Después de una larga y obstinada resistencia a cumplir con el mandato judicial, derivado de sendas sentencias del Tribunal Constitucional, el Jurado Nacional de Elecciones (JNE) finalmente cumplió con convocar al referéndum sobre la devolución de los aportes al Fonavi (Fondo Nacional de Vivienda).

Así, mediante Resolución N.º 331-2008-JNE[500clicks] publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de octubre, complementada mediante Resolución N.º 331-A-2008-JNE[155clicks] publicada hoy en el mismo diario oficial, dicho tribunal electoral convocó a Referéndum Nacional para someter a consulta popular la aprobación o desaprobación del “Proyecto de Ley Devolución de Dinero del FONAVI a los Trabajadores que contribuyeron al mismo”, Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR[215clicks], para el domingo 3 de mayo de 2009.

En este caso, conforme se infiere de los diversos post y sus respectivas ampliaciones que sobre este tema he colgado en este blog (aquí y aquí), así como de los artículos académicos que cito líneas adelante, en todo momento mi posición fue la que seguidamente resumo:

1. Más allá de la polémica respecto a si el Tribunal Constitucional (TC) se equivocó o no al considerar que el Fonavi no es un tributo, como consecuencia de lo cual se pronunció por la procedencia del referéndum solicitado por los fonavistas, al no estar incurso en la prohibición señalada por el artículo 32 de la Constitución; lo cierto es que, jurídicamente, la interpretación del supremo intérprete de la Constitución, manifestada a través de una sentencia con calidad de cosa juzgada, es la única que tiene efectos vinculantes y debe ser acatada, se esté de acuerdo o no con la decisión. [Así lo señalo en el artículo “Últimos alcances sobre la ejecución de la STC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 04, Lima, Gaceta Jurídica, abril 2008, pp. 101-102]

2. En efecto, independientemente de que la decisión del TC haya sido controvertida, dicho tribunal adoptó la interpretación de no considerar al Fonavi como un tributo dentro de un proceso constitucional y en su condición de supremo intérprete de la Constitución; en consecuencia, tras su pronunciamiento, lo inconstitucional era no convocar a referéndum insistiendo en que el Fonavi es un tributo. Entonces, el incumplimiento de las referidas sentencias por parte del JNE, bajo el argumento de que nadie le puede obligar a convocar a un referéndum a su juicio inconstitucional, no tenía sustento jurídico y constituía una abierta trasgresión al Estado Constitucional de Derecho. [Conforme concluyo en el artículo “La ejecución de las sentencias de los jueces constitucionales. A propósito de la sentencia del TC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 02, Lima, Gaceta Jurídica, febrero 2008, p. 79]

3. Por ello, la actitud del JNE en todo el desarrollo de este caso [hasta antes que cumpla con convocar al referéndum solicitado], no le hacía nada bien a la consolidación de nuestro aún frágil Estado Constitucional de Derecho y, más bien, contribuía a debilitarlo, ya que el mensaje que dicho organismo le trasmitía al país es que las decisiones jurídicas del TC o del Poder Judicial, pueden incumplirse si se tienen buenas relaciones o confluencia de intereses con el poder político.

En consecuencia, al emitir las resoluciones N.º 331-2008-JNE y N.º 331-A-2008-JNE, el pleno del JNE ha retornado a los cauces de la legalidad y ha cesado en su actitud violatoria del orden constitucional. Cabe destacar sobre el particular que fue necesario un sustancial cambio en la composición del Pleno del JNE, con la incorporación de los magistrados Elva Greta Minaya Calle y Ulises Montoya Alberti, para que dicho órgano electoral acate las ordenes judiciales y se “ponga a derecho”.

¿Cómo evitar el referéndum sin violar el Estado de Derecho?

Ahora bien, es evidente que hacer un referéndum cuesta y, tratándose de una consulta popular en la que debe participar todo el electorado peruano (incluyendo los peruanos residentes en el extranjero), ese costo podría llegar a los 150 millones de soles. Tal situación ha llevado a muchos a preguntarse si podría haber alguna forma de evitar ese gasto.

Al respecto, en mi artículo publicado en abril de este año, señalé lo siguiente:

“La única manera jurídica de impedir la realización del referéndum sería si el Congreso de la República aprueba una ley que, a diferencia de la Ley Nº 27677 (Ley de uso de los recursos de la liquidación del Fonavi), no modifique sustancialmente la iniciativa legislativa propuesta inicialmente por los fonavistas [es decir, el Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR]. En tal sentido, incluso en caso de que el referéndum ya haya sido convocado, si se aprobase una ley que se corresponda con la iniciativa legislativa de dichos ciudadanos, el referéndum podría suspenderse porque, entonces, sería innecesario. Sin embargo, en tanto no sea aprobada una ley en ese sentido, el JNE no tiene justificación alguna para incumplir los requerimientos judiciales...” [Carlo Magno Salcedo, “Últimos alcances sobre la ejecución de la STC respecto al referéndum sobre el Fonavi”, Gaceta Constitucional, Tomo N.º 04, Lima, Gaceta Jurídica, abril 2008, p. 107]

Ahora bien, según informan en su edición de hoy diversos medios de prensa como Perú 21, La República, La Razón, entre otros, el presidente de la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso de la República, José Vargas Fernández, adelantó que propondrá ante dicha comisión que se evalúe el proyecto de ley presentado inicialmente por los fonavistas para la restitución de aportes, de modo que, aprobándolo, se evite el referéndum. Dicha propuesta fue respaldada por legisladores de diversas bancadas, algunos de los cuales señalaron que lo harían siempre y cuando se cuente con el acuerdo de los fonavistas.

Cabe señalar que el legislador Vargas Fernández precisó que el resarcimiento sería a través de préstamos, entrega de material o de beneficios en programas de vivienda. “Esto significa que los que ya obtuvieron beneficios del Fonavi no pretenderán nuevamente recibirlos y, además, tampoco significa que les van a pagar, porque el Fonavi nunca fue un ahorro, fue un tributo”, acotó el parlamentario. Estas últimas expresiones serían un indicador que la idea del congresista es, de todos modos, hacerle cambios al proyecto presentado por los fonavistas, el cual sí considera, entre diversas modalidades, la devolución individual en efectivo.

Por su parte, según información aparecida hoy en La Primera, el presidente de la Asociación Nacional de Fonavistas, Andrés Alcántara, calificó la intención del Congreso de aprobar una ley para la devolución de sus aportes, con lo que se evitaría el referéndum, “como una infracción constitucional, el rompimiento del orden jurídico y hasta un robo”. Según el Alcántara, “si no hay referéndum, no hay ley y si no hay ley, no hay dinero. Quieren confiscar los recursos del Fonavi y lo tratan de hacer con todas las argucias legales”.

Un par de precisiones. Si el Congreso llegase a aprobar el proyecto de ley presentado originalmente por los fonavistas, antes de que se realice la consulta popular, carecería de objeto llevarla a cabo porque su objeto, la aprobación del Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR, ya se habría cumplido. Es decir, ocurriría una especie de “sustracción de la materia” que haría innecesario continuar con el proceso de ejecución de sentencia por el cual el JNE ha tenido que convocar al referéndum. En tal sentido, si el proyecto se aprobase en sede parlamentaria tendría exactamente los mismos efectos que si se aprobase mediante referéndum.

Sin embargo, la ley que debería aprobar el Congreso tendría que ser la considerada en el referido proyecto de ley, sin modificarla sustancialmente, ya que, de lo contrario, sí estaríamos frente a una mera articulación para evadir el referéndum.

En suma, ahora está exclusivamente en la cancha del Congreso de la República la solución a este problema. Si se quiere ahorrar al Estado los costos que implica realizar el referéndum, el parlamento debe aprobar el proyecto de ley presentado por los fonavistas, sin hacerle mayores cambios. De lo contrario, que sean todos los ciudadanos peruanos, ejerciendo el poder legislativo que originalmente le corresponde al soberano, quienes aprueben o desaprueben el referido proyecto en las urnas. Las cartas están sobre la mesa.


ACTUALIZACIÓN (15/nov/2008):

Presentan proyecto de ley sobre devolución de aportes al Fonavi

El 4 de noviembre último, la Célula Parlamentaria Aprista, a iniciativa del congresista Elías Rodríguez Zavaleta, presentó el Proyecto de Ley N.º 2834/2008-CR[510clicks], a través del cual se pretende aprobar una "Ley que devuelve los aportes abonados por los trabajadores del Fonavi". En su exposición de motivos se señala que dicha iniciativa legislativa tiene como antecedente y responde al espíritu del Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR, presentado por el Jurado Nacional de Elecciones en mérito al "Proyecto de Ley de Devolución de dinero del FONAVI a los trabajadores que contribuyeron al mismo", a su vez presentado por la Asociación Nacional de Fonavistas del Perú; siendo su pretensión evitar el gasto de entre 150 y 170 millones de soles que irrogaría la realización del referéndum, con el objeto de destinar dichos recursos para la devolución de los aportes de los fonavistas.

También se señala que este proyecto de ley realiza precisiones y mejoras al proyecto de ley de los fonavistas, sin afectar el fondo del asunto, que es devolver a todos los trabajadores que contribuyeron al Fonavi el total actualizado de sus aportes que fueron descontados de sus remuneraciones. En tal sentido, según la misma exposición de motivos, esta iniciativa legislativa ha mantenido las partes medulares del Proyecto de Ley N.º 864/2001-CR, por lo que se hará una entrega efectiva de los aportes efectuados por todos los trabajadores beneficiarios.

Hemos realizado una primera comparación entre ambos proyectos de ley y nuestra impresión es que, en efecto, el proyecto de ley presentado por la Célula Parlamentaria Aprista trata de responder al espíritu del proyecto de ley de los fonavistas. Sin embargo, también hemos identificado algunos aspectos puntuales del proyecto que sí podrían afectar ese espítiru; los cuales tendrían que ser subsanados para que el proyecto recién presentado, en caso de ser aprobado, sí pueda dar lugar a que el juez encargado de la ejecución de la sentencia determine la "sustracción de la materia", en mérito a lo cual el JNE podría dejar sin efecto el referéndum convocado. En un próximo post analizaremos con más detenimiento lo manifestado.