1) Introducción:

El objetivo del presente trabajo consiste en orientar al lector sobre la conveniencia del proceso constitucional de “Acción Popular” como una herramienta útil para combatir los excesos reglamentarios del Poder Ejecutivo, que por medio de Decretos Supremos o Resoluciones de Superintendencia de carácter general pueden estar infringiendo el texto de las leyes tributarias o en forma directa la Constitución.

Si bien el proceso de Acción Popular, tal cómo es concebido hoy día, tuvo su génesis en la Constitución Peruana de 1933 , contando con un mayor plazo de vida que la acción de inconstitucionalidad (que surgió en la Constitución de 1979); sin embargo, en la práctica el primero de los procesos ha tenido menor arraigo, tal vez por desconocimiento acerca de su uso o por la desconfianza que genera el hecho que su resolución se confíe en el Poder Judicial.

Por dicho motivo, se han introducido una serie de modificaciones en la regulación del proceso de Acción Popular en nuestro Código Procesal Constitucional, que tienen como función revitalizar esta figura, y recomendar su utilización por encima del proceso de amparo en determinados casos. Sin embargo, hubiera sido recomendable disponer la retroactividad en forma imperativa de la resolución estimativa, a fin de no relegar dicho proceso en beneficio de la Acción de Amparo.

2) Definición del Proceso de Acción Popular

El artículo 200º numeral 5) de la Constitución Política del Perú de 1993 incluye dentro de las garantías constitucionales a la Acción Popular, la cual procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, por infracción de la Constitución y de la ley. En el ámbito doctrinario, César Landa señala que “La Acción Popular está estrechamente ligada a la acción de inconstitucionalidad de las leyes, en la medida que su objeto también es asegurar el orden constitucional objetivo, además del legal, pero examinando las normas inferiores a la ley”

En definitiva, el proceso de Acción Popular constituye un mecanismo de control concentrado de las normas reglamentarias, que es ventilado exclusivamente al interior del Poder Judicial, y que presenta como objetivos el de velar por la defensa del artículo 51º de la Carta Magna (el cual prescribe que “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las normas de menor jerarquía, y así sucesivamente”), y el artículo 118º inciso 8) del mismo texto normativo (que considera dentro de las atribuciones del Presidente de la República la de “Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones”).

Así, la Acción Popular es el remedio para defender la constitucionalidad y legalidad frente a las normas administrativas que la contradicen; es decir, es un medio de control constitucional y legal de tipo jurisdiccional sobre normas inferiores como son las de nivel administrativo. La controversia en una Acción Popular constituye una discusión de puro derecho, en el que debe determinarse si la norma de inferior jerarquía contraviene la Constitución o la ley. Los efectos de la sentencia no son particulares, sino generales, es decir, su ámbito de vigencia es para un colectivo y no una determinada persona.

Tanto el proceso de acción popular, la acción de inconstitucionalidad y el proceso competencial tienen como rasgos comunes el de servir a la defensa objetiva de la Constitución. En el proceso de inconstitucionalidad, la resolución que declara fundada la demanda expulsa la norma declarada inválida por vulnerar directamente la Constitución, mientras que en el proceso de Acción Popular la sentencia estimativa puede anular una norma reglamentaria no solo por infringir de forma directa la Carta Magna, sino también por quebrantarla indirectamente, cuando se vulneran los artículos 51º y 118º inciso 8) de dicho cuerpo normativo

3) Tipo de normas que pueden ser impugnadas mediante el proceso de Acción Popular

El artículo 76º del CPC estipula que “La demanda de acción popular procede contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen, siempre que infrinjan la Constitución o la ley, o cuando no hayan sido expedidas o publicadas en la forma prescrita por la Constitución o la ley, según el caso”.

Si bien dicho artículo se refiere a los reglamentos, normas administrativas y resoluciones de carácter general, como si se tratase de normas distintas, Morón Urbina acertadamente apunta que en realidad estamos ante un único fenómeno: el Reglamento, ya que no existe ninguna norma administrativa de carácter general que no sea reglamentaria . Partiendo de esta premisa, Roberto Dromi dispone que “El Reglamento Administrativo es toda declaración unilateral efectuada en el ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa”

Así las cosas, un reglamento administrativo es una declaración (no un hecho administrativo), unilateral (a diferencia de los contratos administrativos), en el ejercicio de la función administrativa (es decir, cuando la Administración Pública actúa en función al interés público), que produce efectos jurídicos generales en forma directa (que lo distingue del acto administrativo).

Dentro de la Administración Pública no solamente se encuentra el Poder Ejecutivo (conformado por el Presidente y su cuerpo de Ministros), sino también los Gobiernos Regionales y Locales (gracias a la descentralización gubernamental consagrada en el artículo 188º de la Constitución), las instancias administrativas existentes dentro del Poder Legislativo y el Poder Judicial (aunque el Reglamento del Congreso ostenta carácter de ley, acorde al artículo 94º de la Constitución), los Organismos Constitucionales Autónomos (Superintendencia de Banca y Seguros, Contraloría General de la República, Banco Central de Reserva), y los Organismos Públicos Descentralizados (Instituto Nacional de Estadística- INEI, Instituto Peruano de Energía Nuclear, Consejo Nacional de Ambiente, SUNASS, OSINERGMIN, Superintendencia Nacional de Administración Tributaria- SUNAT, entre otros).

Respecto al Gobierno Central, la Ley del Poder Ejecutivo (aprobada por el Decreto Legislativo Nº 560) contempla en su artículo 3º inciso 2) que “Los decretos supremos son normas de carácter general que regulan la actividad sectorial o multisectorial. Pueden requerir o no de la aprobación del Congreso de Ministros, según disponga la ley. En uno y otro caso, son rubricados por el Presidente de la República y refrendados por uno o más ministros, según su naturaleza”. Sobre este tema, Marcial Rubio señala que el decreto supremo es una norma dada y aprobada por la más alta instancia del Poder Ejecutivo, que es el Presidente de la República, que debido al artículo 120º de la Constitución lleva añadida la firma de un ministro para fines de responsabilidad política, por lo que constituye una norma de rango presidencial .

Por su parte, el artículo 3 numeral 3) de la Ley del Poder Ejecutivo dispone que “Las Resoluciones Supremas son normas de carácter específico, rubricadas por el Presidente de la República y refrendadas por el Ministro a cuyo sector correspondan”. Aquí, Marcial Rubio refiere que en la Resolución Suprema el Presidente formalmente aprueba la norma, pero quien la crea es el ministro respectivo, y debido a ello dicha norma tiene menor carácter jerárquico que el Decreto Supremo .

No obstante, a pesar de lo que contempla la Ley del Poder Ejecutivo, en la práctica, hay decretos supremos que tratan sobre cuestiones de índole específica, y resoluciones supremas que regulan temas de alcance general. Por tanto, corresponde al operador del derecho escudriñar los verdaderos alcances de la norma a analizar. Así, por ejemplo, la Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 175-2006 ha señalado que el Decreto Supremo Nº 016-2003-ED legisla sobre una situación particular, esto es sobre la cancelación de autorizaciones de funcionamiento de 47 institutos superiores pedagógicos, razón por la cual su impugnación no puede ventilarse a través de la Acción Popular.

Recapitulando, serán normas reglamentarias de carácter general aquellas donde se establezcan los aspectos referidos a la organización y funcionamiento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcionarios a ella adscritos (reglamentos institucionales o autoorganizativos); las normas de carácter general que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos complementarios de una ley (reglamentos ejecutivos o subordinados); y las normas de carácter general que no se fundan directamente en una ley, pero coadyuvan al cumplimiento de las atribuciones encomendadas a la Administración (reglamentos autónomos o praeter legem) .

En lo concerniente a la determinación de tributos, se hace manifiesto el predominio de los reglamentos ejecutivos, los cuales son definidos por Dromi como “Aquellos que emite el órgano ejecutivo en ejercicio de atribuciones constitucionales propias, con el objeto de hacer posible la aplicación y el cumplimiento de las leyes” . Efectivamente, la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario dispone una reserva de ley en cuanto a la creación, modificación y supresión de tributos, la indicación del hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y alícuota. Relativo al ámbito tributario, nos interesa lo tocante a los reglamentos ejecutivos, el acreedor tributario, el deudor tributario y el agente de retención o percepción. Entonces, sólo las cuestiones de detalle, como la forma de pago del tributo, época de abonarlo, documentación a extender, trámites a seguir por las oficinas recaudadoras pueden ser encomendadas a la norma reglamentaria.

En el ámbito de los Gobiernos Locales, la Ley Nº 27972- Ley Orgánica de Municipalidades prescribe en su artículo 40º que “Las Ordenanzas de las Municipalidades Provinciales y Distritales, en la materia de su competencia, son normas de mayor jerarquía en la estructura normativa municipal, por medio de las cuales (…) se crean, modifican, suprimen o exoneran los arbitrios, tasas, licencias, derechos y contribuciones, dentro de los límites establecidos en la ley”. En tanto, el artículo 42º de la misma norma estipula que “Los Decretos de Alcaldía establecen normas reglamentarias y de aplicación de las Ordenanzas”. Por consiguiente, es procedente resulta procedente la Acción Popular en caso que un Decreto de Alcaldía vulnere lo consignado en una Ordenanza Municipal (que cuenta con rango legal).

Aparte de la descentralización administrativa territorial, que es aquella donde se crean entes con competencias zonales (regionales, subregionales, provinciales, municipios), también existe la descentralización administrativa institucional o funcional, donde se generan entidades estatales con competencia especializada sobre determinadas materias con nivel nacional sin alcanzar connotación territorial (caso de los organismos públicos descentralizados) . Como nos lo recuerda Marcial Rubio, los Organismos Públicos Descentralizados (o Instituciones Públicas) pertenecen a la Administración Pública y son organismos especializados en el cumplimiento de determinadas funciones que le son asignadas por sus leyes de creación, y que están vinculadas a los organismos rectores de los distintos sectores (Ministerios) o a la Presidencia del Consejo de Ministros) . Así, por ejemplo, la Resolución de la Corte Suprema recaída en el Proceso de Acción Popular Nº 740-2002 se ha declarado fundado dicho proceso constitucional en contra de la Resolución de Superintendencia de Banca y Seguros Nº 0540-99, que aprueba el Reglamento de las Cooperativas de Ahorro y Crédito no autorizadas a operar con recursos del público.

El Decreto Legislativo Nº 183 que aprueba la Ley Orgánica del Ministerio de Economía y Finanzas, contempla en su artículo 48º dentro de los Organismos Públicos Descentralizados del Sector Economía y Finanzas a la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria- SUNAT. De otro lado, el Decreto Legislativo Nº 501º dispone que “La SUNAT, creada por la Ley Nº 28429, es una Institución Pública Descentralizada del Sector Economía y Finanzas, con autonomía funcional, técnica, financiera y administrativa”.

De esta forma, tenemos que la SUNAT es un Organismo Público Descentralizado adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, que forma parte de la Administración Pública, por lo las Resoluciones de Superintendencia que expida dicho la SUNAT conteniendo normas de carácter general, constituyen efectivamente reglamentos pasibles de ser impugnados a través del proceso constitucional de Acción Popular, en caso vulneren alguna ley o la Constitución.

4) Tipos de normas con rango de ley, que al ser vulneradas por un reglamento, dan lugar a la procedencia del proceso de Acción Popular.

Conforme ya lo habíamos adelantado, en el proceso de Acción Popular se impugnan las normas reglamentarias que vulneran lo dispuesto en las leyes. Ahora bien, cabe preguntarnos cuáles son las normas con rango de ley que existen en nuestro ordenamiento jurídico.

En primer lugar, encontramos la fuente normativa denominada “ley” en sentido estricto, cuya expedición corresponde al Congreso de la República, acorde al artículo 102º inciso 1) de la Constitución, y cuya legitimidad reposa en el principio de soberanía política, contemplada en el artículo 45º de la misma Carta Magna.

Dentro de este tipo de “leyes” en sentido estricto, expedidas por el Congreso de la República, nos encontramos con:

• Ley de Reforma Constitucional: Se encuentra prevista en el artículo 206º de la Constitución. Como su nombre lo indica, cumple la función de modificar las disposiciones constitucionales, razón por la cual necesita de la aprobación de 2/3 del Congreso para su implementación.

• Ley Orgánica: Se encuentra ubicada en el artículo 106º de la Carta Magna. Mediante ella se regula la estructura y el funcionamiento de las entidades estatales previstas en la Constitución (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, por ejemplo), así como también otras materias sobre las cuales constitucionalmente se ha previsto su regulación por esta vía (tal es el caso del Código Procesal Constitucional, que en virtud al segundo párrafo del artículo 200º de la Constitución se exigía su regulación por ley orgánica). La particularidad de este tipo de normas radica en que requieren aprobación de la mayoría absoluta del Congreso.

Dentro de las fuentes normativas que sin ser aprobadas por el Congreso, tienen fuerza de ley, encontramos:

• Tratados: Provienen del mutuo acuerdo entre 2 Estados en el marco del Derecho Internacional Público. En virtud al artículo 55º de la Carta Magna, una vez perfeccionados forman parte directamente del Derecho Nacional, sin que sea necesario que una norma interna expresamente los recoja . Los Tratados que cuentan con rango de ley son exclusivamente los indicados en el artículo 56º de la Constitución, dentro de los cuales se encuentran aquellos que crean, modifican o suprimen tributos. Mientras que los Tratados que afectan disposiciones constitucionales ostentan rango constitucional, y los Tratados que solamente requieren ratificación del Presidente de la República tienen rango reglamentario, conforme al artículo 57º de la misma norma.

• Decretos Legislativos: También son expedidos por el Poder Ejecutivo, y su rango de ley viene dado por los artículos 104° y 200° inciso 4) de la Constitución. Cabe indicar que en materia tributaria es frecuente la promulgación de esta clase de normas precisamente debido a la especialidad de esta materia.

• Decretos de Urgencia: Están ubicados en el artículo 118° numeral 19) de la Constitución. A pesar de ser expedidos por el Poder Ejecutivo ostentan fuerza de ley, ya que así expresamente lo indica la Constitución. No obstante, el artículo 74° de la Carta Magna prohíbe que este tipo de normas versen sobre materia tributaria, por lo que si un Decreto Supremo reglamenta un Decreto de Urgencia sobre materia tributaria, entonces ambas normas son inconstitucionales.

• Ordenanzas Municipales: Conforme ya lo habíamos anotado, constituyen la expresión legislativa de las Municipalidades Provinciales y Locales. A pesar de no provenir del Congreso, su carácter de ley es otorgado por el artículo 200° inciso 4) de la Carta Magna. Así, la Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 437-2006-A.P. Chincha ha señalado que la Ordenanza Municipal Nº 003-2005-MPP, que creó el SAT de Pisco, no es una norma pasible de ser impugnada a través de un proceso de acción popular, al haberle otorgado rango de ley el artículo 200º de la Constitución.

• Decretos Leyes: No se encuentran dentro de las leyes que según el artículo 200º inciso 4) de la Constitución, pueden ser impugnadas a través de la Acción de Inconstitucionalidad. Si bien dichas normas han sido producidas por un gobierno de facto que ha reunido ilegítimamente las funciones legislativas, el Tribunal Constitucional Peruano en la STC Nº 0010-2002-AI/TC ha recogido la teoría de la “continuidad”, por la cual los decretos leyes perduran después de la instauración del régimen democrático hasta que expresamente sean derogados por el Congreso, haciendo primar el principio constitucional de la seguridad jurídica .

Recapitulando, en el caso que una norma de carácter general proveniente de un Decreto Supremo o una Resolución de Superintendencia vulnere una disposición con fuerza de ley, entonces vía el proceso constitucional de Acción Popular se procede a la expulsión de la norma de menor jerarquía del ordenamiento jurídico. En cambio, cuando una Resolución Suprema o una Resolución de Superintendencia de la SUNAT infrinjan lo señalado en un Decreto Supremo, la Acción Popular no será idónea, al ser todas dichas normas de tipo reglamentario.

5) Formas de conflicto entre la Ley y el Reglamento.

Conforme lo hemos mencionado, el Reglamento no puede desnaturalizar el texto de la ley, so pena de infringir los artículos 51º y 118º inciso 8) de la Constitución Política. Ya sea que se acoja el punto de vista doctrinal por el cual el Gobierno tiene atribuida la potestad reglamentaria sin necesidad de una previa delegación legislativa, o el otro punto de vista que indica que el Poder Ejecutivo no puede adentrarse en la materia atribuida a la ley sin contar con habilitación previa del Congreso (en atención al principio de legalidad), lo cierto es que tanto un Reglamento Ejecutivo o un Reglamento Autónomo no pueden contradecir lo normado legislativamente. Como bien señala García de Enterría: “Existe un principio básico en esta dualidad de fuentes escritas, que es: la absoluta prioridad de la Ley, expresión de la voluntad de la comunidad, respecto al Reglamento, expresión de voluntad subalterna de la Administración. Esa prioridad es puramente formal, por razón de la fuente de legitimidad que diferencia a una y otra norma, y se traduce en otro principio igualmente formal, el principio de jerarquía normativa, que supone la absoluta subordinación del Reglamento a la Ley. Este principio expresa simplemente el carácter instrumental de la Administración y de sus productos normativos respecto del propietario del poder, que desde el fin del absolutismo recae en el pueblo, cuya representación reside en el Poder Legislativo ”.

Teniendo en cuenta lo expuesto, sostenemos que:

• Un Reglamento no puede suspender una ley: Mientras que es perfectamente válido que una norma con rango de ley suspenda lo previsto en otra norma del mismo rango; sin embargo, un reglamento no puede realizar el mismo cometido, ya que ello involucraría que una norma de inferior jerarquía le reste efectos a una norma legal, viéndose el Congreso mermado en sus potestades legislativas. Así, un Reglamento no puede ponerle un plazo o una condición que se deba cumplir para que la Ley sea aplicable.
• Un Reglamento no puede modificar una ley: Muchas veces el Poder Ejecutivo quiere corregir los defectos de una ley de una forma más expeditiva, de tal manera que no tenga que acudirse al procedimiento parlamentario para la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción). No obstante, en el Derecho Administrativo existe el principio asentado de que “El Reglamento Ejecutivo es el complemento indispensable de la Ley”, el cual es definido por Morell Ocaña como “El Reglamento ha de limitarse a establecer las reglas o normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y menos restrictivos de los contenidos en el texto legal” . Así, por ejemplo: si una ley otorga el beneficio de devolución de impuestos, y por Decreto Supremo se señala que previamente a la devolución se tiene que compensar dicho crédito con otros tributos a cargo del contribuyente, entonces se está modificando ilegítimamente el texto legal.
• Un Reglamento no puede derogar una ley: En nuestro ordenamiento jurídico, solamente existen tres supuestos por los que una norma con rango de ley puede ser dejada sin efecto: por derogatoria expresa o tácita mediante otra ley (artículo I del Título Preliminar del Código Civil), por declaración de inconstitucionalidad por el Tribunal Constitucional (artículo 103º de la Constitución Política), por inaplicación del juez en el caso concreto (artículo 138º de la Carta Magna y artículo 14º de la Ley Orgánica del Poder Judicial). En caso que el Ejecutivo mediante un Reglamento derogue una disposición legal, se vulneraría flagrantemente el principio de separación de poderes, contemplado en el artículo 43º de la Constitución).

Para finalizar este punto, es pertinente esbozar un cuadro comparativo en lo relativo a la subordinación entre Reglamento y Ley, y entre esta última y la Constitución:

LEY REGLAMENTO
a) Producto de la voluntad general.
b) El Congreso cuenta con libre disponibilidad en la configuración de su contenido, siempre que no se vulnere los preceptos constitucionales.
c) La subordinación entre la Constitución y la ley no es inmediata a) Producto de la voluntad de la Administración.
b) El Poder Ejecutivo no cuenta con libre configuración del Reglamento, ya que más bien debe procurar la ejecución de la voluntad del legislador.
c) La subordinación del Reglamento a la ley es más estricta.


Así, en vista a la presunción de constitucionalidad de las leyes, el juez constitucional en una demanda de inconstitucionalidad puede modular su fallo por intermedio de las sentencias manipulativas (aditivas, reductoras, sustitutivas), evitando los efectos nocivos sobre la seguridad jurídica que propiciaría el destierro de una norma declarada inconstitucional. En cambio, en el proceso de Acción Popular, la subordinación de las normas reglamentarias respecto a las leyes es mucho más rígida, quedando en entredicho la facultad de los magistrados del Poder Judicial de adoptar las denominadas sentencias manipulativas.

6) Principales modificaciones al proceso de Acción Popular contempladas en el Código Procesal Constitucional

a) Legitimidad procesal activa para interponer demanda de Acción Popular:

La Ley Nº 24968- Ley Procesal de la Acción Popular, englobaba en su artículo 4º como sujetos legitimados a interponer demanda de Acción Popular a: los ciudadanos en el ejercicio pleno de sus derechos, los ciudadanos extranjeros residentes en Perú, las personas jurídicas constituidas o establecidas en el Perú a través de sus representantes legales, y el Ministerio Público. Actualmente, el Código Procesal Constitucional indica en su artículo 84º que “La demanda de Acción Popular puede ser interpuesta por cualquier persona”.

Como su propio nombre lo indica, la legitimación procesal activa en el proceso de Acción Popular es abierta, sin que sea necesario sustentar un agravio personal directo. El artículo 84º del CPC no hace distinción entre los sujetos facultados, por lo que una persona jurídica constituída en el Perú e incluso una sucursal en el Perú de una sociedad extranjera pueden emplear este mecanismo constitucional.

A pesar de no ser recogido por el Código Procesal Constitucional, entendemos que el Defensor del Pueblo también se encuentra autorizado a plantear una demanda de Acción Popular, acorde al artículo 162º de la Constitución Política, que incluye dentro de las atribuciones del Defensor del Pueblo la de “Defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal”, y es más, el artículo 9º inciso 2) de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo concede legitimación para que dicho órgano inicie los demás procesos contemplados en el artículo 200º de la Constitución.

A modo enunciativo, cabe indicar que la Resolución de la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público recaída en el proceso de Acción Popular Nº 2098-98 ha señalado que “La naturaleza jurídico- constitucional de la Acción Popular es la de ser una acción de control constitucional equiparable a la acción de inconstitucionalidad, distinguiéndose de ésta en cuanto a su objeto y foro; por ende, dicho control es de orden objetivo, pues resulta irrelevante el derecho afectado del actor al no ser necesaria la relación de causalidad entre el hecho denunciado y el derecho afectado, ya que cualquiera está facultado para interponerla, dada la legitimación que la caracteriza”.

b) Procedencia de las medidas cautelares:

A diferencia del Proceso de Inconstitucionalidad, en el cual no se admiten medidas cautelares a razón del el artículo 105º del CPC, en el proceso de Acción Popular ello sí es aceptado, ya que el artículo 94º del CPC dispone que “Procede solicitar medida cautelar una vez expedida sentencia estimatoria de primer grado. El contenido cautelar está limitado a la suspensión de la eficacia de la norma considerada vulneratoria por el referido pronunciamiento”.

Ésta es una innovación importante respecto a la Ley Procesal de Acción Popular que en su artículo 8º erradicaba la adopción de medidas cautelares en dicho proceso. En general, para cualquier proceso constitucional, el artículo 15º del CPC establece tres requisitos que deben cumplirse concurrentemente para el favorecimiento con la medida cautelar: que exista apariencia del derecho (fumus boni iuris), peligro en la demora, y que el pedido cautelar sea adecuado.

En lo tocante a la apariencia del derecho, en la Acción Popular ésta se acredita con la sentencia de primera instancia que le da razón al demandante; respecto al peligro en la demora, entendemos que la pervivencia de los efectos generales de una norma nociva que trastoca permanentemente el ordenamiento constitucional justifica una pronta solución; y sobre el último requisito, no puede haber un petitorio cautelar más adecuado que aquel que busca anticipar los efectos de una futura sentencia estimatoria.

La licencia del legislador a que se introduzcan medidas cautelares en el Proceso de Acción Popular guarda correspondencia con lo preceptuado en el artículo 81º del CPC, el cual posibilita que las sentencias fundadas en dicho proceso determinen la nulidad con efectos retroactivos de las normas rebatidas.

c) Efectos retroactivos de la sentencia fundada:

Éste es el cambio más importante introducido por el CPC, aunque hubiese sido recomendable disponer su imperatividad, y no dejarlo a la discrecionalidad del juez. La Exposición de Motivos del Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, reproducido en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Nº 09371, apuntaba que “Probablemente la novedad más importante sobre esta materia está contenida en el artículo 81º, conforme al cual las sentencias que declaren la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas (…). Se ha estimado conveniente otorgar carácter declarativo a las sentencias estimatorias, para revitalizar el funcionamiento del proceso de Acción Popular, que ha sido muy pocas veces utilizado, debido a los efectos tradicionalmente limitados de sus sentencias, lo que ha conllevado a que en la práctica las veces que se ha querido cuestionar disposiciones reglamentarias, se haya preferido recurrir al Proceso de Amparo, generándose distorsiones en su aplicación”

A diferencia de la Acción de Inconstitucionalidad, en la cual el artículo 204º de la Carta Magna ordena que la sentencia que ampara la demanda no puede tener efectos retroactivos; en lo referente a la Acción Popular no existe tal limitación, puesto que el artículo 200º segundo párrafo de la Constitución sólo consigna que una ley orgánica regulará los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Sin embargo el texto definitivo del artículo 81º del CPC no recoge lo señalado en la Exposición de Motivos del Anteproyecto del CPC, disponiendo solamente que “Las sentencias fundadas recaídas en el Proceso de Acción Popular podrán determinar la nulidad, con efecto retroactivo, de las normas impugnadas. En tal supuesto, la sentencia determinará sus alcances en el tiempo”. Con dicha redacción, se ha dejado pasar una excelente oportunidad de revitalizar el proceso de Acción Popular, que ha quedado postrado a lo largo de muchas décadas.

De este modo, en caso que al interior del Proceso de Acción Popular se decida eliminar del ordenamiento un reglamento sobre materia tributaria que contraviene la Constitución (sea directa o indirectamente), se generan las mismas consecuencias que cuando en un Proceso de Inconstitucionalidad se decida arrojar del mundo jurídico una ley tributaria inconstitucional, debido al mismo artículo 81º del CPC, que en su segundo párrafo dicta que “Cuando se declare la inconstitucionalidad de normas tributarias por violación del artículo 74º de la Constitución, el Tribunal debe determinar de manera expresa en la sentencia los efectos de su decisión en el tiempo. Asimismo, resuelve lo pertinente respecto de las situaciones jurídicas producidas mientras estuvo en vigencia”.

d) Sobre la prescripción del plazo para interponer la demanda de Acción Popular:

El artículo 6º de la Ley Procesal de Acción Popular disponía que el derecho para ejercitar la Acción Popular prescribía a los cinco años cuando se tratase de normas violatorias de la Constitución, y a los tres años cuando se trate de normas que contravienen la ley. Pero, conforme ya se ha analizado, un reglamento que lesione lo dispuesto en una norma legal, indirectamente vulnera la misma Constitución, al afectar el artículo 118º inciso 8) de la Carta Magna, por lo que la diferenciación de plazos prescriptorios carecía de sentido.

El Código Procesal Constitucional vigente corrige esta inconsistencia y unifica los plazos, disponiendo en su artículo 87º que “El plazo para interponer la demanda de Acción Popular prescribe a los cinco años contados desde el día siguiente de la publicación de la norma”. No obstante, se ha eliminado la posibilidad de impugnar normas aún no publicadas, la cual tenía su sustento en el artículo 5º de la Ley Nº 24968, con lo que actualmente la Acción de Inconstitucionalidad y la Acción Popular sólo pueden plantearse contra normas plenamente vigentes , quedando proscrito el control previo de la constitucionalidad de las normas.

7) Algunas sentencias estimativas recaídas en Procesos de Acción Popular.

• La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 003-2000, estipuló que el artículo 5º del Decreto Supremo Nº 073-1996-EF (la cual declaraba imprescriptible la facultad la ONP para anular de oficio las resoluciones de incorporación al régimen previsional del Decreto Ley Nº 20530) vulnera la irretroactividad de las normas previsto en el artículo 103º de la Constitución, declarando fundada la demanda de Acción Popular.

• La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 2145-2003- Lima, de fecha 11 de junio de 2004, se ha pronunciado en el sentido que el último párrafo del artículo 32º del Nuevo Reglamento General de los Registros Públicos, aprobado por Resolución Nº 195-2001-SUNARP (por el cual se concede a un funcionario administrativo la posibilidad de exigir a la autoridad jurisdiccional el cumplimiento de determinados “actos previos” para la inscripción de una resolución judicial, condicionándose así el cumplimiento de una resolución judicial a la actuación del registrador), constituye una flagrante violación de los principios y derechos de la función jurisdiccional, transgrediendo la garantía del artículo 139º inciso 2) de la Constitución y retardando la administración de justicia, procediendo a declarar fundada la demanda de Acción Popular.

• La Resolución de la Corte Suprema recaída en el proceso de Acción Popular Nº 126-94-Lima ha declarado inconstitucional el Edicto Municipal Nº 001-87-CDSB-A, que ha creado el tributo “Autorización Municipal temporal para ocupar el retiro municipal para uso comercial”, por contravención del artículo 74º de la Constitución. El referido órgano colegiado sustenta su decisión en el hecho que si bien la Ley Orgánica de Municipalidades ha conferido a las municipalidades la potestad de establecer restricciones o modalidades en el uso de los bienes privados, como es el caso de respetar un área de retiro, sin embargo esto no implica que dicha área de retiro pase por tal limitación a ser propiedad pública o municipal; concluyendo que en el caso analizado la Municipalidad de San Borja ha creado un impuesto (y no un derecho), potestad que sólo cabe ser ejercida mediante ley o decreto legislativo.

Otros ejemplos en los que se podría discutir la ilegalidad y/o inconstitucionalidad de una norma reglamentaria mediante el proceso constitucional de Acción Popular son:

• Mediante la Sétima Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 075-2008-PCM se instituyó que las rentas obtenidas por los servidores del contrato administrativo de servicios (CAS) configuran rentas de cuarta categoría. Sin embargo, la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario en su inciso a) dispone que “Sólo por ley o decreto legislativo, en caso de delegación, se puede crear, modificar y suprimir tributos; señalar el hecho generador de la obligación tributaria, la base para su cálculo y su alícuota…”. De esta forma, se puede perfectamente impugnar mediante el anotado proceso constitucional el hecho que una norma reglamentaria regule sobre materias reservadas a la ley, como la indicación del hecho generador de rentas de cuarta categoría, contraviniendo no sólo la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario, sino también el artículo 33º de la LIR.

• Mediante el Decreto Legislativo Nº 945 se introdujo el inciso j) del artículo 9º de la LIR, considerándose al servicio de “asistencia técnica” como renta de fuente peruana a partir del 01 de enero de 2004. No obstante, la precitada norma legal no recogía qué debe entenderse por asistencia técnica.
Así las cosas, el Decreto Supremo Nº 086-2004-EF, publicado el 04 de julio de 2004, conceptuó a la asistencia técnica como “Todo servicio independiente, sea suministrado desde el exterior o en el país, por el cual el prestador se compromete a utilizar sus habilidades, mediante la aplicación de ciertos procedimientos, artes o técnicas, con el objeto de proporcionar conocimientos especializados, no patentables, que sean necesarios en el proceso productivo, de comercialización, de prestación de servicios o cualquier otra actividad realizada por el usuario”. Como se puede observar, la norma reglamentaria del Impuesto a la Renta contiene una definición de “asistencia técnica” que escapa a su normal acepción en el lenguaje común, por lo que es de esperarse que su aplicación rija desde el día siguiente de publicado el Reglamento.

Empero, la Sétima Disposición Transitoria Final del Decreto Supremo Nº 086-2004-EF estableció que “Los sujetos que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 945 hayan realizado transacciones con sujetos no domiciliados por concepto de servicios digitales o asistencia técnica, podrán regularizar dentro del plazo establecido en el numeral 1) del artículo 170º del Código Tributario, sin intereses ni sanciones, las obligaciones tributarias que se encuentren pendientes de cumplimiento a la fecha de publicación del presente Decreto Supremo”. De este modo, se pretende aplicar retroactivamente la definición de “asistencia técnica” planteada por el Reglamento de la LIR a situaciones anteriores a su entrada en vigencia, lo cual colisiona flagrantemente la irretroactividad de las normas dispuesta por el artículo 103º de la Carta Magna, lo cual es pasible de ser impugnado mediante el proceso constitucional de Acción Popular (cuyo plazo de prescripción es de 5 años).

8) Principales diferencias entre el Proceso de Amparo y el Proceso de Acción Popular

Tradicionalmente el proceso de amparo ha sido observado como un proceso constitucional subjetivo, cuya única finalidad es restituir el derecho constitucional afectado de quien ha solicitado tutela jurisdiccional. Ello guarda coherencia con el artículo 1º del CPC que le otorga a este proceso constitucional la finalidad de reponer las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho constitucional, y el artículo 55º del mismo cuerpo normativo, en donde se indica que la sentencia que estime la demanda debe restituir al agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales.

El Proceso de Acción Popular, en cambio, ha sido concebido como un proceso constitucional cuyo fin es la defensa objetiva del Constitución, de tal forma que no es indispensable que el demandante se haya visto afectado, material o moralmente, por la norma afectada. Por dicho motivo, la sentencia estimativa posee efectos erga omnes para todos los futuros casos que se presenten en el futuro.

Empero, nuestro Tribunal Constitucional viene adoptando la tesis de la doble dimensión objetiva- subjetiva de todos los procesos constitucionales, señalando que “En el estado actual de desarrollo del Derecho Procesal Constitucional, los procesos constitucionales persiguen no sólo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la tutela objetiva de la Constitución. La protección de los derechos fundamentales no sólo es de interés para el titular de ese derecho, sino también para el propio Estado y la colectividad en general, pues su trasgresión también supone una afectación del ordenamiento constitucional. Por ello, bien puede decirse que detrás de la constitucionalización de procesos como el de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento, nuestra Constitución ha reconocido la íntima correspondencia entre la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de los derechos fundamentales, y la doble naturaleza (objetiva-subjetiva) de los procesos constitucionales”

Así las cosas, una resolución fundada recaída en un proceso de amparo puede tener efectos generales, cuando en dicha sentencia se establezca un precedente vinculante (conforme a la Norma VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional). Y de la misma forma, en la Acción Popular cuya demanda es estimada es factible que el juez restituya al demandante en su derecho vulnerado, acorde al último párrafo del artículo 81º del CPC.

No obstante la irradiación objetiva-subjetiva del proceso de Acción Popular, para el demandante sigue siendo más ventajoso acudir a un Proceso de Amparo, ya que de fundarse la demanda se le garantiza la inaplicación de la norma inconstitucional (sea legal o reglamentaria) en su caso concreto. Esto a diferencia del Proceso de Acción Popular, en donde los efectos favorables de la sentencia en la esfera subjetiva del accionante dependen de lo que disponga conveniente el juez.

En el Código Procesal Constitucional se encuentra estipulado que la demanda de Acción Popular se plantea directamente ante el Poder Judicial , mientras que en la demanda de Amparo es necesario superar previamente la valla de la vía previa administrativa (léase reclamación ante SUNAT y apelación ante el Tribunal en lo tocante a temas tributarios) antes de acudir al juez constitucional . Sin embargo, jurisprudencialmente nuestro Tribunal Constitucional en la STC Nº 2302-2003-AA/TC ha señalado que “No resulta exigible el agotamiento de la vía previa en el caso de normas autoaplicativas, pues al ser susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el tránsito por esta vía podría convertir en irreparable la agresión” .

El mismo Código Procesal Constitucional en su artículo 3º nos brinda una noción sobre lo que debe entenderse por normas autoaplicativas, cuando señala que “Son normas autoaplicativas aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada”. Un buen ejemplo de normas autoaplicativas viene dado por los reglamentos, los mismos que son plenamente eficaces desde su entrada en vigencia, no requiriendo de alguna norma adicional que supedite su aplicación.

En el ámbito tributario es donde se manifiesta con mayor intensidad el uso de las normas autoaplicativas. Así, en la STC Nº 1311-2000-AA/TC, al interior de un proceso de amparo donde se cuestionaba la adecuación al principio de legalidad del Decreto Supremo Nº 158-99-EF, se dedujo que “… si bien parece que el acto lesivo no se había producido al interponerse la demanda, pues no constaba en autos prueba de que el impuesto había sido aplicado o cobrado al accionante, es opinión de este Tribunal que el hecho que el Decreto Supremo referido no requiera de acto posterior alguno para su obligatoriedad, lo hace un dispositivo legal de eficacia inmediata, imperativo frente a los sujetos pasivos del impuesto, por lo que no puede negarse su naturaleza autoaplicativa o de acto aplicatorio, es decir, con mayor certeza de ocurrencia que la amenaza de violación del derecho…”.

Entonces, en caso que un Decreto Supremo o una Resolución de Superintendencia vulnere directamente la Constitución, el demandante puede interponer directamente una demanda de Amparo sin la necesidad de recorrer previamente el procedimiento administrativo tributario, siempre que fundamente debidamente la autoaplicabilidad de la norma impugnada. Sobre dichos efectos, el proceso de Amparo resultaría igual de ventajoso al accionante que plantear una Acción Popular.

Es más, el artículo 85º del CPC confiere al Poder Judicial la competencia exclusiva en la dilucidación de los procesos de Acción Popular, en sus dos instancias. En cambio, al interior del Proceso de Amparo, las dos primeras instancias son resueltas por el Poder Judicial, en tanto que el recurso de agravio constitucional (última instancia) es visto ante el Tribunal Constitucional, acorde al artículo 18º del CPC. Entre estos dos organismos, el que cuenta con mayor legitimidad democrática es el Tribunal Constitucional y el que genera mayor desconfianza es el Poder Judicial, por lo que según el punto de vista del demandante el Amparo es más viable que la Acción Popular en lo referente a reglamentos inconstitucionales.

De este modo, el Proceso de Acción Popular se mantiene relegado en el tiempo a pesar de lo consignado en el Anteproyecto del Código Procesal Constitucional, que pretendía revitalizar esta figura. En los hechos, se continuaría por la senda de la amparización cuando una norma reglamentaria infringe la Constitución, surtiendo efectos dicha norma abiertamente inconstitucional para todos los demás casos no sujetos a controversia ante el juez constitucional.