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Distinguiendo entre derechos de propiedad predial y derechos de concesión minera, con énfasis en el análisis del uso del subsuelo

Distinguir ambos tipos de derecho es esencial, pues existe gran desconocimiento y abuso del derecho, causantes de serísimos conflictos entorno a las actividades de la industria extractiva minera. Como se sabe, la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, tal como lo señala el artículo 954º del código civil. Según el artículo 66º de la constitución, los recursos renovables y no renovables son patrimonio de la nación; es decir que el estado es soberano en su aprovechamiento. La figura del otorgamiento de una concesión minera brinda a su titular un derecho real; esto último, se encuentra normado por el artículo 10º del TUO de la ley general de minería.

Asimismo, cabe precisar que ser el propietario o titular de un predio no otorga derecho a ser propietario del mineral que subyace, o en el caso opuesto, de ostentarse la titularidad de una concesión minera, tampoco implica tener derechos sobre el predio. Es decir, ambos derechos son independientes el uno del otro.

Hasta la descripción de la norma, resulta relativamente sencilla la distinción de cada tipo de derecho; sin embargo, si materializamos la figura legal en un hecho concreto nos daremos cuenta que la complejidad no sólo es de orden técnico legal, sino que también social, en la medida que ambos derechos suelen ubicarse en un área material común. Y además de ello, se ha flexibilizado la normativa concerniente al uso de tierras; lo cual eleva la propensión del conflicto. En tal sentido, para el acceso a predios de terceros la norma prevé dos mecanismos; uno de ellos es que se logre un acuerdo con el propietario (según la modificada ley de la inversión privada nº 26505); el otro, la culminación de un acuerdo de servidumbre. Sin embargo, el primero de ellos se ha visto afectado por el decreto legislativo 1064, en la medida que ya no se hace necesario un acuerdo entre las partes, sino que basta con la aprobación de la autoridad competente.

Algunas normas aplicables al uso del suelo para fines mineros y de hidrocarburos, y las normas que rigen la organización y decisiones de las comunidades respecto de sus tierras

 Como parte de la legislación aplicable al uso de suelo con fines mineros se tiene:

• Artículo 66º de la constitución

En la legislación constitucional citada, se señala que los recursos renovables y no renovables son patrimonio de la nación; asimismo que la concesión otorga a su titular un derecho real.

• El código civil, sobre la regulación general

Dentro del código civil, se destaca el artículo 954º, el mismo que precisa que la propiedad del subsuelo no comprende los recursos naturales, los yacimientos y restos arqueológicos ni otros bienes regidos por leyes especiales.

• La ley general de Minería (TUO)

En el artículo 9º, además de estipular los derechos por la titularidad de una concesión minera, se aclara que la concesión minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentra ubicada. Mientras que en el artículo 10º, se expresan los atributos con que cuenta el titular de la concesión.

 Las normas que rigen la organización y decisiones de las comunidades respecto de sus tierras, son:

• La ley de inversión privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas – ley nº 26505 (derogada)

Esta ley contaba con un régimen diferenciado para las comunidades campesinas o nativas según ubicación geográfica; lo que fue interpretado como dificultad para el ejercicio de la propiedad de dichas comunidades. Así, se planteó la necesidad de unificar el régimen legal, a fin de promover y facilitar la inversión privada en tales tierras comunales.

• La ley de tierras de tierras (ley nº 26570) y la ley general de comunidades campesinas (ley nº 24656)

Para el caso, es pertinente mencionar que los artículos 7º y 11º de la ley de comunidades campesinas y ley de tierras respectivamente, sobre la transferencia de derechos de tierras a terceros estipulaban que esta debía ser aprobada con por los menos dos tercios de todos los miembros de la comunidad. A través del artículo 7.2, se establece que el acuerdo entre el titular y el propietario de la tierra debe ser formalizado por medio de una escritura pública notarial. Sin embargo esta medida, ha sido modificada o más que flexibilizada con los decretos legislativos 1015, 1064 y 1073.

Interpretación de los cambios introducidos por los decretos legislativos 1015, 1064 y 1073

De los decretos 1015, 1064 y 1073, se puede interpretar que ante la decidida promoción de la inversión privada en tierras comunales, regidas por una ley diferenciada (nº26505), no sólo se quiso unificar la legislatura; sino que se resto el poder de las comunidades en cuanto a su capacidad de decisión sobre sus propias tierras; así se modificó sucesivamente el artículo 10º en su inciso b; primero, se cambio el número de votos con que debía aprobarse el otorgamiento de derecho sobre sus tierras ante un tercero, se pasó de dos tercios de todos los miembros de la comunidad campesina a una mayoría simple (51%) de los asistentes a la asamblea instalada con el quórum respectivo. Luego se atenúo la medida parcialmente, al cambiar sólo la parte del texto que decía “…los asistentes a la asamblea instalada…” por “…los comuneros posesionarios con más de un año…”.

En lo que respecta a los derechos de propiedad; tras las modificaciones de la ley de inversión privada en el desarrollo de actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (ley nº 26505), con la ley de tierras (ley nº 26570) y la ley general de comunidades campesinas (ley nº 24656), y otros decretos (1015, 1064 y 1073); Se tiene no sólo la flexibilización de los mecanismos para el desarrollo de las actividades extractivas, y unificación de la legislación; sino que también un conflicto de intereses, y más allá de ello, una supuesta violación de las garantías constitucionales.

La combinación de estas medidas, además del decreto legislativo1064 que resta el poder negociación a las comunidades y empodera el veredicto de la autoridad sectorial (MEM) ya que deja sin efecto el acuerdo previo para la iniciación de actividades mineras; resultaron nocivas para la gobernabilidad del país. Estas medidas han sido objeto de reclamaciones no sólo por lo objetable de su constitucionalidad; sino, también porque se percibe al “gobierno” como un agente promotor de las inversiones a cualquier costo, incluso de lo social. De ahí que también se reafirme el rol de algunas ong’s como aliados o cooperantes de las comunidades ante la minería.

Sugerencias para mejorar el régimen o aminorar el riesgo de conflicto.

Se tiene como marco contextual, una declarada economía ‘neoliberal’ y evidente promoción de las industrias extractivas como parte de la política de estado; ello es legítimo en tanto no se vulneren otros derechos como los que garantiza la constitución peruana.

El curso legal demuestra que se han flexibilizado los mecanismos para el desarrollo de las actividades de la industria extractiva minera, entorno a ley de tierras de comunidades campesinas y nativas. De facto, se han restado poderes a las decisiones de las comunidades respecto a las concesiones mineras sobre sus tierras (se implementó la mayoría simple, se recortó la capacidad de negociar, entre otros). Sin embargo, se tiene en el reglamento de participación ciudadana (028-2008-EM), que no otorga el derecho a veto, un instrumento para la gobernanza ambiental en la industria extractiva; en esta ley, se recoge el convenio 169 de la OIT, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, referido a las tierras, condiciones de empleo entre otros.

Aún cuando sean discutibles la pertinencia y constitucionalidad de las modificaciones implementadas (1015,1064,1073); lo que es cierto, es que se ha perjudicado la percepción que tienen las comunidades, y otros actores relacionados (asociaciones civiles, iglesia etc.), en torno al rol que ejerce el estado. Es así que tras la escalada del conflicto se llegó a fatídicos sucesos como los de Bagua.

Si se quiere seguir promoviendo la inversión en las industrias extractivas, haciendo más ágil los procedimientos; también se debe resguardar la integridad de las comunidades y propietarios de los derechos superficiales de las tierras. La norma por sí sola es un instrumento limitado, más aún cuando es muy prescriptiva. Finalmente, es lo consuetudinario lo que valida la norma. Por ello, se hace necesario apuntar en direcciones complementarias; en la medida que se tenga una regulación directa mínima pero efectiva, y un modelo cooperativo máximo, se dotará de funcionalidad al sistema.