En: Derecho & Sociedad Nº23

Ivan A. Casiano Lossio

INTRODUCCIÓN

A lo largo de la década del 90 nuestro país ingreso a un amplio proceso de privatización, el mismo que incluyo la industria eléctrica así como la reforma de su regulación, con la finalidad de lograr un mayor desarrollo del mercado eléctrico. Dicha situación no era ajeno a lo que sucedía en el mundo entero, tanto en los países desarrollados como en los que se encontraban en vías de desarrollo. Dicha situación fue descrita de la siguiente manera:

Desde los inicios de la década de 1990, los países con mayor avance en el desarrollo y aquellos más desarrollado han reestructurado sus sectores de energía. La principal motivación ha sido mejorar el rendimiento del sector y compensar la carencia de fuentes públicas de financiamiento para la inversión física muy necesaria (Guash y Spiller:1998).

El estado Peruano comenzó la actual reforma del sector eléctrico con la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE) y su Reglamento, creando el nuevo marco legal que impulsaría el desarrollo del mercado eléctrico, buscando la inversión privada en el sector, ya sea mediante la concesión o la privatización de los activos estatales.

El papel que el estado Peruano ha venido desempeñando en la reforma del sector eléctrico o la llamada desregularización de la industria eléctrica, lo podemos analizar a través de: (i) el rol del Organismo Supervisor de la Inversión en Energía (OSINEG); (ii) el rol normativo del estado y los efectos generados por su cambios de normatividad y (iii) los efectos de la participación económica o comercial del estado en el mercado eléctrico, siendo este último muy interesante, ya que aquí vamos a poder apreciar si existe una intervención económica y real del estado en el mercado a través de su participación.

CAPÍTULO PRIMERO
EL ROL DEL OSINERG

Las funciones del OSINERG se encuentran contempladas en la Ley Nº27322, Ley marco de los Organismos Reguladores y el Decreto Supremo Nº054-EM-2001-PCM, las mismas que comprenden la regulación, normativa, fiscalizadora-supervisora, reclamo de usuarios y solución de controversias.

La funciones descritas se encuentran distribuidas al interior del OSINERG de la siguiente manera:


Fuente: “Tarifas de electricidad: Diseño institucional y tarifas de generación”
Edwin Quintanilla, Lima Abril 2004.
Para tener una breve descripción del OSINERG podemos apreciar lo expuesto por Andrés A. Escalante, Phd. en su Informe al INDECOPI sobre la consulta de la evaluación de los niveles de competencia en el mercado eléctrico nacional el caso de electroandes presentado en setiembre del 2001:

El OSINERG es un organismo con autonomía funcional, técnica, administrativa, económica y financiera {...}. Creado en 1996 como Organismo fiscalizado de las empresas que desarrollan actividades en los subsectores de electricidad e hidrocarburos {...} fiscaliza nacionalmente el cumplimiento de las disposiciones legales y técnicas así como las referidas a la conservación y protección del medio ambiente en el desarrollo de estas actividades. También es el encargado de hacer cumplir las normas de calidad y eficiencia en el servicio referidas tanto a los concesionarios como a los usuarios. (Escalante 2001: 8-9).


El rol que el OSINERG debe desempeñar, es básicamente el siguiente:

(i) Promover que exista eficiencia económica,
(ii) Bscar un adecuado balance entre los operadores y los usuarios respecto a la prestación del servicio y,
(iii) Ser garantía de la intangibilidad de la inversión del operador privado respecto a los actos del gobierno.



Dichos roles los describiremos a continuación:

(i) La promoción de la eficiencia económica:
Tiene una relación muy estricta con la promoción de la competencia en el sector regulado, esto se realizará primordialmente a través de la asignación de recursos mediante la correcta fijación de precios, evitando en todo momento la politización de la utilización de los recursos.

El Organismo Regulador debe buscar que el cargo de acceso sea igual al costo de oportunidad que tiene la empresa previamente establecida en el sector eléctrico o también llamado costo evitado para que de este modo exista un uso eficiente de la infraestructura eléctrica, evitando los costos innecesarios y minimizando los existentes, lo cual concordará necesariamente con que el costo utilizado por el organismo regulador para ejercer su función sea un costo razonable.

El OSINERG deberá evitar que existan altos cargos para la entrada en el sector eléctrico pero igual deberá evitar que el cargo sea inferior al real costo de acceso ya que ello traerá la presencia en el sector de las empresas ineficientes que se cuelguen de los operadores eficientes para producir ellos beneficios menores a los esperados. El gran problema que enfrentan los reguladores para desarrollar esta labor se encuentra referida a la falta de información con la que cuentan para establecer los precios tales como los referidos al costo que tienen los diversos operadores o la demanda que se va a utilizar en un determinado período o los fenómenos naturales que pueden desequilibrar la normal obtención de energía eléctrica.

El sistema de precios actualmente se encuentra reflejado de la siguiente manera:



Fuente: “Tarifas de electricidad: Diseño institucional y tarifas de generación”
Edwin Quintanilla, Lima Abril 2004.


ii) Buscar un balance adecuado entre los operadores y los usuarios respecto a la prestación del servicio

Rol que es muy distinto a realizar una política orientada a la defensa del usuario o consumidor. El Organismo Supervisor a mi parecer deberá de limitarse a mantener un adecuado balance entre la forma en que es prestado el servicio y la utilización que de él pueda hacer el usuario. Me explico mejor, en nuestro país es común asignar roles y funciones que no le corresponden a más de una institución u organismo, así es la Defensoría del Pueblo la institución creada para defender a los usuarios o consumidores del abuso que pueden cometer con ellos, pero este rol no puede ser trasladado al Organismo Supervisor que por el contrario su función técnica deberá de verse orientada a dar las pautas necesarias para la aplicación de la prestación del servicio y su corrección en caso de incumplimiento, pudiendo coordinar o colaborar con la Defensoria del Pueblo u otra institución para que éstas cumplan mejor sus roles, pero no deberá sin embargo desempeñar labores fuera de este ámbito.

Asimismo a mi parecer deberá delimitarse claramente a quien le corresponde dar las normas técnicas que permitan evitar el abuso de la posición de dominio con la que pueda contar alguna empresa, ello a fin de evitar la confusión con el rol que le corresponde al Instituto de Defensa de la Propiedad Intelectual y la Competencia.

(iii) Ser garantía de la intangibilidad de la inversión del privado respecto a las acciones del gobierno.

Es propio de países como el nuestro el que el gobierno a través de sus diferentes poderes legislativo, ejecutivo o judicial, busque interferir en la fijación de precios o en el cambio de las reglas de juego de inversión. A fin de evitar que ello suceda es que es imprescindible la existencia del organismo regulador en nuestro ordenamiento que tengan autonomía constitucional

Tomandola posición asumida por Edwin Quintanilla, podemos afirmar sin temos a equivocarnos que para que el OSINERG o cualquier organismo regulador cumpla con las tres funciones descritas anteriormente, es necesario que estos tengan autonomía la cual necesariamente debe tener las siguientes condiciones:

1. Mandato independiente: Claro e independiente del poder político.
2. Criterios de designación. Idoneidad profesional y moral.
3. Autoridad de nombramiento: Preferentemente que emane del poder legislativo.
4. Ejercicios fijos: No reelección ni remoción inmediata.
5. Escalonamiento de plazos: No coincidan con ciclos electorales.
6. Personal calificado y adecuado.
7. Presupuesto autónomo que permita cumplir con sus funciones.
8. Accountability (Responsabilidad) Rendición de cuentas de sus acciones.
9. Transparencia: Acceso de la información que permita evitar la captura del organismo regulador.
10. Procedimientos de apelación que permitan reconsiderar y apelar las decisiones del regulador.


Pero sin embrago sabemos que existen diversos factores que afectan la autonomía de los reguladores, los mismos que están descritos en el siguiente gráfico.


Fuente: “Tarifas de electricidad: Diseño institucional y tarifas de generación”
Edwin Quintanilla, Lima Abril 2004.


A mi parecer, el mayor problema que actualmente afronta el OSINERG es una falta de legitimidad para con los usuarios finales del servicio, producto mucho de ello de la confusión que estos tienen respecto a los roles que debe tener OSINERG, así como una continúa presión por parte de los operadores del gobierno para restarle la autonomía que tiene. Es precisamente este último punto el que socaba la función del organismo regulador, el cual a mi parecer debe ser fortalecido con el cumplimiento de las condiciones de la autonomía descritas anteriormente. Finalmente es preciso señalar que existe continuamente temas que son materia de controversia entre el COES-SINAP y el OSINERG, los cuales deben ser resueltos desde un punto de vista técnico y no político y han sido descritos en el anexo 1 del presente trabajo.

CAPÍTULO SEGUNDO
EL ROL NORMATIVO DEL ESTADO Y LOS EFECTOS GENERADOS POR SUS CAMBIOS DE NORMATIVIDAD

El estado peruano mediante la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE) de 1992 reemplaza la anterior Ley General de electricidad de 1972. La LCE y su reglamento establecieron el nuevo marco legal para el desarrollo de la industria eléctrica. Posteriormente la Ley Nº27239 del 22 de diciembre de 1999 fue modificada la LCE. Respecto al mercado libre de electricidad la legislación ha sufrido las siguientes variaciones:

Fuente: “Tarifas de electricidad: Diseño institucional y tarifas de generación”
Edwin Quintanilla, Lima Abril 2004.




Como podemos apreciar del cuadro expuesto ha habido un cambio radical en las reglas de juego con que comenzó el proceso de reforma regulatoria, así las variables que han experimentado los artículos 43°, 44° y 62° de la LCE nos demuestran la intervención cada vez mayor del estado en la regulación de la industria eléctrica, evitando que las partes y el mercado establezcan libremente los precios, retrocediendo así la desregulación del sector. Así, podemos apreciar que un primer efecto del cambio de la política legislativa del estado ha sido la Desregulación de la industria eléctrica y un segundo efecto es la presencia cada vez mayor de un estado planificador que confunde su rol.

Por otro lado, el Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, expedido por Decreto Supremo Nº009-93-EM el 25 de febrero de 1993 también fue modificado mediante Decreto Supremo Nº017-00-EM el 18 de setiembre del 2000, sufriendo las siguientes variaciones:


Fuente: “Tarifas de electricidad: Diseño institucional y tarifas de generación”
Edwin Quintanilla, Lima Abril 2004.


Como punto aparte Roberto Santibañez ha señalado hasta siete casos de oportunismo regulatorio encubierto ocurrido hasta el período de octubre del 2001, derivados del cambio en la legislación nacional. Dichos casos son los que resumiré a continuación:

1. Caso VNR o valor de nuevo reemplazo, mediante el cual EDELNOR y LUZ DEL SUR discreparon con el Regulador respecto a la correcta interpretación del término Reemplazo tomado por la LCE y Reposición el cual se encuentra plasmado en el ordenamiento legislativo Chileno y del cual deriva el texto de la LCE. Dicha situación para Santibañez es un problema de asimetría de información y plasma el problema de la falta de transparencia y de previsibilidad del regulador, lo cual se encuentra aunado al control que en el momento del suscitarse la controversia ejercia el poder ejecutivo sobre las entidades administrativas y el poder judicial.

2. Caso de los pagos de potencia, al inicio del proceso de privatización se estipulaba que las centrales de generación termoeléctrica tendrían derecho a ingresos mínimos garantizados a la tarifa derivada de la potencia, lo cual en el año 1998 fue cambiado por el congreso a solicitud del ejecutivo eliminándose los pagos garantizados por disponibilidad en el caso de unidades termoeléctricas de punta. Así el estado Peruano nuevamente a través de sus leyes ejerció una función de planeamiento desalentando la inversión potencia termoeléctrica y la competitividad.

3. Regulación de las tarifas eléctricas: el gas de Camisea, en mayo de 1996 la CTE al calcular el precio básico de la energía asumió que el gas natural de bajo costo de Camisea se encontraría disponible para las actividades de generación eléctrica en enero del 2000, y como consecuencia de la disponibilidad futura del gas natural de Carnisea el precio básico de la energía fijado por la CTE bajó a 30.84 US$/MWh38 en noviembre de 1997 y a 25.30 US$/MWh39 en mayo de 1998. La CTE asumio que era más sabia que el mercado y considero mejores a sus simulaciones como reflejo de condiciones y transacciones de mercado que el contrato de suministro eléctrico celebrado por el principal consumidor de energía eléctrica del país (Sothern Perú). a través de un proceso de licitación internacional. Ello demuestra nuevamente el papel de un estado planificador contrario a la política de desregulación revelando así un comportamiento oportunista del gobierno y del regulador en la manipulación de la regulación.

4. Re-regulación de los contratos de suministro eléctrico, la original LCE establecia que los contratos eléctricos deberían poder ser negociados libremente entre las compañias eléctricas y los clientes mayoristas y minoristas calificados, no obstante dichas reglas de juego el gobierno promovió un cambio en la regulación para volver a regular diversos aspectos de los contratos de suministro eléctrico e imponer tarifas reguladas obligatorias para el uso dé. las instalaciones de transmisión y distribución, ello no hace más que ampliar el alcance de intervención de los entes reguladores (CTE y MEM) en las transacciones de mercado reduciendo el poder de negociación y desinsentivando así la competencia.
5. Control de ingreso al mercado, no obstante que en un inicio el marco regulatorio de la LCE incluyó procedimientos que regulan el acceso al mercado, en 1998 el gobierno peruano comenzó a restringir el otorgamiento de concesiones de generación hidroeléctrica, con el fin de promover el desarrollo de los depósitos del gas de camisea y la futura generación termoeléctrca con gas natural. Así en diciembre de 1999 el Congreso aprobó una enmienda legislativa a la LCE por la cual se establecieron requerimientos adicionales para la solicitud de concesiones eléctricas y se otorgó poder discrecional al regulador para la aprobación o denegación de las solicitudes para el otorgamiento de concesiones de generación. Mediante dicha enmienda legislativa se autorizó al gobierno y al MEM a definir las prioridades de la política para el otorgamiento de concesiones de generación.

Esta modificación de la LCE significó un retorno explícito a las políticas de planeamiento estatal y control del acceso al mercado, lo cual es totalmente contrario al camino de la desregulación. Dicha situación ya ha sido variada a la fecha otorgándose conseciones respecto a centrales hidroeléctricas.

6. Suspensión de la privatización, desde 1996 las privatizaciones de las compañías eléctricas estuvieron sujetas a una serie de reprogramaciones y suspensiones continuando hasta la fecha en poder del estado una amplia porción de la industria eléctrica, a lo cual nos referiremos con mayor detallle en el siguiente capítulo.

7. San Gabán y Yungán: nuevos proyectos de generación eléctrica auspiciados por el estado, el caso del proyecto de San Gabán es una muestra de inversión de un estado que invierte de manera poco eficiente y un gasto innecesario de recursos públicos, bloqueando simultáneamente la inversión privada al postergar el otorgamiento de concesiones significando un retroceso en el proceso de reforma. Vale decir que el proyecto Yungán ha quedado suspendido como parte de los esfuerzos del gobierno por relanzar la reforma eléctrica.

Es preciso señalar que el estado si puede invertir en la industria eléctrica pero deberá hacerlo en los lugares en donde hace falta la inversión privada y no dónde hay capitales privados dispuestos a invertir.



De lo expuesto hasta el momento puede desprenderse que el cambio en las reglas de juego que efectúa el gobierno no sólo es desfavorable para la desregulación de la industria eléctrica sino que cada vez que el estado busca ser un estado planificador en vez de un promotor de la inversión privada y alejarse de su real papel como promotor de la inversión privada lo que hace es desinsentivar el desarrollo del sector, siendo este un tercer efecto.

Asimismo, el cambiar continuamente las reglas de juego del proceso de desregulación no hacen más que alejar a los posibles inversionistas, es claro que un país donde no existe una transparencia en la interpretación de las normas y existe una asímetria de la información genera un clima de inestabilidad jurídica, es precisamente el alejar a los posibles inversionistas un cuarto efecto del cambio normativo que realiza el estado peruano.

Un resumen de lo ocurrido en nuestra industria lo podemos encontrar en el siguiente texto de Santibañez:

... una reforma desregulatoria implica básicamente un cambio en el rol del Estado, que deja de ser un agente planificador –y también proveedor en el caso del Perú – para convertirse en un agente promotor de la competencia. En el Perú el proceso de desregulación establecido en la LCE propuso tal cambio. Por tanto constituye regresión de la desregulación todo cambio en la política gubernamental (formal o informal) o en la regulación producido luego de la promulgación de la LCE, que (i) otorga funciones de planificación a los entes reguladores e incrementa su intervención en el mercado, reduciendo con ello el espacio para la competencia; y/o promueve o respalda la participación del estado en el mercado, en calidad de abastecedor. (Santibáñez: 2001

CAPÍTULO TERCERO
LOS EFECTOS DE LA PARTICIPACIÓN ECONÓMICA O COMERCIAL DEL ESTADO EN EL MERCADO ELÉCTRICO

El estado peruano actualmente participa activamente en la gestión de las empresas eléctricas, para ello a continuación veremos el siguiente cuadro:

Fuente: “El acceso al mercado de electricidad”
César Gutierrez Peña, Lima Abril 2004.

Conforme podemos apreciar en el cuadro descrito, el 38% de la participación en la venta de la energía eléctrica es realizada por el Estado a través de ElectroPerú, lo cual a todas luces influencia el precio de la tarifa de venta de la industria eléctrica. Si tenemos en cuenta que el Estado de por si no debe tener un rol interventor en la industria eléctrica sino limitarse a promover la competencia dentro de ésta y buscar regular las fallas del mercado podemos apreciar que ello no ocurre en nuestro país.

Respecto a la participación del Estado en la actividad económica de la industria eléctrica Santibañez afirma lo siguiente:

En general, la gestión empresarial privada es preferible a la estatal porque la primera puede ser más eficiente que la segunda ya que resiste mejor la interferencia política, además la propiedad estatal tiende a diluir los límites entre las finanzas de la empresa y el presupuesto público (Klein y Roger, 1996). En el caso particular de la industria eléctrica peruana, el modelo establecido por la LCE depende de mecanismos referenciales de mercado para controlar el poder discrecional de los reguladores, pero para que dichos mecanismos de control operen el mercado debe estar conformado por actores exclusivamente privados, de manera que sus decisiones no estén determinadas por fuerzas y criterios ajenos al mercado. Por ejemplo [...] un mecanismo referencial de mercado que tiene como propósito fijar límites sobre el poder discrecional de la CTE en la fijación de las tarifas (especialmente con relación a la capacidad discrecional para proyectar los costos de operación futuros de la actividad de generación de los siguientes 48 meses), requiriendo que los cálculos de la CTE estén dentro de un rango de +/-10% con respecto a los precios promedios del mercado libre [...] el precio promedio del mercado libre se vio influenciado por las medidas adoptadas por una empresa estatal (la empresa estatal ElectroAndes reportó contratos de suministro de electricidad a precios muy bajos), de forma tal que el mecanismo de control del mercado resultó desnaturalizado y por tanto ineficaz para controlar las acciones del regulador. En resumen, cuando el Estado tiene participación en la gestión de las empresas eléctricas, el gobierno tiene capacidad de influenciar el mercado y, por lo tanto, manipular los mecanismos referenciales de mercado, eliminando así las restricciones y controles a las facultades discrecionales de los reguladores.

Así actualmente que existe la necesidad de expandir nuestra industria eléctrica no veo la necesidad de continuar con la participación de un estado probadamente ineficiente en la gestión de las empresas eléctrica, más aún si sabemos que una empresa privada es más eficiente que el estado, lo único que hacemos manteniendo la inversión estatal es desincentivar la inversión en la industria eléctrica y generar una gasto público innecesario.


CONCLUSIONES

 Debe corrgirse la actual política planificadora del gobierno peruano dando paso a una cada vez mayor Desregulación en la industria eléctrica.
 Fomentar una cultura pro inversionista que implique el ingreso de la inversión privada en el sector eléctrico.
 El estado peruano debe otorgar una mayor autonomía a OSINERG y dar reglas más claras en el marco legal del sector eléctrico.
 Brindar las condiciones necesarias para la llegada de inversionistas privados y trasmitirles seguridad en sus inversiones.
 El estado peruano debera desprenderse de sus activos en el sector eléctrico porque generan distorción en el mercado.
 Trasladar a los privados la gestión de las empresas estatales generadoras de electricidad.
 Finalmente, debemos tener en cuenta que toda vez que actualmente existe una sobre oferta de energía eléctrica no será necesaria la presencia de una mayor inversión en nuestro sector eléctrico para que seamos más eficiente en nuestra industria eléctrica.



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