LA REGULACIÓN DE LA TENENCIA COMPARTIDA EN EL PERÚ (Ley Nº 29269)

Textos resumen publicados en Jus. Doctrina y Práctica, Lima, 2008
Igualmente se publicará en Lex Family (España)

Manuel Bermúdez Tapia

1. INTRODUCCIÓN. LA RUTA LEGISLATIVA.
En septiembre 2006, la Congresista Luisa María Cuculiza presentó el Proyecto de Ley Nº 199/2006-CR y aunque parezca paradójico, una mujer parlamentaria reconoció que después de una separación de una familia (constituida o de hecho) la tenencia de los hijos se convierte en un asunto de “propiedades” porque los conflictos se vuelven degenerativos de la dignidad e identidad individual y familiar.
Complementaria la propuesta legislativa describe una serie de problemas socio familiares escasamente abordados por la legislación nacional:
a) La obstrucción del vínculo paterno filial, al privarse generalmente a los varones de un contacto con sus hijos, con lo cual si la situación es prolongada y reiterativa suele provocar el cansancio del padre y así terminar por alejarse de su propio hijo.
b) El síndrome de alienación parental, provocada por quienes tienen la tenencia de los hijos, manifestado en la generación de conductas y mensajes que influyen negativamente en el comportamiento con el otro progenitor.
c) La violencia familiar en el ámbito psicológico, provocado a quienes son la parte débil de toda relación conflictiva, que puede ser inclusive para los dos progenitores quienes actúan entre sí provocando la limitación de sus derechos.
Finalmente en este rubro, poco se ha estudiado del derecho de los abuelos y demás familiares cuando existe una relación fenecida de los padres, privándoseles a ellos de un contacto directo y frecuente con sus propios familiares, con sus sucesores.
La propuesta legislativa en este sentido tuvo una ruta parlamentaria un poco dilatada, debido principalmente a la acción política del mismo Congreso y así podemos detallar su itinerario a fines de septiembre 2008:

Estado Fecha

Dictamen favorable de la Comisión de la Mujer y Desarrollo Social.
Dictamen aprobado sólo por mayoría, lo cual implica que varias parlamentarias no estaban de acuerdo con la tenencia compartida.
La visión sexista, limitada y perversa de un problema socio familiar, es una muestra palpable de que al menos una parlamentaria es una evidente enemiga de la igualdad de género, paradójicamente el estribillo de su imagen política.

20 noviembre 2007
(casi un año después de la presentación de la propuesta legislativa)

Dictamen favorable de la Comisión sustitutoria de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos.
Dictamen aprobado por unanimidad.
Téngase presente que el grupo de trabajo está compuesto por una mayoría de varones.

29 de mayo de 2008.
(Casi un año y medio después de presentada la propuesta legislativa)

Texto sustitutorio consensuado entre las Comisiones de Justicia y de la Mujer
24 de septiembre de 2008.
Dos años después de presentada la propuesta legislativa.

Dictamen aprobado por el Pleno del Congreso de la República
Dispensa de la 2º votación, por acuerdo del Pleno del Congreso de la República

24 de septiembre de 2008.
Aprobado el Dictamen, Susana Pinilla (Ministra de la mujer), expresó de manera anticipada el apoyo del Ejecutivo en la pronta promulgación de la Ley de Tenencia Compartida y así modificar el Código del Niño y del Adolescente.
Sin embargo, nos sorprende que el Ejecutivo y el mismo Poder Judicial hayan tenido que esperar la decisión de una parlamentaria para regular una situación social de mucha importancia e impacto en el ámbito de las políticas públicas de protección de derechos de niños. La misma Ministra, después del Dictamen, señalaba la necesidad de regular la tenencia compartida por la cantidad de procesos judiciales vinculados a la materia y que se tornaba “necesaria” la promulgación de la ley. Pero ¿Antes del dictamen acaso no existían las mismas estadísticas?, ¿Por qué el Ejecutivo no quiso tomar la iniciativa en la búsqueda de una solución a los problemas que generalmente aquejan más a los varones en los conflictos familiares?
Paralelamente y sin el ánimo de estudiar el contenido del Dictamen que requiere la firma del Presidente de la República para convertirse en Ley, estudiaremos la institución de la Tenencia Compartida.

Finalmente se promulgó la Ley Nº 29269, Ley de Tenencia Compartida que reforma el Código de los Niños y Adolescentes en el Perú.

2. ANÁLISIS DE LA MODIFICACIÓN LEGISLATIVA

Las modificaciones que plantea la Ley Nº 29269, se pueden dividir en seis niveles:

- Respecto de las adecuaciones a parámetros tuitivos y progresivos de derechos fundamentales.

En principio, los progenitores tienen derechos equivalentes respecto de sus hijos, salvo si existen consideraciones personales respecto de la disolución del matrimonio o conveniencia o el vínculo con el hijo resultase perjudicial para el niño, niña o adolescente.

Quien provoca una situación perjudicial para el hijo, para el otro progenitor no puede pretender una equivalencia de derechos, dado que la Ley no ampara el Abuso de Derecho ni mucho menos puede admitir la indefensión de quien resultase perjudicado en sus derechos.

Si los progenitores, voluntariamente optan por la disolución del matrimonio o convivencia y aún no exista un acuerdo respecto de la tenencia compartida, el juez a partir del 20 de octubre del 2008 (primer día útil jurisdiccional para la entrada en vigencia de la ley) puede determinar la tenencia compartida del hijo entre los progenitores.

La posibilidad de actuar a favor del hijo (Interés Superior del Niño) es sólo un marco referencial, mas no es una imposición al juez especializado.

El contexto legislativo y jurisdiccional comparado nos permite señalar que sí es posible establecer parámetros regulatorios infralegales que permitan al magistrado, tener una mejor herramienta de interpretación casuística para resolver un caso específico, otorgando la tenencia compartida o fijando la tenencia a un solo progenitor.

Inclusive aún cuando existan niveles de conflicto entre los progenitores se ha observado la posibilidad de fijar la tenencia compartida (Alemania, Noruega). Solución vinculada sobre todo a los niveles de comprensión del problema social y político de los conflictos familiares que no necesariamente son factibles en el Perú.

El método para imponer la tenencia compartida en Alemania y Noruega, aún con oposición de los progenitores, parte de la facultad del órgano jurisdiccional de imponer reglas mínimas de conducta a los progenitores, que en caso de ser vulneradas generarían limitaciones de derechos.

De este modo, si el padre omite brindar su porcentaje de la obligación alimentaria (por ejemplo), se le impondrá una limitación de derechos, eliminándose o postergándose su derecho a una tenencia compartida, fijándose un régimen de visitas; si la madre obstruye el vínculo entre el padre y su hijo (por ejemplo), se ordenará la variación de tenencia a favor del progenitor “débil” o quien resulte obstruido vincularmente. Parámetros, que evidentemente generan en el litigante progenitor la toma de conciencia de que sus “expectativas y derechos” están supeditados a los intereses y cuidado del hijo.

La reducción de costos tanto para el Estado (optimización de órganos jurisdiccionales con mayor requerimiento de presupuesto) como para los progenitores, permite señalar que esta opción legislativa resulta útil, porque para ello los niveles de asesoría parlamentaria se han basado en informes multidisciplinarios y no en simples propuestas políticas que no tienen un resultado óptimo en el ámbito jurisdiccional o jurídico.

- Respecto de las inclusiones legislativas regulatorias de derechos fundamentales conexos.

Uno de los problemas habituales entre progenitores separados o divorciados con hijos esta vinculado a la obstrucción del vínculo paterno filial o a la limitación de derechos del progenitor sin tenencia efectiva.

Frente a esta situación progresiva y constante, habitualmente no existen métodos ni jurisdiccionales ni personales inmediatos para remediar el daño provocado al progenitor obstruido y su hijo.

En este sentido, observamos como remedio legislativo, el último párrafo del artículo 84º modificado:

“En cualquiera de los supuestos, el juez priorizará el otorgamiento de la tenencia o custodia a quien mejor garantice el derecho del niño, niña o adolescente a mantener contacto con el otro progenitor”

Regulación que resulta vinculante para el magistrado, quien deberá tener presente que la residencia principal del menor (aún si tuviese domicilio múltiple) debe estar en concordancia con la garantía de protección del vínculo paterno filial y en la obligación de un deber de diligencia y respeto de los derechos del hijo.

Esta regulación legislativa obligatoria, resulta ideal para la prevención de múltiples problemas y procesos judiciales vinculados a la sustracción de menores, la variación de tenencia, la limitación o suspensión del régimen de visitas o la ampliación del régimen de visitas.

- Respecto de las consideraciones de individualización de derechos y el respeto del derecho a la dignidad del individuo como sujeto de derechos.

El CNA tiene un severo error general en todo su contenido y es el manejo equivocado del concepto de “género”.

Habitualmente se considera un solo progenitor, el padre; inclusive el artículo VI, del Título Preliminar clama la necesidad de “incluir” a la madre, como si fuera necesario regular sus derechos en forma expresa.

En contra parte, el CNA habla indistintamente del “hijo” (usualmente referido como varón), y del niño y del adolescente; las “niñas” por tanto, no figuran expresamente.

No pretendemos señalar que existe un error o discriminación de género hacia las niñas, sólo mencionamos que leyes como la Venezolana, Colombiana y Argentina (sólo por citar) evitan que estudiosos más observadores no cuestionen el método de redacción legislativa, como los que se utilizan en el Perú.

Por tanto, si bien la Ley Nº 29269 procura incluir el término “niña”, casi al inicio del artículo 81º modificado, no sigue el mismo ritmo en el artículo 84º modificado, porque en el inciso a), sigue mencionado solamente al “hijo” en una referencia extensiva.

Finalmente concluye en el inciso c) del artículo 84º modificado, la inclusión a los términos “niño, niña o adolescente”.

No es un error cuestionable a toda la norma ni una crítica al legislador (que no tiene que darse cuenta de estos detalles), es sólo un defecto de redacción legislativa que corresponde a quien se encarga de redactar las propuestas de los Dictámenes a la Comisión del Parlamento, formuladora de la reforma legislativa al Congreso de la República; es pues un defecto del asesor, no del legislador.

- El defecto de redacción en la reforma.

Continuando con la observación de la norma, tarea sencilla si comprendemos que son sólo dos artículos, observamos una severa ceguera en la asesoría parlamentaria.

Se trata del mantenimiento literal del inciso c) del artículo 84º original, que en la reforma mantiene el término “obtenga”.

Severo error si consideramos que el niño, niña o adolescente es un sujeto de derecho y sus derechos no están a merced de que un progenitor los “obtenga”.

El “derecho” no es exclusivo del progenitor, porque no se trata de una propiedad de un bien; se trata de una concordancia de derechos entre el niño, niña o adolescente y sus progenitores.

Por ello en vez de mantener el indigno término de “obtenga”, debió modificarse la redacción y adecuarla a una visión más progresiva de interpretación de derechos fundamentales de todos los involucrados, planteándose la redacción: “para el que no goce de la tenencia o custodia”

La sutileza del término “goce” es preferible y ponderable frente a la “obtención”, porque en el último implica un conflicto judicial y una victoria, mientras que el primero sólo hace referencia a una condición que el progenitor nunca pierde, porque siendo un derecho no vinculado al núcleo duro de los derechos fundamentales, puede ser regulable tanto para su extensión como para su limitación.

- Los elementos ausentes que debieron ser incluidos.

Una simple intervención del Poder Judicial, Ministerio Público y el mismo MIMDES, hubiera permitido que el Congreso promulgue una Ley de Tenencia Compartida, más práctica, porque existe el peligro de convertirse en una norma no vinculante para los magistrados.

Las ausencias que observamos, van en diferentes sentidos:

1) Respecto de los procesos en trámite.

En una Disposición Final, se debió regular la factibilidad de que el juez deba fijar una tenencia compartida, si las condiciones de los progenitores lo permiten.

Eventualmente en estos procesos en trámite, al existir la posibilidad de transmitir los beneficios de la tenencia compartida en la etapa dilatada de la “audiencia única”, el magistrado podrá tener un rol más conciliador y mediador de conflictos interpersonales, evitando dilatar la redacción de la sentencia que eventualmente será apelada, porque ese progenitor siempre se considerará perjudicado en sus derechos.

Presumimos que de haberse dado esta inclusión normativa, un elevado porcentaje de procesos de variación de tenencia, régimen de visitas o suspensión de visitas podrían haber generado numerosos acuerdos conciliatorios, beneficiosos para todos los involucrados.

Finalmente, esta propuesta de inclusión bien hubiera generado una triada idílica para todo magistrado: tutelar el interés superior del hijo, garantizar los derechos de los progenitores respetando sus intereses y procurando la paz social. En el orden de beneficios, resultan favorecidos el hijo, los progenitores y la misma sociedad.

Lástima que la asesoría parlamentaria sigue siendo la cuestionada, al perder una magnífica oportunidad.

2) Respecto de los procesos ya tramitados, donde los progenitores han asumido una relación diplomática o están sometidos a terapia de socialización o atenuación de posiciones antagónicas.

Para la gran mayoría de causas tramitadas y resueltas respecto de la tenencia y régimen de visitas, que tengan la condición social de respeto y diplomacia entre los progenitores (no se pide amistad o afecto) o que estos se encuentren en tratamiento de terapia familiar, la omisión de una regulación expresa en la Ley de Tenencia Compartida podría generar un nuevo conflicto no previsto y no deseado por los progenitores.

En tal sentido, la inclusión de una Disposición Transitoria para estos casos, bien hubiera evitado el inicio de nuevos conflictos al interior de una familia disuelta.

La ley no sólo debe solucionar conflictos interpersonales, sino también prevenirlos y por ello resultaba idóneo regular la “socialización” entre progenitores e hijos.

La “socialización” a la que hacemos referencia, se trata de aquel proceso en el que se reintroduce la figura de un progenitor en la vida del hijo, o se aminora el impacto negativo en la relación entre progenitores; y esta situación sólo se produce posterior a una terapia familiar. Es el resultado de un largo proceso de asimilación de la crisis interpersonal entre los adultos y un mediano proceso de adaptación de los menores respecto de sus progenitores.

Socialización que debe ser exigible en todo trámite, aún cuando se imponga la variación de tenencia, para sí permitir un vínculo paterno filial fluido, que se inicia cuando el progenitor beneficiado como el menor se vinculan paulatinamente sin generar una crisis emocional entre sí.

3) Respecto de los nuevos conflictos y el establecimiento de parámetros vinculantes para establecer los Convenios de Separación. La cláusula de estabilización.

Una regla casi general en los Acuerdos o Convenios de Separación entre progenitores, tanto para el inicio de un proceso judicial o para regular sus derechos y obligaciones en caso de una transición en la separación, constituye la omisión de la regulación de los deberes morales respecto de la garantía de respetar los derechos del otro progenitor y de los hijos.

Complementariamente está el hecho de que los progenitores omiten regular las eventuales sanciones en caso de incumplimiento de deberes tanto civiles como morales.

Finalmente los progenitores omiten establecer los márgenes de estabilización necesarios para no recurrir constantemente al ámbito jurisdiccional, usualmente por ignorancia.

La principal razón, responde generalmente al poco conocimiento de estos márgenes regulatorios y a la nula asesoría legal conciliatoria que reciben los progenitores de parte de sus abogados, quienes en vez de tutelar los derechos del menor, aspiran a defender los intereses de su patrocinado, aún si esta acción genera la limitación de los derechos del niño, quien se convierte en el objeto de protección.

Por ello, un tercer artículo en la Ley de Tenencia Compartida, hubiera permitido regular las condiciones para que el juez admita el Convenio de Separación; actualmente al no existir este parámetro, los elementos subjetivos del magistrado se convierten en elementos objetivos regulatorios, dándose la errónea interpretación de un correcto uso del interés superior del niño.

Requerir los elementos objetivos del marco regulatorio del Convenio de Separación o eventualmente exigir, como requisito de admisibilidad, la inclusión de elementos referenciales sancionatorios, en el Convenio de Separación a los progenitores, permitiría un mejor margen de respeto a las garantías procesales de los mismos.

En el ámbito de las obligaciones económicas, la inclusión de una “cláusula de estabilización”, permite a los progenitores litigantes no recurrir ni a otro magistrado ni a otra instancia judicial, y actuar la solución de sus intereses en conflicto en el margen del proceso judicial inicial; propuesta que la hacemos basándonos en la Ley Venezolana de tutela de derechos del niño, niña y adolescente.

De este modo, aún en etapa de ejecución, el magistrado podría resolver una controversia respecto de la prestación de alguna obligación económica, para reducir, exonerar o incrementar dicha obligación según las nuevas circunstancias de los progenitores.

Actualmente, la reducción o exoneración de la obligación alimentaria exige un nuevo proceso judicial, que eventualmente es utilizable por el progenitor que desea reducir el cuantum de su obligación debido generalmente a la presunción de que el otro progenitor hace un mal uso de los recursos económicos o a una limitación en cuanto a sus derechos patrimoniales.

Al no existir una fiscalización de la cuota alimentaria de parte del juez, el progenitor obligado procura remediar su afectación recurriendo a acciones maliciosas o temerarias, incrementando o provocando un nuevo conflicto familiar.


- La progresividad de las reformas institucionales en el marco de la constitucionalización del Derecho de Familia.

La promulgación de la Ley de Tenencia Compartida no es sino la evidencia que el CNA resulta una norma obsoleta, aún a pesar de sus escasos ocho años de vigencia.

Errores de redacción, de interpretación y abuso de acciones afirmativas de género sin un fundamento objetivo, constituyen las severas limitaciones del CNA, que exigen en el corto plazo, la reforma total o la promulgación de un Nuevo Código del Niño, Niña y Adolescente.

Complementariamente proponemos, los siguientes marcos regulatorios:

1) La promulgación de un Código Procesal Familiar, por cuanto no es factible utilizar los mismos principios procesales en contextos de conflicto interpersonales familiares, dado que en estos niveles no sólo se busca la satisfacción del Interés Superior del Niño y la satisfacción de los intereses de los progenitores, sino también la paz social.

Basta con observar cómo se regula el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, Fines del proceso: “el juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses…”

2) La privatización de los delitos familiares a través de su despenalización y posterior abordamiento en el Código del Niño y Adolescente a través de la imposición de sanciones civiles.

De este modo complementamos el principio de socialización del conflicto y proceso judicial, como también el correcto uso del Derecho Penal que debe ser utilizable como última ratio.

En estos niveles, la propuesta no sólo resolvería un problema de política criminal, sino que además sinceraría la tutela de bienes jurídicos relevantes en su real dimensión. Los conflictos interpersonales, no ameritan una percepción gravosa a niveles de imposición de cárcel sino que pueden ser resueltos con acciones más inteligentes de parte del Estado, imponiendo niveles de intervención proporcionales al daño provocado en aras de una satisfacción efectiva del Interés Superior del Niño.

Nos justificamos en el sencillo hecho de que no se podría garantizar el “Interés Superior del Niño” si se remite a una cárcel (privación de la libertad de locomoción) a un progenitor por la omisión de alimentos o por haber sustraído a su propio hijo de la tenencia del otro progenitor.

La victimización secundaria resulta innecesaria tanto en el ámbito de los progenitores como atentatoria contra los derechos de los hijos, quienes podrían asumir acciones lamentables si asimilan la responsabilidad de la condena del progenitor (suicidio infantil).

Acciones sencillas como la variación de la tenencia a favor del progenitor obstruido o “débil” resultaría un elemento más disuasivo en el progenitor que recurra a obstruir la relación paterno filial.

El incremento de la obligación alimentaria o la reducción del mismo por falta del otro progenitor, igualmente permitiría que el magistrado tenga la dirección de la resolución del conflicto con un nivel más objetivo, sin provocar la indefensión de un progenitor (generalmente varón)

Propuestas que en conjunto deben ser materializadas en un conjunto de acciones coordinadas porque debe entenderse como una Política Pública, no como una Ley individual.

3. LIMITACIONES PROCESALES Y PRÁCTICAS DE LA LEY DE TENENCIA COMPARTIDA

a. El escaso nivel de aceptación de los parámetros de la Tenencia Compartida, en los magistrados.

El principal problema de la Tenencia Compartida, lo constituirán los magistrados quienes al igual que la gran mayoría de abogados y estudiosos presumen de que se trata de una equivalencia de derechos y obligaciones en términos absolutos.

Ideal hubiera sido que se imponga en una Disposición Transitoria, la obligación de brindar capacitación sobre los objetivos y alcances de la Tenencia Compartida a la Academia de la Magistratura o al MIMDES, no sólo para magistrados, sino también para el público en general.

Sólo a través de una capacitación óptima, se llegará a comprender que la Tenencia Compartida implica una proporcionalidad de derechos y deberes entre los progenitores, aún cuando los derechos entre sí no son equivalentes en cuanto a beneficios..

b. La elevada permeabilidad del legislador de judicializar todos los conflictos interpersonales.

Se ha utilizado a la Ley como un fetiche legislativo, al tratar de presumir que una propuesta legislativa solucionaría los conflictos sociales.

En tal sentido, sin un análisis multidisciplinario en el marco de Políticas Públicas, las propuestas suelen estar vinculadas al incremento de los parámetros punitivos o a la criminalización de conductas que no reflejan un grave daño a un bien jurídico tutelado penalmente.

Dejar ámbitos normativos tan extendidos o difusos en cuanto a su regulación constituyen elementos cuestionables en términos de una evaluación jurídica, sino que pueden provocar una ilusión legislativa en la sociedad que tendrá una ley inviable, será entonces una norma lírica.

c. La elevada carga emocional judicializable en los progenitores.

Usualmente los progenitores cuando ocurre una disolución o un divorcio asumen posiciones antagónicas excluyentes entre sí, sin mediar un intento de una conciliación o la recurrencia a medios alternativos de solución de conflictos, plantean demandas con intereses absolutos, que dilatan la resolución del conflicto o que terminan provocando un daño inmediato en el desarrollo psicosocial de los hijos.

El trámite judicial implica un periodo de indefensión prolongado en los hijos como en el progenitor “débil” o “perjudicado” (términos que nos alejan de la clásica percepción que sólo la mujer se perjudica en un divorcio), lo cual resulta un generador de nuevos conflictos que pueden provocar feminicidio, parricidio (Síndrome de Medea), violencia familiar física o psicológica (Síndrome de Alienación Parental)

Por ello consideramos que todo Convenio de Separación incluya cláusulas de estabilización, que puedan prevenir nuevos conflictos.


4. LAS CONCORDANCIAS NORMATIVAS CONSTITUCIONALES, LEGALES Y JURISDICCIONALES JUSTIFICANTES DE LA LEY DE TENENCIA COMPARTIDA.

Las principales concordancias constitucionales para la promulgación de la Tenencia Compartida son:

- Dignidad de la persona humana, porque todo niño o adolescente es una persona a quien inclusive por su condición natural se le debe brindar una mayor protección frente a su relación con sus progenitores.

- Derecho a la identidad y desarrollo de la integridad física y psicológica (bienestar)

- Derecho a la intimidad personal, porque el vínculo entre progenitores e hijos no puede estar garantizado si existen condiciones entre ellos que pudieren limitar el contacto o vínculo.

En el Código de los Niños y Adolescentes (CNA) observamos una complementación y concordancia con los siguientes artículos:

- Artículo II, Título Preliminar, cuando se observa la regulación expresa de que los niños y adolescentes son sujetos de derechos, y que tienen a su favor una “protección específica”

- Artículo IV, Título Preliminar, al regularse la tutela de los derechos de los niños y adolescentes vinculados al proceso de desarrollo (físico y psicológico)

- Artículo V, Ámbito de aplicación general del CNA, porque expresamente se ha regulado que los derechos de los niños y adolescentes se tutelan sin importar las condiciones de los progenitores, dándoles una preferencia normativa como grupo vulnerable de protección.

- Artículo VI, Extensión del ámbito de aplicación, dado que a la madre como mujer se le había regulado una situación especial y particular limitante y denigrante (que resulta inconstitucional por vulnerar la dignidad de las mismas mujeres y por atentar contra el concepto de igualdad).

Sin embargo, al regularse que toda “madre” también tiene el deber de atender a su hijo, se trabaja negligentemente y deficientemente la igualdad de los progenitores reconocido en la Constitución (artículo 6º, segundo párrafo)

Una severa limitación complementaria a lo mencionado, es el hecho de la poca protección jurisdiccional de los derechos de las personas de la tercera edad que tengan vínculo con los niños o adolescentes de familias separadas o en proceso de divorcio.

Ni la ley (a pesar del artículo 90º) ni los magistrados peruanos son conscientes de la necesidad de brindar protección a los derechos de los abuelos y de los demás miembros de la familia, cuando existe un proceso judicial de divorcio en donde existan hijos.

Increíblemente muchos magistrados trasladan las condiciones materiales y morales de los progenitores sin tenencia efectiva a los abuelos y tíos, impidiendo el vínculo.

¿Cómo queda la garantía de tutela jurisdiccional efectiva en estos casos? Sencillamente los magistrados hacen mención a que como los abuelos o tíos, no son “parte procesal” no pueden regular sus derechos, en una interpretación medieval y mediocre del CNA.

Adicionalmente exigen condiciones materiales propias de terceras personas a los abuelos, asumiendo una relación maliciosa y perjudicial frente al progenitor con tenencia, sin tener presente las condiciones materiales de los peticionantes del régimen de visitas de la tercera edad.

Pocos son los magistrados en el Perú que tutelan los derechos de los abuelos y tíos considerados “terceros procesales” para la gran mayoría de sus colegas, que inclusive son docentes universitarios de la especialidad.

- Artículo VII, al desarrollarse los diferentes niveles de fuentes legislativas para regular derechos vinculados a niños o adolescentes observamos que no existe ninguna limitación expresa respecto de los progenitores, razón por la que no se comprende el desarrollo del artículo VI del Título Preliminar del CNA.

- Artículo VIII, cuando se menciona la “correcta aplicación de los principios, derechos y normas…” observamos que esta regulación no está vinculada a la interpretación exegética, tan utilizada en nuestro sistema jurisdiccional, sino a una interpretación extensiva que permita la progresividad de los derechos no sólo de los niños, sino también de los progenitores, porque ellos tienen un vínculo especial con sus hijos.

- Artículo IX, porque es la mejor manera de garantizar el interés superior del niño, al ser este principio un “principio continente” vinculado a la constitucionalización del derecho de familia.

- Artículo X, porque a pesar de los ocho años del CNA, muy pocos legisladores y el mismo MIMDES no había tomado en cuenta que los procesos de familia son además de un problema jurisdiccional un problema social con un elevado costo social y político.

- Artículo 3º, porque sin la garantía de un “ambiente sano y ecológicamente equilibrado” sería imposible el desarrollo del niño o adolescente (artículo IV, TP del CNA)

- Articulo 4º, porque el desarrollo de un niño o adolescente no sólo involucra un desarrollo físico, sino que es un desarrollo psicológico y moral, en donde los progenitores trasladan sus valores y cultura a sus sucesores como método de traslación de su propia individualidad. Si los progenitores no pueden garantizar esta trasmisión de valores en la formación de los hijos, el desarrollo psicológico y moral de los niños es limitado y termina generando problemas sociales en el futuro.

- Artículo 5º, porque cuando no existía la tenencia compartida, los progenitores sin tenencia efectiva realizaban “sustracción de menores”, cometiendo un delito o provocaban la obstrucción del vinculo paterno filial, generando un conflicto que limitaba en esencia el derecho a la libertad del menor.

- Artículo 6º, porque la personalidad como carácter innato de una persona no puede ser desarrollada si existen factores ausentes en el desarrollo del menor. Un niño varón privado de su padre, no podrá tener una percepción de sus deberes de cuidado y diligencia respecto de su propia familia cuando crezca y ese daño implica una severa limitación a su derecho a la identidad.

- Artículo 8º, entendiéndose que la mención de “familia” debe entenderse en su máxima extensión, porque es imposible negar las actuales circunstancias de múltiples separaciones y divorcios; permitiéndose una participación efectiva y afectiva de los demás miembros de la familia con quien se tenga el vínculo familiar (véase el artículo VI, TP del CNA)

- Artículo 9º, la tenencia exige una tutela activa y guarda del niño o adolescente porque su especial condición de sujeto vulnerable le impide gozar del derecho de opinión a los niveles de solicitar la atención y cuidado del progenitor con quien no tiene vínculo; con la presente modificación del CNA, se tendría un mejor parámetro de regulación por la concordancia de normas vinculantes.

- Artículo 14º, respecto del ejercicio de derechos económicos, sociales y culturales porque estos no serían imposibles de materializar si existe un conflicto entre progenitores al nivel de la exclusión de uno de ellos; en menor medida hay una limitación respecto del ejercicio de estos derechos, justamente por los conflictos de los progenitores.

- Artículo 74º, al señalar que la patria potestad corresponde a los dos progenitores (superando la posición legislativa tradicional del Código Civil), se regula indirectamente la justificación de la tenencia compartida.

Salvo el inciso e), que incluye un término provocador de conflictos (“si fuere necesario para recuperarlos”) la tenencia compartida se sustenta en este artículo.

Nos oponemos a esta regulación porque los progenitores no “pierden” la patria potestad de sus hijos; permitir una “recuperación” constituye un elemento de victimización innecesaria, así como un acto de vulneración a la condición de sujeto de derecho del hijo porque se convierte en un “objeto” al cual sí se debe “recuperar”.

¿El legislador pensaría que si un progenitor no “recupera” su hijo en su oportunidad, el otro progenitor podría solicitar la prescripción de dicho derecho?

Regulación que finalmente resulta innecesaria porque existe el artículo 76º, que regula expresamente la vigencia de la patria potestad para los dos progenitores, aún exista un divorcio.

- Artículo 75º, que establece los parámetros de limitación del ejercicio de una tenencia compartida, cuando haya sido determinada.

Téngase presente que los casos de adulterio o infidelidad constituyen una condición evidente para no otorgar la tenencia compartida porque están expresamente prohibidos, al regularse como condición de pérdida de patria potestad los “ejemplos que corrompan” de los progenitores porque estos no pueden garantizar un desarrollo moral adecuado de los niños.

Usualmente la legislación incluye elementos normativos vinculados a la moralidad social, pero se inhibe inmediatamente después cuando los quiere regular, basándose finalmente en elementos vacíos como las “buenas costumbres” y el “orden público”.

Bajo esta interpretación extensiva del artículo, debemos tener presente los intereses del niño o adolescente y las condiciones de los progenitores para tutelar los derechos de los hijos, porque el mismo CNA les da una equivalencia al maltrato físico y psicológico como a la inmoralidad que perturbe el desarrollo (concordancias entre el inciso e) y el inciso c) del artículo 75 del CNA)

Siendo críticos, igualmente podríamos señalar que el Capítulo II “política y programas de atención integral al niño y el adolescente” del Libro segundo del CNA, “del sistema nacional de atención integral al niño y al adolescente” ha resultado un articulo ineficiente y obsoleto porque la Ley de Tenencia Compartida fue una iniciativa legislativa del Congreso, dejando al MIMDES en una posición negligente, en particular si observamos el artículo 32º.

El artículo 88º, regula equivocadamente el derecho del progenitor sin tenencia efectiva, porque equipara la “tenencia” con la “patria potestad”. Lamentablemente, nadie toma observación al respecto.

En el contexto de la producción jurisdiccional citable como elemento concordante para promulgar la Tenencia Compartida, encontramos dos niveles referenciales, ambas del Tribunal Constitucional:

- La producción jurisprudencial constitucional de desarrollo de derechos fundamentales.

- Caso Reynaldo Shols Pérez, Expediente N° 09332-2006-PA/TC (06/02/2008), donde se reconoce la promoción de los derechos de los hijos de familias extendidas a un reconocimiento de la equivalencia de derechos entre hijos (hijos biológicos e hijastros); aún cuando en el caso en cuestión, la hija a quien se le procuraba reconocer un derecho por extensión ya tenía la condición de ser mayor de edad.

La condición digna de la búsqueda de una protección a la familia de parte de Reynaldo Shols provocó una verdadera protección del interés superior de la adolescente al iniciar su tortura jurisdiccional, que sólo después de varios años se justificó con un fallo del Tribunal Constitucional que remedió la pésima interpretación progresiva de derechos humanos del Poder Judicial.

- Caso Francisco y Juan Tudela Van Breugel Douglas, Expediente N° 1317-2008-PHC/TC (04/06/2008)

Sin el ánimo de observar el interior de este conflicto familiar, el Tribunal Constitucional tuvo como elemento objetivo de elogio relacionar el vínculo familiar entre individuos como elemento de tutela constitucional.

Siendo adultos todos los involucrados, la defensa del vínculo y la necesidad de reprimir toda acción que obstruya este derecho, constituyen un elemento imprescindible para la ejecutabilidad de la Tenencia Compartida, aún sin necesidad de la promulgación de la misma.

- La producción jurisprudencial constitucional que establece marcos referenciales obligatorios para la jurisdicción ordinaria.

- Respecto de la tutela de derechos fundamentales, el TC ha manifestado las líneas directrices básicas de la obligación del Poder Judicial de garantizar tales derechos, porque es un “deber especial” de todos los órganos estatales, tal como se señala en el caso Roberto Woll Torres, Expediente N° 05637-2006-PA/TC (04/07/2007), fundamento Nº 11.

Evidentemente el TC sólo trasladó el principio de progresividad de los derechos fundamentales, tan estudiado por estudiantes de derecho, a una resolución judicial; presumimos por falta de preparación constitucional en los señores magistrados de la especialidad de familia.

Siendo maquiavélicos podríamos inclusive plantearnos mentalmente ¿Qué pensarán ahora las magistradas de la especialidad de familia que negaban derechos a varones?

5. DE LOS FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES, CIVIL TUTELAR (ISN), SOCIO POLÍTICOS, ECONÓMICOS Y PERSONALES.
a) Del fundamento constitucional.
Basados en los principios de:
- Dignidad, para así respetar materialmente los derechos de todo progenitor respecto de su vínculo con su hijo.
- Igualdad, para así asignar los mismos derechos y obligaciones respecto de su relación con sus hijos.
- De la protección de la institución “familia”, tanto en su esencia (vínculo) como en su estructura institucional.
- De la protección de grupos vulnerables, como lo son los niños.
b) Del fundamento civil tutelar. El interés superior del niño.
Principio concordante con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”; definido como el principio que debe ser tomado en cuenta cuando se discutan los derechos del menor, prefiriéndose su tutela aún en detrimento de los derechos de sus progenitores.
Lamentablemente una pésima interpretación jurisdiccional de este principio universal de tutela de los derechos e intereses de un menor, ha provocado que en casi todo el mundo se constituyan una única línea de trabajo excluyente de los derechos de los varones, debido sobre todo a una exagerada visión estereotipada de prácticas culturales, machismo y sobre todo de victimización.
En el ámbito jurisdiccional peruano por ejemplo el adulterio de una madre no es causal para variar la tenencia a favor del padre, porque existe un sesgo personal, social e inclusive legal, de tutelar los derechos de la mujer, así esta no garantice el cumplimiento de los artículos 3º (vivir en un ambiente sano ), 4º (integridad personal ) y 8º (a vivir en una familia ) del Código del Niño y del adolescente.
Bajo esos parámetros ¿qué moral se podría presentar una madre a su hijo que vive bajo la custodia de una persona que socialmente ha cometido un acto repudiable? ¿Por qué las consideraciones personales de un acto descrito como causal de separación sólo surten efectos limitativos de derechos para los varones?
c) Del fundamento socio político.
El grueso de la carga procesal del Poder Judicial lo constituyen los procesos vinculados a derechos y obligaciones de los progenitores respecto de sus hijos.
Este problema jurisdiccional no es exclusividad del Perú sino que es una constante universal y ha provocado en una serie de países el diseño de políticas de desarrollo inclusivo de derechos de los varones alejados de sus hijos, no sólo para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones económicas, sino también para disminuir el impacto negativo de los conflictos interpersonales tanto en la vía judicial como en la vía personal (violencia familiar)
Aún no existen estudios completos sobre el costo social, económico y político de una mala administración de justicia en el contexto de la tutela de derechos de los niños que pudiere explicar el inmenso daño que se puede provocar con sólo participar en un proceso judicial (doble victimización).
Quien ha participado en un proceso judicial puede dar fe y su percepción sobre un eventual resultado es incierto y aún tuviere todas las garantías de acceder a un fallo positivo, finalmente no se sentirá satisfecho porque los elementos temporales (dilación procesal), los factores psicológicos (violencia familiar), los generados por las partes (temeridad procesal) y los económicos (costas y costas) terminan generando un conjunto de factores imposibles de manejar.
De esta manera, la tenencia compartida surge en el contexto comparado como una alternativa, a nivel de opción judicial (Perú, Brasil, México) como a nivel de exigencia judicial (Francia, Canadá, Noruega) para así regular (primariamente) el vínculo existente entre los progenitores con sus hijos y el costo social del manejo de los conflictos interpersonales (en forma secundaria, pero complementariamente).
La diferencia entre las opciones legislativas radica en un elemento sustancial, la relación entre los progenitores:
- En las legislaciones que facultan la tenencia compartida, se da una preferencia a la decisión de los padres de llevar una relación exclusiva al ámbito de la crianza de los hijos.
Facultad que está limitada sólo a un número reducido de casos, con lo cual el resultado político social también resulta limitado.
Douglas Grote, señala en este punto, que la tenencia compartida no puede ser solución universal y que sólo será factible para quienes puedan acceder a acuerdos satisfactorios después de una separación.
- En las legislaciones que imponen la tenencia compartida desde el inicio, optan por evitar la decisión de los progenitores, porque le asigna una responsabilidad superior, que es la de llevar una relación adulta y responsable entre sí y que en caso de la violación de este principio recién podría operar una variación de las condiciones, regulándose derechos de tenencia y régimen de visitas a los padres que no pudieron superar sus problemas personales.
La decisión política basada en generar una obligación moral y personal adulta a los progenitores se plantea para así aminorar los costos económicos (políticas de asistencia social), los costos judiciales (demandas y denuncias) como los costos sociales (violencia familiar). De esta manera se actúa preventivamente y el temor a una reacción jurisdiccional que podría disminuir derechos es un factor inhibidor de conductas beligerantes entre los padres.
Como es de observarse, las legislaciones que dan la facultad a las progenitores de acceder a una tenencia compartida de hijos vía acuerdo amistoso no previenen el inicio de los conflictos, los cuales surgen generalmente por:
- La generación de una nueva relación afectiva
- La variación de las condiciones económicas de los progenitores, para bien (éxito económico) como para mal (quiebra o disminución de los ingresos personales)
d) Del fundamento económico.
La custodia compartida no sólo resulta un elemento positivo para los hijos de familias disueltas, sino que además constituye un elemento importante respecto de las consecuencias económicas en las relaciones interpersonales, tanto de mantenimiento de obligaciones como a nivel de proyección de estilo o calidad de vida.
De esta manera, los progenitores con tenencia compartida, incrementan sus posibilidades económicas respecto de su vínculo con el hijo, dado que no tienen la necesidad de generar egresos innecesarios para discutir judicialmente los eventuales derechos que pudieran tener o extender (alimentos para la ex pareja).
La generación de una independencia respecto del destino de los fondos económicos va complementada con la satisfacción personal de ser autosuficiente en la toma de decisiones de mayor envergadura en el contexto económico: compra de un vehículo, compra de una vivienda o el gasto en actividades lúdicas (viajes) todo lo cual evidencia una mejora individualizada de la calidad de vida para todos los miembros de la familia disuelta.
e) Del fundamento personal.
Toda vez que es imprevisible determinar el destino futuro de una persona al finalizar una relación matrimonial o convivencial, no es posible asignar en forma inmediata una condición económica, jurídica y social a un progenitor respecto de su ex pareja como de su propio hijo.
En este sentido, la tenencia compartida permite a los progenitores, una salida positiva de una relación fenecida que les asegure o la posibilidad de iniciar inmediatamente una relación con una tercera personal (generalmente por adulterio o infidelidad) o fundar una nueva familia en el futuro. Derecho que inclusive fuese reconocido por el Tribunal Constitucional en el caso Reynaldo Shols Pérez, Expediente N° 09332-2006-PA/TC (06/02/2008)
Al existir una condición material de tranquilidad o de estabilidad, los progenitores pueden dedicar una parte de su vida en la construcción de un nuevo destino, que les permita no sólo mantener un estilo y calidad de vida, sino que eventualmente mejorarlo en el ámbito psicológico (felicidad). Extendiendo estos beneficios a los hijos, los grandes beneficiados de la tranquilidad de sus progenitores que no dilapidarán sus recursos en relaciones conflictivas, sino en ellos mismos .


6. DEFINICIÓN DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
La “Tenencia Compartida” o “custodia compartida” o “coparentalidad” puede ser definida como el ejercicio equitativo, complementario y compartido de la autoridad parental respeto de la crianza, cuidado y protección de los hijos.
Habitualmente se suele entender que la tenencia compartida no es una figura jurídica con un efecto válido y positivo respecto de la relación de los progenitores con los hijos, debido a que la principal característica de un divorcio o separación es la ausencia física de uno de ellos en la habitualidad familiar del hijo, con lo cual la tenencia compartida se convierte en una aspiración casi imposible de alcanzar .
Sin embargo, la idea parte de una premisa errónea, que es la consideración de que el proceso de separación convierte a los progenitores en personas desvinculadas físicamente de sus hijos, extendiendo esta condición a toda la vida del hijo, desconociendo que en algún momento, ambos progenitores estuvieron en una etapa de convivencia óptima respecto de sus propios intereses y deseos personales.
El elemento de unión que permitió el acto de engendrar un hijo, suele ser desconocido inmediatamente después de un proceso de separación, sean cuales fuesen las razones existentes. En la eventualidad no se hubiera procedido a una separación, ambos progenitores hubieran continuando ejerciendo sus derechos y cumpliendo sus obligaciones en la misma proporción equitativa y complementaria respecto de sus hijos.
Entonces: ¿Por qué después de la separación, la equiparidad de posiciones, derechos y obligaciones son diferentes para los progenitores?
El melodrama en la asunción de una responsabilidad o culpabilidad, de una victimización o de una posición psicológica personal y excluyente (estado de alteración) es aquel factor que limita de manera directa el ejercicio equitativo de derechos y cumplimiento de obligaciones respecto de los hijos en aquellas circunstancias de separación o divorcio entre los progenitores .
Ya sea producto de procesos de violencia familiar (física o psicológica) como por el deterioro en la misma relación familiar por la cotidianeidad convivencial, los progenitores se reconocen como excluyentes entre sí respecto del vínculo con sus hijos, negándose entre ellos la posibilidad de ejercer una sociedad parental, como lo podría describir Beatriz Salberg .
De este modo, la tenencia compartida se convierte en la cúspide de la evolución de la figura de la custodia, al fundamentarse constitucionalmente y racionalmente como una mejor opción frente a la custodia dividida (excluyente entre progenitores), alternada (temporalmente excluyente a un progenitor) y la única (generalmente a favor de la mujer)
7. DE LA LEGISLACIÓN COMPARADA.
a) En los Estados Unidos.
La tenencia compartida parte del respeto absoluto de la dignidad de la persona humana, dándoles la igualdad de derechos y obligaciones a los dos progenitores (Constitución Americana)
En forma regulatoria, cada Estado tiene una denominación singular respecto de la Tenencia Compartida:
- En Lousiana, Idaho, Montana está definida como el contacto continuo, frecuente y significativo.
- En Missouri, está vinculada a las responsabilidades del progenitor que tiene bajo su cuidado y supervisión a su hijo.
- En Pensilvania es el acceso material de ambos progenitores a sus hijos .
b) En Francia
La Ley sobre la Autoridad Parental de 2002, regula la autoricé parentale (autoridad parental) que es ejercida en coparentalité (copartenalidad)
c) Canadá
La regulación de la tenencia compartida han excluido los conceptos de “custodia” (garde) y “acceso”, para dar paso a la regulación de la copartenalidad, siguiendo el modelo francés de 2002.
d) México.
En el 2004 se reforma el Código Civil para el Distrito Federal y se inserta la figura de la tenencia compartida en la legislación mexicana.
e) Brasil
En mayo del 2008, la Cámara de Diputados aprueba la reforma del Código Civil regulando la tenencia compartida como primera opción respecto de los derechos de los progenitores sobre sus hijos en caso de disolución de la relación.
En países como Argentina, España, Colombia entre otras la tenencia compartida si bien no está regulada en forma expresa en la ley, sí está protegida a través de la judicatura, que se fundamenta en la el principio del interés superior del niño.
8. CRITERIOS DE DETERMINACIÓN DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
Regular los derechos de un conjunto de personas, requiere no sólo la disposición de que los progenitores cedan sus posiciones, evitando pretensiones excluyentes de derechos (“puedes ver a tus hijos cuando quieras, pero sólo en mi casa”), pretensiones condicionantes (“paga y luego ves a tus hijos, sólo por un par de horas”) como imposibles de admitir (“me voy al extranjero a vivir y me llevo a mis hijos”), sino que el mismo magistrado, encargado de determinar la regulación de la tenencia, sea proclive a tutelar los derechos económicos y afectivos de los niños.
Tarea por demás difícil de regular si consideramos el poco nivel de efectividad de las resoluciones judiciales, dada las características personales de los progenitores de continuar sus conflictos personales después de la disolución del matrimonio o convivencia o de la sentencia.
Bajo este conjunto de condicionantes, planteamos que la tenencia compartida debe tener presente algunos elementos materiales en los involucrados.
a) Respecto de las condiciones de los progenitores.

Condición Justificación
La calidad de la relación entre progenitores Para evitar regular la tenencia compartida en caso de violencia familiar física o psicológica
El progenitor mejor capacitado para la crianza debe ser quien tenga el derecho de definir el domicilio del menor
La calidad de la relación entre los progenitores y sus hijos Para evitar la extensión del síndrome de alienación parental y la obstrucción del vínculo paterno filial.
La calidad de la relación de los hijos con la familia del progenitor Para promover el ambiente ecológicamente equilibrado que regula el CNA.
La capacidad económica individual de los progenitores Para determinar las obligaciones individuales económicas de los progenitores
Un progenitor sin los recursos económicos suficientes inevitablemente traslada su condición a toda la familia disuelta, agravando su propia perspectiva personal.
Si la relación entre los progenitores puede permitir la variación del domicilio del menor, el progenitor con menos recursos podrá mejorar sus propias posibilidades de desarrollo económico al no estar psicológicamente presionado en mantener su propia subsistencia y la de sus hijos.
La residencia habitual Para garantizarle al menor el clima de estabilidad, cuando se efectúe la tenencia compartida y se garantice al otro progenitor el lugar exacto de residencia del menor
La voluntad del progenitor respecto de los intereses y derechos del menor Para observar qué progenitor puede garantizar una mejor calidad de vida, sin que ello constituya una limitación al otro progenitor de algún derecho
La condición personal afectiva del progenitor (nuevas parejas o pareja adúltera o infiel) Si a consecuencia de una relación adúltera o de una infidelidad el matrimonio del progenitor se diluye, no es viable que se le asigne inmediatamente una tenencia compartida, porque el otro progenitor no consentirá esta nueva relación y el daño emocional en un niño sobre la nueva relación puede resultar compleja de asimilar.
b) Respeto de las condiciones del hijo

Condición Justificación
La voluntad del menor Porque es una garantía del respeto de su propia dignidad, identidad, desarrollo psicológico y personal así como es la mejor manera de garantizar su participación en un conflicto de intereses en el cual se debate su destino.
La edad del menor Para la determinación de la frecuencia en el ejercicio del contacto paterno filial
El sexo del menor Para la determinación de la residencia principal del menor
9. LOS MITOS CONTRA LA TENENCIA COMPARTIDA PROVENIENTES DEL MACHISMO SOCIAL, DE LA PARANOIA DE GÉNERO Y DE LA LEY.
Quienes alegan la imposibilidad de conceder una tenencia compartida generalmente han expresado un discurso incoherente con los derechos humanos, basándose en una falsa imagen de victimización social (exagerada).
Y son dos los principales elementos objetivos para cuestionar la tenencia compartida, en particular porque existe un amparo subjetivo social que no es sino la tradición machista, típica de países como el nuestro.
a) La edad del menor.
El principio de la “tender years doctrine” (de la edad corta) pondera el rol casi exclusivo de la madre en la tenencia del menor; tendencia que ha sido extendida de manera genérica en la gran mayoría de legislaciones mundiales.
Así por ejemplo, el artículo 84.b del CNA, faculta la posibilidad de que el menor permanezca bajo la custodia del la madre en caso de una disolución matrimonial o convivencial; artículo casi bíblico para la mayoría de magistradas peruanas, que inclusive no toman en cuenta la condición de segunda regulación , porque en el inciso primero del mismo artículo se regula la posibilidad de que el derecho sea asignado al varón (si cumple las condiciones).
Toda vez que la tendencia ha sido la defensa de los derechos del varón respecto de su vínculo con los hijos, sin que esto implique una negación de los derechos de la madre, las legislaciones contemporáneas vienen regulando la tenencia del menor, basándose en algunos parámetros objetivos :

Edad Frecuencia del contacto Fundamento
Recién nacido Horas del día, bajo un horario, domicilio y condiciones predeterminadas
Las salidas del domicilio pueden ser estipuladas, limitándolas a condiciones materiales La fragilidad del menor respecto de su condición de salud y las exigencias que acarrea su cuidado
De 6 meses al año Horas del día, bajo un horario y condiciones predeterminadas
No se regula extraordinariamente las salidas El desarrollo psicológico, vocabulario y motor del menor (inicio del habla, inicio de la locomoción y el inicio de la interpretación de la realidad)
Entre el 1º y el 2º año Una parte del día (mañana o tarde), que puede extenderse a una frecuencia predeterminada La necesidad de interrelacionar socialmente con el entorno
Entre los 2 a los 4 años Un día completo en el fin de semana
La frecuencia es extendida a segmentos del día durante la semana La determinación de la función de los roles sociales
Entre los 4 a los 6 años Un día completo en el fin de semana, alternadamente en el mes
La frecuencia es extendida a algunas tardes durante la semana Inicio de la etapa pre escolar del menor, la cual requiere la presencia de los dos progenitores para que se garantice el respaldo moral en un nuevo entorno social
Entre los 6 a los 11 años Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende a una o dos tardes durante la semana
Es la realización de la educación primaria, donde la interacción con los progenitores es fundamental para garantizar los roles de genero, las funciones sociales del individuo y la personalidad social del menor
Entre los 11 a los 14 años Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende a una o dos tardes durante la semana
Es la culminación de la etapa infantil y el inicio de la desvinculación con los progenitores
Entre los 14 a los 16 años Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende según disponibilidad de los progenitores y la necesidad del adolescente En el inicio de la adolescencia la ausencia de un progenitor puede provocar conflictos personales (rebeldía y anarquía)
Entre los 16 a los 18 años Un fin de semana completo en forma alternada
La frecuencia se extiende según disponibilidad de los progenitores y la necesidad del adolescente Es el inicio de la edad adulta, manifestado en el inicio de la vida universitaria, sexual, laboral o con la independencia económica.
Los progenitores ya no son el elemento principal en la vida de los hijos.
b) El sexo del menor y del progenitor.
Superar los parámetros de la apreciación subjetiva y social respecto de la crianza de los hijos constituye una valla demasiado alta, generalmente para los varones.
El resultado bajo estas características constituye un elemento discriminador para los varones que litigan sus derechos en el ámbito jurisdiccional.
Tradicionalmente sólo se han garantizado los derechos para las madres de familia, sobre la base de una tradición histórico, social y legal; situación que en los actuales cambios sociales a nivel estructural requieren de una necesaria reinterpretación.
La casi paridad en el acceso a fuentes laborales y económicas, el ingreso en cantidad y calidad a la vida política y al liderazgo social que muchas mujeres han experimentado viene generando la poca utilidad del discurso de género en muchas de ellas, al nivel inclusive de cuestionar las leyes de cuotas de participación (Susana Villarán) porque son autosuficientes y en mejor medida, son capaces; más capaces inclusive que sus pares masculinos en múltiples actividades.
Si en estos aspectos la mujer ha experimentado un notorio avance, ¿Por qué justamente algunas mujeres se enfrascan en la idea de limitar los derechos de los varones en la crianza de sus hijos? La explicación responde a los factores de victimización de quienes defienden un discurso de género como mecanismo de superación de traumas personales.
Si la evaluación individualizada de cada progenitor le permite a uno de ellos garantizar mejor los derechos de los hijos de ambos, no debería existir el inconveniente en el otro progenitor, de acceder o a una tenencia compartida o a una tenencia a favor del varón, porque finalmente el gran favorecido será el fruto de la relación disuelta.
Finalmente resulta complicado admitir los fundamentos de una “necesidad” de mantener la tenencia física de un menor de edad si no tiene algunas condiciones materiales para garantizar una buena calidad de vida al menor. Circunstancias laborales y económicas han venido generando en las mujeres la necesidad de ausentarse casi todo el día del hogar y de la crianza del menor, trasladando la responsabilidad a los abuelos maternos o al servicio doméstico, negando toda opción al padre de asumir un rol más activo en la crianza.
¿Esa conducta es la ideal?, ¿El menor se beneficia con estas condiciones de vida? Evidentemente la respuesta es negativa y por ello se requiere una nueva interpretación de las realidades sociales, económicas, laborales, tanto en el ámbito individual como social de cada progenitor, para así respetar la ratio legis del artículo 84.1 (convivencia del menor con el progenitor más conveniente)
c) Tenencia compartida ¿todo es al 50-50?
Uno de los principales errores provocados por la interpretación de la ley que regula la tenencia compartida está vinculado al hecho de la interpretación de la igualdad absoluta de derechos y obligaciones.
En realidad la tenencia compartida no procura que los progenitores tengan una relación paritaria en cuanto a sus derechos y obligaciones respecto de sus hijos, y muy por el contrario sólo garantiza la equivalencia subjetiva de derechos y obligaciones, esto es la garantía de la proporcionalidad de derechos y obligaciones.
En términos económicos mantendrá la mayor carga de obligaciones al progenitor que pueda afrontarlos, exigiéndole a quien tenga menores ingresos a cumplir con parte del mantenimiento del hijo, con lo cual se descarta la tradicional limitación del padre a un rol de proveedor económico de la familia (“tu sueldo es nuestro y el mío es sólo mío”)
Sí las condiciones son excluyentes para uno de los progenitores respecto de sus obligaciones económicas (en este caso generalmente para las mujeres), bien podría el juez variar el domicilio principal del menor y asignarle mayores obligaciones y derechos al padre, porque sólo de esta manera se garantiza una mejor tutela de derechos del menor. ¿Qué sentido tiene mantener el domicilio del menor en la residencia de la madre si esta no puede garantizar su propia subsistencia?, ¿necesariamente el sistema judicial debe proteger el abuso de derechos de quien no puede garantizar su propia subsistencia?
En términos de la frecuencia del vínculo, tal como se pudiera expresar en el cuadro líneas arriba, el objetivo no está en garantizar primariamente los derechos del progenitor, sino de vincular estos derechos sobre las condiciones materiales del menor y por ello la proporcionalidad en el contacto es una característica básica de la tenencia compartida.
10. LOS RETOS DE LA TENENCIA COMPARTIDA.
a) procesales.
El elevado número de expedientes materia de tenencia, variación de tenencia, régimen de visitas, alimentos, violencia familiar, bien pudieron ser atendidos con un artículo a nivel de Disposición Complementaria en la próxima ley de tenencia compartida, con la cual se hubiera podido conferir la posibilidad a las partes en conflicto de acceder a un mecanismo de conciliación más tuitivo de derec