1. Introducción

Actualmente los instrumentos financieros derivados y las operaciones efectuadas a través de ellos, es un tema que aparece en los principales titulares de la prensa financiera nacional e internacional debido a su participación en grandes acontecimientos como pérdidas espectaculares o colapsos de empresas. La coyuntura gira en torno a la baja del dólar, así como de los precios de productos de primera necesidad y productos que son activos que se comercializan en los principales mercado de capitales, y ello es de suma trascendencia debido a que la mayoría de las transacciones que se realizan en dichos mercados es a través de los instrumentos financieros derivados. Así, de la caída o subida del precio del dólar por ejemplo dependerá la existencia de ganancias o pérdidas en contratos de este tipo valorizado en millones de dólares lo cual podría implicar su afectación con el Impuesto a la Renta o una pérdida significante para la empresa la cual dependiendo el caso tiene un tratamiento tributario especial. En consecuencia, surge la necesidad de un análisis detenido sobre el tratamiento tributario los instrumentos financieros derivados.

2. Antecedentes

El tratamiento tributario de los Instrumentos Financieros Derivados no se encontraba regulado expresamente en nuestra Ley del Impuesto a la Renta. Al respecto, existía incertidumbre principalmente sobre el concepto de los instrumentos financieros derivados y la determinación de su naturaleza. Del mismo se desconocía el tratamiento sobre la deducción de los resultados negativos obtenidos por una empresa domiciliada, vale decir de las pérdidas así como la calificación del resultado obtenido por una empresa no domiciliada, si el mismo era renta de fuente peruana; y la oportunidad o el momento del reconocimiento de las rentas provenientes de dichos instrumentos.

En estos supuestos, lo que las empresas debían hacer era aplicar la NIC 39 para señalar la oportunidad del reconocimiento de dichos resultados. En ese sentido, las empresas a efectos de calificar si un instrumento financiero derivado era con fines de cobertura o no efectuaba un análisis económico-jurídico, en base al principio de causalidad contemplado en el artículo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Sobre los resultados positivos obtenidos por un sujeto no domiciliado, el mismo no debía ser considerado renta de fuente peruana sólo en caso de pérdidas afectando resultados. Luego a través de la modificación de la Ley del Impuesto a la Renta, mediante Decreto Legislativo No. 970, publicado el 24 de diciembre de 2006, se incorporó a la Ley del Impuesto a la Renta las disposiciones aplicables a las transacciones con instrumentos financieros derivados. Así, esta modificatoria precisó:

1. El concepto de Instrumentos Financieros derivados: se distinguió un instrumento derivado de cobertura frente a uno de especulación.
2. Se determinó qué operaciones calificaban como renta de fuente peruana. Así como los métodos de compensación de pérdidas diferenciados.
3. Se determinó expresamente el momento en el cual se devenga el ingreso o la pérdida producto de los resultados obtenidos de la utilización de dichos instrumentos financieros.

Con fecha 31 de Diciembre fue publicado en el Diario Oficial El Peruano, el Decreto Supremo Nº 219-2007-EF, el cual modificó el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Supremo Nº 122-94-EF y modificatorias; el cual incorporó el Artículo 2º referido a la medición de la eficacia del instrumento financiero:


3. Ámbito de Aplicación

Esta incorporación del Reglamento regula la forma de medición de la eficacia del instrumento financiero derivado para efectos tributarios específicamente para la determinación de renta gravada con el Impuesto a la Renta. Antes de analizar la eficacia de dichos instrumentos analizaremos la naturaleza jurídica de los mismos.
3. Concepto de Instrumentos Financieros Derivados

Los Instrumentos Financieros Derivados son contratos que involucran a contratantes que ocupan posiciones de compra o de venta y cuyo valor deriva del movimiento en el precio o valor de un elemento subyacente que le da origen. No requieren de una inversión neta inicial, o en todo caso dicha inversión suele ser mínima y se liquidan en una fecha predeterminada.

Los Instrumentos Financieros Derivados corresponden a los que conforme a las prácticas financieras generalmente aceptadas se efectúan bajo el nombre de: contratos forward, contratos de futuros, contratos de opción, swaps financieros, la combinación que resulte de los antes mencionados y otros híbridos financieros.

En este sentido, si una empresa para realizar las operaciones comprendidas dentro de su giro de negocio, requiere de una gran inversión y como tal necesita adquirir en un plazo determinado un número de activos susceptibles de generarle posteriores ingresos, como por ejemplo toneladas de algodón puede efectuarlo a través de un instrumento financiero.

A manera de ejemplo para el caso concreto, la empresa requiere de 25 toneladas de algodón o de un millón de dólares; en el plazo de 6 meses. Debido a la incertidumbre existente acerca del precio que tendrá dentro de 6 meses este activo, la empresa se encuentra expuesta a un riesgo financiero considerable, lo cual puede afectar la liquidez de la empresa y el cumplimiento de sus obligaciones. Ante ello, surge la necesidad de utilizar un instrumento financiero que atenúe el riesgo de la operación. De este modo, el titular que adquiere el instrumento financiero se compromete a comprar ese activo a un precio establecido al cabo de seis meses.

Independientemente de cuál sea, al final de este período, el precio de mercado de ese activo, el titular deberá adquirirlo al precio pactado, así si el precio del mercado al vencimiento es mayor al precio pactado, el titular del mismo habrá tenido una ganancia; por el contrario si el precio final es menor al precio pactado, sufrirá una pérdida.

2.1 instrumento financieros derivados con fines de cobertura

Los Instrumentos Financieros Derivados con fines de cobertura son aquellos contratados en el curso ordinario del negocio, empresa o actividad con el objeto de evitar, atenuar o eliminar el riesgo, por el efecto de futuras fluctuaciones en precios de mercaderías, commodities, tipos de cambio, tasas de interés o cualquier otro índice de referencia, que puede recaer sobre:

1. Activos y bienes destinados a generar rentas o ingresos gravados con el Impuesto y que sean del giro del negocio de la empresa.
2. Obligaciones o pasivos destinados al giro del negocio de la empresa

2.2 Requisitos

Para que un instrumento financiero sea considerado como uno que tiene fines de cobertura:

(i) La finalidad del instrumento sirva para eliminar, atenuar o evitar la variación de precios, fluctuación del tipo de cambio, variaciones en el mercado con relación a obligaciones y otros pasivos incurridos.
(ii) El contrato sea celebrado entre partes independientes .
(iii) El instrumento financiero debe cubrir el riesgo durante todo el periodo en que éste se verifica. Los riesgos cubiertos deben ser claramente identificables y no simplemente riesgos generales propios de cualquier negocio de la empresa, en ese sentido dicho acontecimiento debe afectar los resultados de dicha empresa.

Al respecto, se considera que un instrumento derivado con fines de cobertura es “razonable” para eliminar, atenuar o evitar la variación de precios cuando la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del derivado y el del mercado de contado (spot) se encuentra en un rango de 80% a 125% en base a la aplicación de las ratio de eficacia del instrumento derivado. De obtenerse resultados que no se encuentren en dicho rango se considerará que el Instrumento Financiero Derivado no ha sido celebrado con fines de cobertura .

2.3 Instrumentos Financieros Derivados sin fines de cobertura o de especulación

Son aquéllos instrumentos financieros que no cumplen con los requisitos para ser considerados instrumentos financieros derivados de cobertura. Asimismo, se considerará que un Instrumento Financiero Derivado no cumple los requisitos para ser considerado con fines de cobertura cuando:

1) El contrato ha sido celebrado fuera de mercados reconocidos.
2) El contrato ha sido celebrado con sujetos residentes o establecimientos permanentes situados o establecidos en países o territorios de baja o nula imposición.

3. Medición de la Eficacia del Instrumento Financiero Derivado
De acuerdo a lo mencionado, la actual modificatoria del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta incorpora en su artículo 2º la medición de la eficacia del Instrumento Financiero derivado en los siguientes términos:

ARTÍCULO 2°-A.- MEDICIÓN DE LA EFICACIA DEL INSTRUMENTO FINANCIERO DERIVADO

Para determinar si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del instrumento financiero derivado y el resultado neto obtenido en el mercado de contado o spot se encuentra en el rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%), de acuerdo con lo previsto en el numeral 1) del inciso b) del artículo 5°- A de la Ley, se aplicará la siguiente fórmula:

RED = [RNMD / RNMS] * 100
Donde:

RED : Ratio de eficacia del derivado.

RNMD : Resultado neto en el mercado del derivado, es la diferencia expresada en valor absoluto que resulta de deducir del valor vigente del instrumento financiero derivado al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley -según lo previsto en el tercer y cuarto párrafos del presente artículo- el valor del instrumento financiero derivado fijado en el contrato celebrado.

RNMS : Resultado neto en el mercado de contado o spot, es la diferencia expresada en valor absoluto que resulta de deducir del valor vigente del elemento subyacente al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley -según lo previsto en el tercer y cuarto párrafos del presente artículo- el valor del elemento subyacente vigente en la fecha de la celebración del instrumento financiero derivado.

El resultado neto en el mercado del derivado, el resultado neto en el mercado de contado o spot y el ratio de eficacia del derivado serán redondeados considerando dos (2) decimales. Si el resultado neto en el mercado de contado o spot es cero, se considerará que el ratio de eficacia no está dentro del rango mencionado en el párrafo anterior.

Tratándose de instrumentos financieros derivados que consideren como elemento subyacente exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera, si al cierre de algún ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley se determina que el ratio de eficacia del derivado se encuentra fuera del rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%), se considerará que el referido instrumento financiero no ha sido celebrado con fines de cobertura, cualquiera haya sido el resultado de las mediciones anteriormente efectuadas.

Tratándose de instrumentos financieros derivados cuyo elemento subyacente no sea exclusivamente el tipo de cambio de una moneda extranjera, únicamente calcularán el ratio de eficacia al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley. Si se determina que dicho ratio se encuentra fuera del rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%), se considerará que el referido instrumento financiero no ha sido celebrado con fines de cobertura.

El valor vigente de un instrumento financiero derivado, al cierre de cada ejercicio gravable o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del artículo 57° de la Ley, según corresponda, será el siguiente:

a) Si se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que califique como mercado reconocido, será el valor que el instrumento financiero derivado tenga en el citado mecanismo a dicha fecha. De no existir un instrumento financiero derivado con la misma fecha de vencimiento, será el valor que el subyacente tenga en el mercado de contado o spot.

b) Si no se negocia en un mecanismo centralizado de negociación que califique como mercado reconocido, será el valor que el subyacente tenga en el mercado de contado o spot .

La forma en que el contratante medirá la eficacia del instrumento financiero derivado, a la que hace mención el ítem v) del cuarto párrafo del inciso b) del artículo 5°-A de la Ley y el penúltimo párrafo del mismo inciso, está referida a la documentación que sirva para identificar el mercado del derivado y el mercado de contado o spot del cual se tomarán los valores para la determinación del ratio de eficacia.

De este modo, se tiene que para medir la eficacia de un instrumento derivado se debe aplicar la fórmula del cálculo del Ratio de Eficacia del derivado (RED).


4. Tratamiento Tributario de las rentas obtenidas de los instrumentos financieros derivados

4.1 Rentas de Fuente Peruana

De acuerdo a lo establecido en el artículo 10 inciso d de la Ley del Impuesto a la Renta, tratándose de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de cobertura , sólo se considerarán de fuente peruana los resultados obtenidos por sujetos domiciliado en el país, cuando los activos, bienes, obligaciones o pasivos incurridos que recibirán la cobertura estén afectados a la generación de rentas de fuente peruana. Es decir, se excluye del ámbito de aplicación del impuesto las rentas de fuente peruana obtenidas por dichos conceptos por parte de los sujetos no domiciliados en el país. Asimismo, se establece como requisito del deudor tributario toda la documentación formal que permita identificar a los sujetos del Impuesto, así como las personas o entidades inafectas o exoneradas del Impuesto, que contratan un Instrumento Financiero Derivado celebrado con fines de cobertura.

Para ello, deberán comunicar a la SUNAT tal hecho en la forma y condiciones que ésta señale por Resolución de Superintendencia, dejando constancia expresa en dicha comunicación que el Instrumento Financiero Derivado celebrado tiene por finalidad la cobertura de riesgos desde la contratación del instrumento y la forma en que se mide la eficacia del Instrumento Financiero Derivado.

Esta comunicación tendrá carácter de declaración jurada y deberá ser presentada en el plazo de treinta (30) días contados a partir de la celebración del Instrumento Financiero Derivado.

4.2 Pérdida Neta Total

Se ha establecido que las pérdidas de fuente peruana provenientes de contratos de Instrumentos Financieros Derivados con fines distintos a los de cobertura sólo se podrán compensar con rentas netas de fuente peruana originadas por la contratación de Instrumentos Financieros Derivados que tengan el mismo fin bajo los métodos de compensación de pérdidas establecidos en el artículo 50 de la Ley del Impuesto a la Renta. Esto no es aplicable a las empresas del Sistema Financiero reguladas por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros – Ley Nº 26702, en lo que se refiere a los resultados provenientes de Instrumentos Financieros Derivados celebrados con fines de intermediación financiera.

Las pérdidas de fuente peruana que generan transacciones con instrumentos financieros derivados celebrados con fines de cobertura podrán aplicarse contra la totalidad de rentas de fuente peruana de la empresa que obtuvo la pérdida. Siguiendo la línea lógica, las pérdidas de fuente extranjera que derivan de operaciones celebradas con fines de cobertura, las mismas que únicamente podrán ser compensadas contra rentas netas de fuente extranjera.


5. Materia Controvertida

Al respecto debemos afirmar a manera de crítica que la prueba de la eficacia planteada por la normativa en análisis no es una herramienta válida para la calificación de la naturaleza de un instrumento financiero derivado; es decir no es el instrumento aplicado para determinar si un instrumento es de cobertura, arbitraje o es meramente especulativo). Podemos precisar, que la incorporación que hace el reglamento en función al artículo 5-A de la Ley del Impuesto a la Renta, es una norma extraída de la NIC 39 que establece los requisitos para ser considerado un instrumento financiero de cobertura o no a efectos de determinar sus resultados. Ello desnaturaliza el régimen tributario de dichos instrumentos que en la práctica puede ser inaplicable el tratamiento previsto para las coberturas y a la vez puede desincentivar la utilización de dichos instrumentos debido a un tratamiento tributario rígido que no se ajusta a la realidad económica y financiera de dichas operaciones; lo que a la largar puede afectar la liquidez de las empresas.


6. Conclusiones

Un Instrumento Financiero Derivado tiene fines de cobertura cuando contribuye razonablemente a eliminar, atenuar o evitar el riesgo debido a la variación del precio de determinado activo, bien, obligación o pasivo de una operación. El contrato debe ser celebrado entre partes independientes. Como tal se considera que la contribución del IFD es razonable si resulta altamente eficaz para conseguir dicho fin, lo cual se verifica si la relación entre el resultado neto obtenido en el mercado del derivado y el resultado neto obtenido en el mercado de contado o spot, se encuentra en un rango de ochenta por ciento (80%) a ciento veinticinco por ciento (125%).
El resultado neto de cada mercado se determinará considerando el valor registrado al inicio de la cobertura y aquél correspondiente al cierre de cada ejercicio o al momento en que se produzca cualquiera de los hechos señalados en el segundo párrafo del inciso a) del Artículo 57° de la Ley, según corresponda. Si el resultado, no se encuentren en el rango señalado en el segundo párrafo del presente numeral, se considerará que el Instrumento Financiero Derivado no ha sido celebrado con fines de cobertura. La consecuencia tributaria es que si estos instrumentos no están destinados para fines de cobertura ; se considerarán que siempre generan rentas gravadas con el impuesto para efectos de esta Ley.

El IFD debe cubrir el riesgo durante todo el período en que éste se verifica. Los riesgos cubiertos deben ser claramente identificables y no simplemente riesgos generales del negocio, empresa o actividad y su ocurrencia debe afectar los resultados del negocio. De este modo, los IFD sólo generan rentas de fuente peruana para los sujetos domiciliados en el país. En tal sentido, los beneficios o rentas obtenidas producto de la inversión en dichos instrumentos por los sujetos no domiciliados bajo ningún supuesto generan rentas de fuente peruana, por ende no están sujetos a retención.

En el caso de coberturas: si los activos o elementos subyacentes están destinados a la generación de rentas de fuente peruana, el producto obtenido del IFD será considerado como renta de fuente peruana. Por ejemplo: si la empresa adquiere oro a efectos de realizar operaciones gravadas como parte de su giro de negocio como es el caso de la venta de joyas y artículos de orfebrería. El oro es un bien utilizado para operaciones gravadas y como tal para la obtención de rentas gravadas. En consecuencia la renta obtenida producto de este instrumento financiero derivado será renta de fuente peruana.

Por otro lado, los márgenes y retornos no se tomarán en cuenta para el cálculo de la prorrata de gastos comunes. De este modo, los gastos relacionados a los instrumentos financieros derivados que tengan finalidad de cobertura o no serán íntegramente deducibles. Los gastos comunes que inciden en tales instrumentos celebrados con residentes en paraísos fiscales y aquellos relacionados con otros instrumentos financieros derivados y/o en la generación de otro tipo de rentas que no puedan imputarse directamente a ellos, no son deducibles como gasto a efectos de determinar el Impuesto a la Renta.

Finalmente, considero que el tratamiento tributario aplicado a este tipo de instrumentos financieros sufre de ciertas limitaciones que impiden gravar de manera correcta con el Impuesto a la Renta, las rentas que de acuerdo a su naturaleza generan estos instrumentos, el considerar como característica de ser un instrumento de cobertura o no en base a la normativa contable un hecho que es meramente económico y financiero.