Publicado en revista Mundo Empresarial, mayo, 1999.
Cuando un agente económico, bajo ciertas circunstancias, incurre en crisis puede provocar, a su vez, la crisis de los demás agentes económicos que se vinculan con él. Como es lógico suponer ésta "reacción en cadena" puede ocasionar un costo social muy alto a la economía nacional.
Por eso, para mantener una economía saludable el Derecho ha previsto un mecanismo legal idóneo como es la reestructuración patrimonial, en donde se afronta de una manera eficiente la situación temporal de insolvencia de los agentes o se minimiza el daño que puede provocar en la sociedad una crisis económica definitiva de los mismos.
La Ley de Reestructuración Patrimonial, contenida en el Decreto Legislativo No 845, abandona el ámbito estrictamente mercantil para incorporarse a un moderno Derecho Civil Patrimonial, regulando el mecanismo de reestructuración económica y financiera que se seguirá para la insolvencia de los agentes, sean estos personas naturales o empresas en crisis económica y/o patrimonial.
ANTIGUO REGIMEN
Pasados regímenes legales que normaban la insolvencia de las empresas, priorizaban la "canibalización" del patrimonio y activos de ésta, a fin que los acreedores impagos, vía la liquidación judicial, sean satisfechos en sus créditos. Sin embargo, éste procedimiento de quiebras resultó ser bastante perjudicial para los acreedores, a quienes justamente se quería favorecer.
La liquidación del patrimonio de las empresas por un funcionario, denominado Síndico de Quiebras, suma a un personaje con intereses opuestos a la continuación de la empresa en el mercado. Siendo que la antigua legislación de quiebras hacía inviable un posible acuerdo por el cual los acreedores y el insolvente eligieran la continuidad de las operaciones de la empresa, habida cuenta que el Síndico de Quiebras era un liquidador y no administrador.
La liquidación de la empresa por el Síndico perjudicaba a los acreedores, además de afectar directamente el interés de otros agentes involucrados (trabajadores, socios, clientes, Estado, etc.) los cuales no eran tomados en cuenta en el proceso. En efecto, los acreedores tenían que esperar largos períodos para el cobro, siendo además, que los activos de la empresa eran liquidados por el Síndico al menor precio que real, pues su interés no estaba en vender al mejor postor sino simplemente a cualquier precio.
El Síndico no tenía ningún interés en adoptar la mejor solución (como puede ser la continuación de la empresa) para lograr que LOS ACREEDORES recobren el íntegro de sus créditos, que LOS TRABAJADORES no pierdan sus puestos de trabajo, que LOS SOCIOS no pierda sus empresas, que LOS BANCOS no pierdan a un cliente con el cual sigan haciendo negocios, que EL ESTADO no pierda contribuyentes, etc.
Ante ésta situación ineficiente, se volvió necesario dejar de lado el diseño anterior y reformar el régimen legal de las empresas insolventes.
CAMBIO DE RUMBO LEGAL
Fue la Ley 26111 (31-12-92), Ley de Reestructuración Empresarial, la que estableció, en primer lugar, el cambio de tratamiento jurídico a las empresas en dificultades económicas. A su vez, dicha norma fue posteriormente sustituida por la actual Ley de Reestructuración Patrimonial.
El régimen legal vigente sobre insolvencia de las empresas, tiene como principal objetivo jurídico, la continuidad de la empresa por encima de su liquidación o quiebra. La tutela de intereses no se restringe al acreedor, sino que busca involucrar a todos los agentes vinculados con la empresa, por lo que la decisión sobre el futuro de la fallida debe estar en las manos de los propios agentes interesados.
Son los acreedores (tributarios, alimentistas, laborales, bancarios, etc.) quienes reunidos en junta tienen la atribución de decidir, fuera del ámbito judicial, aquello que mejor conviene a sus intereses comunes, pudiendo por lo mismo, decretar la continuidad de la empresa en el mercado o la liquidación y disolución de la misma.
Es una tendencia en el Derecho Concursal, el desjudicializar el procedimiento de insolvencia de las empresas, a fin que sea un ente administrativo especializado el que conozca del procedimiento. En el Perú, el órgano administrativo que supervisa los procedimientos de insolvencia lo conforma la Comisión de Salida del Mercado del INDECOPI, entidad competente para resolver las solicitudes de insolvencia (presentada por la propia empresa fallida o por sus acreedores impagos), así como reconocer los créditos y convocar a Junta de Acreedores. Con el afán descentralizador y de esta manera lograr que empresas que atraviesan dificultades económicas y acreedores impagos, tengan acceso a los beneficios de la Ley de Reestructuración Patrimonial, se ha previsto la delegación de funciones a diversas instituciones (principalmente, Cámaras de Comercio y Colegios Profesionales). Con el mismo fin se ha dispuesto con acierto que los procedimientos simplificados de reestructuración se puedan tramitar ante un Notario Público, hecho que es bien visto, principalmente, para la pequeña y micro-empresa.
En el nuevo sistema las decisiones se asumen en una Junta de Acreedores, dentro de la cual se deberá discutir la solución a adoptar, siendo que en ésta junta concurren acreedores de distinto origen y naturaleza, que tienen diversos intereses y en el mayor de los casos intereses contrarios.
La referida situación se vuelve a un más compleja -cuando no interesante- si tomamos en cuenta la opción legal adoptada por el sistema concursal peruano para la prelación o rango de preferencia de los créditos, la cual fuerza una negociación entre acreedores que arroje beneficios para todos los agentes económicos (e incluso beneficios para la propia empresa).
LA PRELACION DE CREDITOS
La Ley de Reestructuración Patrimonial en su numeral 24, establece el orden de preferencia en el pago de los créditos, esto es, que los créditos son pagados según el orden establecido hasta donde alcancen los bienes del insolvente, siendo de la siguiente manera:
PRIMER ORDEN: Las deudas laborales a los trabajadores, incluyendo los créditos por aportes impagos al Sistema Privado de Pensiones o a los regímenes previsionales administrados por la Oficina de Normalización Previsional (ONP).
La norma no hace más que reconocer la prioridad que establece la Constitución de 1993 en su artículo 24 a los trabajadores (y ex-trabajadores) en el pago de sus remuneraciones y beneficios sociales sobre cualquier otra obligación del empleador. Prioridad conocida por la doctrina como un "Superprivilegio".
SEGUNDO ORDEN: Los créditos alimentarios, para el caso de personas naturales insolventes.
TERCER ORDEN: Los créditos respaldados con garantías reales (hipoteca, prenda, anticresis, warrant, derecho de retención) o embargos que recaigan sobre bienes de la empresa insolvente.
Siempre ha sido discutible el establecer si las deudas respaldadas con garantías reales o embargos, deberían tener prioridad sobre las deudas de naturaleza tributaria. Sin embargo, estamos de acuerdo con el orden dado a los deudas garantizadas pues lo contrario haría desaparecer o restringir el crédito a las empresas, por la poca expectativa de recuperación, lo cual es de vital importancia más aun cuando las empresas, que atraviesan momentos de insolvencia, solucionarían gran parte de sus problemas financieros con mayor capital.
CUARTO ORDEN: Los créditos de origen tributario del Estado, incluidos los del Instituto Peruano de Seguridad Social.
Dicho orden de preferencia es concordante con lo señalado en el artículo 6 del Código Tributario, aunque cabe apuntar que el Código Tributario hace referencia que sólo los DERECHOS REALES INSCRITOS tienen prelación sobre las deudas por tributos, mientras que la Ley de Reestructuración Patrimonial amplía dicha preferencia de tercer orden a "CUALQUIER OTRO DERECHO QUE GARANTICE LA OBLIGACIÓN", no importando si el mismo constituye un derecho inscrito o no.
Creemos que el aceptar la prioridad de tercer orden, de derechos no inscritos, va contra la transparencia del mercado, habida cuenta que dichos derechos por adolecer de inscripción registral (esto es de "publicidad"), tendrían efectos erga omnes contra los demás acreedores de derechos no inscritos, no habiendo ninguna justificación para establecer la prioridad a estos "derechos ocultos", toda vez que pueden ser concedidos con posterioridad.
QUINTO ORDEN: Los demás créditos según su antigüedad.
Al establecer a los acreedores comunes en el quinto y último orden, ha primado la razón por el cual los propios acreedores ordinarios, es decir aquellos que no solicitan garantías a la deudora, deberán de evaluar diligentemente el riesgo de pérdida de su crédito al tiempo de otorgarlo.
En definitiva, en materia de prelación de créditos, no existe una apreciación unánime, sin embargo somos partícipes que el orden de preferencia se establezca guiado bajo el criterio de ¿quién se encuentra en óptima posición para evaluar y asumir el riesgo de la incobrabilidad de las deudas de la empresa insolvente?, con lo cual el orden establecido en la Ley de Reestructuración Patrimonial se alteraría seriamente.
REFLOTAMIENTO EMPRESARIAL
Como señalamos, la concurrencia de acreedores con distintos intereses hace que la negociación que se lleve a cabo en Junta de Acreedores, predomine el consenso colectivo ante la imposibilidad de primar intereses particulares.
Ahora en las decisiones que adopte tanto la Comisión de Salida del Mercado, como la Junta de Acreedores, no priman los criterios legales, sino los económicos. Por ello las decisiones en la reestructuración tienen que estar orientadas hacia un resultado eficiencia económica.
Si se opta por la continuidad del negocio, como suele decirse, se da una "segunda oportunidad" al empresario para que demuestre que su empresa sale a flote, habida cuenta que es él quien mejor conoce a su empresa y al mercado en el que opera. Si por el contrario resulta evidente que la empresa en falencia económica no es viable o que su insolvencia es irreversible, la liquidación se presenta como la única salida pacífica y menos perjudicial.
La experiencia demuestra que de cuatro empresas declaradas insolventes, una es la que afronta una reestructuración exitosa con su continuación en el mercado. Por ello, para que más empresas sean las que refloten económicamente, se vuelve vital no sólo la creatividad empresarial, sino el apelar a todos los mecanismos legales de financiamiento posibles. Siendo usual lo siguiente:
(i) La empresa en crisis, necesariamente tendrán que reducir sus costos operativos hasta niveles tolerables, que le permitan seguir participando en el mercado.
(ii) Mecanismos legales permiten a las empresas convertir las deudas en capital (capitalización de créditos), con el fin de reducir los pasivos, asi como la emisión de bonos u obligaciones a mediano o largo plazo, la emisión de nuevas acciones, la fusión o reorganización de la empresa. Sin embargo, no todas las empresas están preparadas para algunas de estas medidas, lo que no significa que deban descartarse de plano para alguna de ellas.
(iii) En un proceso de reflotamiento empresarial el aspecto laboral, ocupa un lugar expectante. Es así que resulta importante el conseguir el apoyo de los trabajadores para mantener el centro de trabajo, aunque esto en principio involucre poner en práctica medidas severas, como la reducción de salarios, cancelación de convenios colectivos, efectuar algunos despidos, solicitar a la Autoridad de Trabajo el cese colectivo o suspensión de labores, vacaciones adelantadas, así como poder acordar con los trabajadores la retención de las Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) con la finalidad de dotar de liquidez de la empresa.
(iv) En los procesos de reestructuración, es usual que los acreedores concedan una moratoria en los pagos a la empresa insolvente y en vías de reflotamiento, traducido generalmente en una ampliación de plazos de pago o un período de gracia.
(v) Asimismo, una condonación de intereses, total o parcial, es aceptado generalmente por los acreedores impagos.
Es importante comprender que el nuevo sistema concursal, recogido en la Ley de Reestructuración Patrimonial, busca que al menor "costo de transacción" posible los acreedores adopten, entre diferentes alternativas, las decisiones más eficientes para las empresas que atraviesan una crisis económica, siendo su principal objetivo el promover el reflotamiento de las mismas, a diferencia de regímenes legales anteriores en donde parecería que la liquidación y disolución de las empresas insolventes hubiera sido su único objetivo.
no me queda claro la diferencia entre Reestructuracion Patrimonial y la Reestructuracion Empresarial. ¿ambas son vigentes? ¿cuando se aplica una u otra?
Gracias de antemano.