no corresponde aplicar la suplencia de la demanda, salvo que se advierta con anticipación a las partes sobre este tema, de modo tal que presenten escritos sobre la nueva materia controvertida (la protección de un derecho no invocado en la demanda) y se preparen adecuadamente para la Audiencia Pública del caso concreto, aunque admitimos que esto es incluso debatible.

No dudamos de la importancia de la suplencia de la demanda como institución procesal, pero consideramos que debe ser empleada con mucha cautela y de forma muy excepcional, a fin de evitar que los derechos de ambas partes en el proceso se vean perjudicados. Lamentablemente, en el caso que comentamos la Sala del Tribunal no argumenta por qué, a pesar de delimitar la controversia a la protección de un derecho no invocado en la demanda, cuenta con todos los elementos para resolver el caso. Además, no queda claro si la entidad demandada pudo conocer que la controversia giraba en torno a la libertad contractual, a fin de presentar los descargos respectivos. Se trata de aspectos que, sin duda alguna, perjudican la correcta aplicación de la institución de la suplencia de la demanda, estableciendo un perjudicial precedente en torno a esta materia.

3. Análisis sobre el fondo de la controversia

Para ver nuestro comentario sobre los argumentos de la Sala del Tribunal en torno al fondo de la controversia, acceda a nuestro blog sobre Temas de Derechos Fundamentales.

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Comentarios

Juan Pablo de la Cruz Calderón escribió:

La "jurisprudencia" del Tribunal Constitucional es ambigua e incongruente.
Tal actuación DESLEGITIMA la real aplicación del Derecho al caso en concreto.
El Tribunal Constitucional Peruano es un ente DEBILITADO que se limita a seguir los mandamientos del poder político.
!!Cuán alejado estamos de tener un verdadero Tribunal Cosntitucional que aplique en Derecho sin medias tintas, sin pedirle autorización a nadie!!
jueves 01 octubre 00:21

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