El Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental: ¿Quo Vadis?
De acuerdo con la LOPE los OTE se crean cuando existe la necesidad de planificar y supervisar, o ejecutar y controlar políticas de Estado de largo plazo, de carácter multisectorial o intergubernamental que requieren un alto grado de independencia funcional. Es especialmente relevante este último aspecto, pues considera el que debe ser un objetivo central de su diseño, como veremos más adelante.
La OEFA tiene como funciones centrales la fiscalización, la supervisión, el control y la sanción en materia ambiental. Esto incluye la dirección y supervisión del Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental, así como el Régimen de Incentivos previstos en las Ley General del Ambiente y en la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestión Ambiental respectivamente. Estamos en este caso frente a una función de "rectoría", respecto de un Régimen que debe ser aprobado mediante Decreto Supremo, y que de acuerdo con la Ley General del Ambiente permitiría desarrollar con detalle la tipificación de las infracciones ambientales, y definir los criterios para imponer las sanciones e incentivos establecidos en dicha Ley. Aquí también puede incluirse la "supervisión" del trabajo de los demás "fiscalizadores ambientales", tarea que tampoco puede entenderse como una duplicidad de las funciones a cargo del Sistema Nacional de Control. Por lo tanto, el encargo de la OEFA en este punto, la dirección de este régimen, es claramente una función de baja intensidad.
Pero también tendría a su cargo el fiscalizar y controlar directamente el cumplimiento de aquellas actividades que le correspondan por Ley. A esto se han referido muchos, incluso el propio Ministro del Ambiente, como los "dientes del Ministerio". El problema es que es precísamente aquí donde comienzan las dificultades. En primer lugar porque el propio Decreto Legislativo N° 1013 es claro han señalar que la fiscalización directa de la OEFA se realizará sólo respecto de "aquellas actividades que le correspondan por Ley". Es decir, se está estableciendo una referencia a una reserva de Ley para dicho ámbito de competencia, lo cual es además coherente dentro del marco garantista que rodea la aplicación de sanciones en el campo del Derecho Admnistrativo. Garantías para la ciudadanía frente al Estado. Debe también destacarse que se hace referencia precisa a "actividades", no a "bienes ambientales" (como el aire, el agua, el suelo, etc.). La pregunta es ahora, ¿hay normas con rango de Ley que establezcan la relación de las actividades bajo el ámbito de la OEFA? La respuesta es no.
Las propias funciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1013 son hasta tautológicas. El OEFA es competente para realizar acciones de fiscalización ambiental en su ámbito de competencia. (¿?) Si a esto agregamos que el Decreto Legislativo inclumplió el mandato de la LOPE de precisar al menos las funciones nacionales, vemos un muy débil marco de acción para la OEFA, más cuando la propia norma ha establecido una reserva de Ley para el desarrollo de sus funciones. Esto último descarta cualquier posibilidad de desarrollar ese punto vía Decreto Supremo.
A esto debemos agregar la atribución dada para emitir opinión técnica sobre los casos de infracción ambiental que puedan dar lugar a la acción penal por la comisión de los delitos tipificados en la legislación pertinente. Esto puede generar sin duda un problema grave de sobrecarga para la OEFA, pues en la práctica concentraría toda posible denuncia que se plantee. La norma no considera excepción alguna. De manera vinculada a lo anterior, se incluye la obligación del OEFA de informar al Ministerio Público de aquellos hechos de naturaleza penal que conozca en el ejercicio de su función.
En conclusión:
a) El OEFA nacerá como una suerte de organismo rector de la fiscalización ambiental a cargo del Estado, bajo el Régimen Común de Fiscalización y Control Ambiental (que incluye el tema de incentivos) que dicte el Poder Ejecutivo vía Decreto Supremo.
b) El OEFA no podrá aún fiscalizar ninguna actividad, en tanto una norma con rango de Ley defina expresamente qué actividades se encuentran bajo su competencia.
c) El OEFA no tiene aún dientes, pero podría tenerlos en virtud de una Ley de desarrollo de funciones. Lamentablemente, esto es un campo muy difícil, por las presiones que enfrentará cualquier intento de resolver este punto.
No obstante, es posible avanzar en otro punto central (que también es clave para el caso del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas - SERNANP): el diseño del organismo. Se trata de lograr, como indica la LOPE, un nivel de independencia importante. Para ello son tres los mecanismos que pueden contribuir a dicho objetivo. En primer lugar, el diseño de un Consejo Directivo formado por profesionales especializados, y de distintas procedencias. En segundo lugar, un sistema meritocrático interno que promueva la carrera pública al interior de la entidad. Y tercero, una fuente de financiamiento estable que permita enfrentar con buen pie presiones políticas de diverso tipo. Estos puntos son factibles de irse resolviendo vía un Decreto Supremo, y debería por lo tanto dársele prioridad.
No tenemos pues un Smilodon (dientes de sable), sino un pacífico gato domésticado, al cual le faltan garras y dientes que le den un papel más relevante en la gestión pública ambiental. Por eso debemos seguir preguntándonos ¿Quo Vadis, OEFA?
Ivan Lanegra
Publicado el 15/08/08 por ilanegra | Categoría: Derecho Ambiental | Visto 7405 veces |
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