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a. Las garantías del artículo 36 y los llamados "Derechos Miranda"

En este contexto, la corte señala que sería preferible informarse sistemáticamente sobre la nacionalidad del interesado desde el momento de su detención, de manera que las obligaciones de la Convención de Viena puedan ser cumplidas. La corte prosigue que si el interesado fuese siempre informado de que, en caso de tener nacionalidad extranjera, tendría el derecho de pedir que su oficina consular sea notificada, el respeto a lo establecido por el artículo 36, párrafo 1 (b) , se incrementaría significativamente. La corte sugiere entonces que tal información podría ser otorgada paralelamente a la lectura de los llamados "Derechos Miranda".48 Este dictum de la corte reviste especial importancia a la luz de la controversia, tanto en Avena como en LaGrand, sobre la cuestión de saber si los derechos del artículo 36 constituyen derechos humanos. México, consciente de que la corte no había querido abordar esta cuestión en el caso LaGrand no obstante que Alemania se lo había pedido, recurrió a la opinión consultiva 16 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y a los trabajos preparatorios de la Convención de Viena sólo para argumentar que el derecho del artículo 36 "es tan fundamental, que su violación tiene ipso facto el efecto de viciar la totalidad del proceso penal ventilado en violación a dicho derecho".49 Sin embargo, la corte, deseando quizás dar alguna orientación a las partes sobre esta cuestión, manifestó que: "sin necesidad de pronunciarse acerca de saber si el derecho en cuestión es o no un derecho humano, la corte sin embargo, desea señalar que ni el texto, ni el objeto y la finalidad de la convención, ni indicación alguna que figure en los trabajos preparatorios, permiten llegar a la conclusión que México hacer valer de ese argumento".50

Pero si la corte, como vimos, señala que el cumplimiento del artículo 36 se vería reforzado si la obligación del párrafo 1 (b) se proporcionara paralelamente a la lectura de los llamados "Derechos Miranda", que no son otra cosa que garantías del debido proceso legal, podemos afirmar que la pregunta en torno a la naturaleza del derecho reconocido por el artículo 36, párrafo 1 (b) al tiempo que la corte exhorta a Estados Unidos de América a adicionar un derecho a los "Derechos Miranda", pierde relevancia como tal, pues precisamente, por cuanto dijo la corte, se alcanzó el objetivo de considerar este derecho como un derecho esencial en el marco del debido proceso legal.


b. El sentido de la expresión "sin dilación"

La corte pasa entonces a interpretar el sentido de la expresión "sin dilación", contenido en el inciso (b) del párrafo 1 del artículo 36. Cabe recordar que la corte no tuvo que pronunciarse sobre este tema en el caso LaGrand y que las partes en el litigio sostuvieron posturas diametralmente opuestas sobre el particular. México consideró que con el propósito de hacer posible una verdadera asistencia consular, y apoyándose en los trabajos preparatorios de la Convención de Viena, la notificación debía ser inmediata, o cuando menos antes de que el acusado rindiera su primera declaración. Estados Unidos de América, en cambio, era de la opinión de que la notificación debe darse apenas sea razonablemente posible hacerlo, tomando en cuenta las circunstancias, y sin que exista retardo deliberado. La corte no encontró respuesta con base en los métodos ordinarios de interpretación que dicta la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados; en particular, no la halló en los trabajos preparatorios de la Convención de Viena, ante las divergencias que la cuestión suscitó entre los negociadores. La corte concluye que:


La expresión "sin dilación" no debe entenderse necesariamente como sinónimo de "inmediatamente" después de la detención, existe sin embargo un deber, a cargo de las autoridades que realizan la detención, de brindar dicha información a una persona detenida tan pronto como se percate de que dicha persona es un nacional extranjero, o una vez que existen razones para creer que dicha persona es probablemente un nacional extranjero.51

Esta determinación, no cabe duda, habrá de facilitar la labor de protección consular de México y debería servir para guiar los esfuerzos de todos los Estados parte en la Convención de Viena para mejorar la aplicación de las obligaciones del artículo 36.


c. La regla de la preclusión procesal

Acto seguido, la corte examina la cuestión de la violación del artículo 36, párrafo 2, en tanto que Estados Unidos de América no permitió una revisión y reconsideración verdadera y efectiva de los veredictos de culpabilidad y de las penas afectadas por una violación al artículo 36, párrafo 1.52

La corte recordó que la regla de la preclusión procesal exige que sean agotados los recursos a nivel estatal y antes de que pueda interponerse una moción de habeas corpus ante los tribunales federales. Sobre estas bases, la corte concluyó que:


La regla de la preclusión procesal impidió a los abogados de los LaGrand impugnar de manera eficaz, sobre bases distintas al derecho constitucional de los Estados Unidos de América, sus veredictos de culpabilidad y sus penas (ibidem, párr. 91). Esta conclusión de la corte parece ser igualmente válida en relación al presente caso, en el que varios nacionales mexicanos se han encontrado exactamente en la misma situación.53

No obstante la contundencia de esta declaración, la corte hace una distinción entre los casos de los individuos que han agotado todos los recursos de la jurisdicción interna para obtener la revisión judicial de los veredictos de culpabilidad y de las penas, y aquellos que, merced a la reparación que dicte la corte, puedan todavía conseguirla.54 En cuanto a los primeros, la corte declara que Estados Unidos de América violó las obligaciones que se derivan del artículo 36, párrafo 2, mientras que respecto de los segundos, la CIJ consideró que sería prematuro concluir que se configuró la misma violación.

Caben dos tipos de interpretación frente a la manera en que procedió la corte ante las violaciones del artículo 36, párrafo 2.

Por una parte, es dable pensar que, ante 48 casos en los que teóricamente los tribunales competentes todavía podrían revisar y reconsiderar los veredictos de culpabilidad y las penas, la corte quiso dar a Estados Unidos de América la oportunidad de volver las cosas al status quo ante, con base en los criterios de la reparación que definiría más adelante.

Por la otra, teniendo en cuenta los reiterados argumentos de Estados Unidos de América respecto de la inaceptable intromisión que el fallo tendría en su sistema de administración de justicia, la corte no quiso poner a Estados Unidos de América frente a una situación en la que sólo cupiera la conmutación de la pena de muerte por una pena privativa de la libertad en relación con la totalidad de los casos listados en la demanda de México. Tendremos oportunidad de volver sobre este asunto cuando examinemos las consecuencias jurídicas de las violaciones del artículo 36, es decir la cuestión de la reparación.

Al final:


La corte hace notar que en el caso de tres nacionales mexicanos, el sr. Fierro (caso núm. 31), el sr. Moreno (caso núm. 39) y el sr. Torres (caso núm. 53), los veredictos de culpabilidad y las penas son ya definitivos. Incluso, en el caso del sr. Torres, el Tribunal Penal de Apelaciones de Oklahoma ya ha señalado una fecha de ejecución (véase numeral 21 que antecede, in fine). La corte por lo tanto, debe concluir que, en relación a estos tres individuos, los Estados Unidos de América han violando las obligaciones que les corresponden conforme al artículo 36, párrafo 2 de la Convención de Viena.55


C. Las consecuencias jurídicas de las violaciones del artículo 36 de la Convención de Viena. La cuestión de la reparación

Cuando se hace una comparación entre los tres casos incoados ante la Corte Internacional de Justicia, que se refieren a la aplicación y la interpretación de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares —Breard, LaGrand y Avena—, los puntos en común son evidentes: mismos hechos, mismo Estado responsable, mismos argumentos invocados por las partes, grosso modo misma respuesta de parte de la corte. La diferencia, sin embargo, es palpable.

Mientras que en Breard y LaGrand, los individuos habían sido ejecutados antes de que la corte pudiera ordenar la reparación que se impone en derecho internacional, lo que había llevado a la corte a señalar un tipo de reparación prospectiva para el caso de que se repitieran violaciones del artículo 36, en Avena, gracias al respeto de las medidas provisionales ordenadas, los 52 condenados permanecieron y permanecen en vida. Este solo hecho exigía que México buscase la reparación más amplia posible, con base en el derecho de la responsabilidad internacional del Estado.

Partiendo del principio de que las violaciones del artículo 36 tuvieron como efecto viciar de origen los procedimientos por los que fueron sentenciados los 52 mexicanos, y afectaron gravemente las garantías del debido proceso legal, la solicitud en materia de reparación no podía ser otra que la que dicta el derecho internacional, a saber: la reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las consecuencias del acto ilícito y restablecer el estado que hubiese probablemente existido si dicho acto ilícito no hubiese sido cometido, como dijo en 1928 la Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso de la Fábrica de Chorzow.

En última instancia, si México había acudido ante la corte era porque la reparación indicada en el caso LaGrand, o cuando menos la interpretación que de ella dio Estados Unidos de América, no había permitido, en los casos de los mexicanos condenados a la pena de muerte, que los tribunales de los Estados Unidos de América concedieran algún tipo de remedio de carácter jurídico. Cuando llegaba a reconocer que había existido violación del artículo 36, el gobierno de los Estados Unidos de América se limitaba a presentar disculpas al Estado mexicano,56 y esto no en todos los casos, o después del fallo LaGrand, refería el caso a los mecanismos de clemencia ejecutiva, que no son instancias judiciales sino meros trámites administrativos para suplicar la misericordia del gobernante, auténticas reliquias de la institución monárquica en la que el soberano tenía todo poder sobre sus súbditos.

En suma, la restitutio in integrum que pidió México es algo que está dentro de lo materialmente posible y que, teniendo en cuenta el valor de la vida humana, no impone a Estados Unidos de América una carga desproporcionada.

La pregunta que el equipo jurídico de México se planteó a lo largo de los catorce meses que duró la instancia, como un alucinante leitmotiv, fue siempre la misma: ¿estará la corte dispuesta a dar a México más de lo que concedió a Alemania?

Si no fuera así, ¿cómo evitar que el caso mexicano debilite el precedente sentado por el fallo LaGrand?

Pero, por encima de cualquier otra consideración, ¿qué hacer para no agravar la suerte de los 54 condenados, especialmente la de aquellos que pueden ser ejecutados en cualquier momento?

¿De qué manera defender el derecho a la vida de los 54 condenados, sin que se acreditara la tesis de que el verdadero objeto de la controversia era la institución de la pena capital?

Estos eran los términos del dilema que pesaba sobre la estrategia jurídica que debía ponerse en marcha. Al cabo de discusiones que no estuvieron exentas de tensiones al interior del equipo jurídico mexicano, llegamos a acordar que el objetivo debía ser construir una argumentación que, partiendo del acquis del caso LaGrand, fuera llevando a la corte a precisar su interpretación anterior, tomando en cuenta la forma en la que Estados Unidos de América ajustó (o mejor dicho, no ajustó) su comportamiento, e identificara los elementos esenciales de la reparación debida cuando se configuran violaciones del artículo 36 de la Convención de Viena.

Para cualquiera que conozca aunque sea medianamente la jurisprudencia de la corte, es claro que el máximo tribunal internacional no suele cambiar sus criterios en forma radical, especialmente cuando tales criterios son recientes y cuando versan sobre asuntos en los que los aspectos de invasión en la esfera que pertenece a la jurisdicción interna, pesan tanto en el ánimo de una de las partes.

No debe sorprender, entonces, que conforme avanzó el procedimiento, se fueron afinando algunas de las solicitudes que hacía México a la corte, especialmente a la luz de la argumentación de Estados Unidos de América.

En su forma final, las solicitudes de México, tal como fueron leídas por su agente al término de la serie de audiencias sobre el fondo, el 19 de diciembre de 2003, quedaron como sigue:


El gobierno de México respetuosamente solicita que la corte diga y falle que:


1. Los Estados Unidos, al detener, arrestar, enjuiciar, declarar culpables y condenar a los 52 nacionales mexicanos que se encuentran en la antesala de la muerte y que se señalan en la Demanda de México y en la Memoria de México, violaron sus obligaciones jurídicas internacionales para con México directamente y en el ejercicio del derecho que tiene éste de asegurar la protección diplomática de sus nacionales, al omitir informar, sin dilación, a los 52 nacionales mexicanos, después de su detención, del derecho a la notificación y al acceso a las autoridades consulares conforme a lo dispuesto en el artículo 36(1)(b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares; y que privaron a México de su derecho a brindar protección consular y el derecho de los 52 nacionales mexicanos a beneficiarse de la protección que México les hubiera brindado conforme al artículo 36(1)(a) y (c) de la convención;


2. La obligación enunciada en el artículo 36 párrafo 1 de la Convención de Viena, exige que la notificación consular sea efectuada y que una posibilidad razonable de acceso a las autoridades consulares sea otorgada antes de que las autoridades competentes del Estado receptor tomen cualquier medida susceptible de afectar los derechos del nacional extranjero;


3. Los Estados Unidos de América violaron sus obligaciones conforme al artículo 36 párrafo 2 de la Convención de Viena, al no permitir una revisión y una reconsideración verdaderas y efectivas de los veredictos de culpabilidad y de las penas viciadas por la violación a los derechos establecidos en el artículo 36 párrafo 1, al sustituir esa revisión y reconsideración por el recurso a la clemencia y al aplicar la doctrina de la preclusión procesal y otras doctrinas de derecho interno que no reconocen consecuencias jurídicas a la violación del artículo 36 párrafo 1, como tal;


4. En atención a los daños sufridos por México tanto en su propio derecho como en el ejercicio de la protección diplomática a favor de sus nacionales, México tiene derecho a una reparación plena de dichos daños bajo la forma de la restitutio in integrum;


5. Esta restitución consiste en la obligación de reestablecer el status quo ante mediante la anulación o de alguna otra forma que prive de todo efecto o valor los veredictos de culpabilidad pronunciados y las penas dictadas en contra de los cincuenta y dos nacionales mexicanos;


6. Esta restitución incluye de igual forma la obligación de tomar todas las medidas necesarias para asegurar que una violación anterior a los derechos del artículo 36, no tenga incidencia en los procedimientos ulteriores;


7. En la medida en que los cincuenta y dos veredictos de culpabilidad o las penas no fuesen anulados, los Estados Unidos deberán asegurar, por los medios de su elección, una revisión y una reconsideración verdaderas y efectivas de esos veredictos y penas, y esta obligación no podrá ser satisfecha mediante los procedimientos de la clemencia, ni por la aplicación de cualquier regla o doctrina de derecho interno incompatible con el numeral 3) que antecede; y


8. Los Estados Unidos de América deberán cesar sus violaciones a los derechos del artículo 36 de la Convención de Viena con respecto a México y sus 52 nacionales, y deberán brindar seguridades y garantías adecuadas de que adoptarán medidas suficientes para hacer que se respete de manera acrecentada lo dispuesto en el artículo 36 párrafo 1, y para asegurar el respecto de lo dispuesto en el artículo 36 párrafo 2.57

La argumentación en torno a la petición de reparación formulada por México constituyó sin duda alguna la parte más compleja del alegato, toda vez que tenía que fundarse en el derecho de la responsabilidad internacional del Estado, por supuesto, pero también en derecho constitucional y penal de los Estados Unidos de América. No es posible en el marco de este ensayo reproducir la riqueza de la argumentación de México, por lo que se remite al lector a los alegatos del profesor Pierre-Marie Dupuy y del abogado Donald F. Donovan el 15 y el 18 de diciembre de 2003. Asimismo, el lector podrá consultar la argumentación del abogado Stephen Mathias en el alegato que hizo ante la corte el 16 y el 19 de diciembre de 2003.

La mayor dificultad estribaba en conseguir un delicado equilibrio entre lo que se pedía y lo que la corte ya había determinado en el caso LaGrand en el que dejó a Estados Unidos de América la libertad de medios para llevar a cabo la revisión y la reconsideración de los veredictos de culpabilidad y de las penas. Además, Estados Unidos de América había argumentado que la revisión y reconsideración ordenada por la corte constituye una obligación de medios, mas no de resultado.

Será suficiente con indicar que, con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Europea de Derechos Humanos, así como en numerosos laudos arbitrales, se buscó demostrar que el restablecimiento del status quo ante bien puede traducirse en la anulación de un acto judicial interno. Al efecto, México invocó el reciente caso de la orden de aprehensión en el que la corte ordenó a Bélgica anular la orden de aprehensión librada en contra del ministro de Asuntos Extranjeros de la República Democrática del Congo por ser violatoria de la inmunidad de jurisdicción del afectado.58

En este orden, revestía especial importancia el alegato en torno a la falta de idoneidad de los mecanismos de clemencia ejecutiva para cumplir con el criterio de la corte, así como el argumento del artículo 36 en el marco de las garantías del debido proceso legal.59

Al iniciar el análisis de las consecuencias jurídicas de las violaciones, la corte reconoce, sin aparente dificultad, que:


El principio general aplicable a las consecuencias jurídicas de la comisión de un acto internacionalmente ilícito fue declarado por la Corte Permanente de Justicia Internacional en el Caso de la Fábrica de Chorzow de la siguiente manera: "Es un principio de derecho internacional que el incumplimiento de un compromiso conlleva la obligación de repararlo en forma adecuada" (Factory at Chorzow, Jurisdition, 1927, PCIJ, series A, núm. 9, p. 21). En cuanto a la cuestión de saber qué es lo que constituye una "reparación en forma adecuada", ello depende en particular de las circunstancias concretas que rodean cada caso, y de la naturaleza e importancia exactos del daño, en virtud de que se trata de determinar que es una "reparación en forma adecuada" que corresponda al daño causado.60

Sin embargo, en la identificación de los elementos constitutivos de la "reparación en forma adecuada", la corte señala que Estados Unidos de América tiene la obligación de "permitir la revisión y reconsideración de los casos de estos nacionales por los tribunales de los Estados Unidos, con vistas a determinar si en cada caso, la violación al artículo 36 cometida por las autoridades competentes causó en efecto perjuicio al interesado en el transcurso de la administración de justicia penal".61

Seguidamente, la corte aclara que los veredictos de culpabilidad y las penas no pueden, como tales, ser considerados contrarios al derecho internacional, sino sólo ciertos incumplimientos de obligaciones convencionales que precedieron tales veredictos y penas. Por ende, la corte no puede aceptar las solicitudes contenidas en los numerales 4 y 5 de las peticiones finales de México. En este contexto, la corte resalta que la anulación parcial o total de los veredictos de culpabilidad y de las penas no es el único medio de reparación, y que el caso Avena debe ser distinguido del caso de la orden de aprehensión. En este último caso, se trataba de la licitud en derecho internacional de la emisión misma por las autoridades belgas de la orden de aprehensión en contra del ministro congolés de Asuntos Extranjeros, respecto de la cual la corte había concluido que era en sí violatoria del derecho internacional.

La corte parece aquí incurrir en un lamentable retroceso en relación con el fallo LaGrand. En efecto, en esa ocasión la corte había señalado que la cuestión de saber cuán útil o eficaz habría resultado la intervención del cónsul o si este último habría proporcionado su asistencia, es a todas luces irrelevante para los efectos del caso.

Basta que la Convención de Viena otorgara tales derechos y que los interesados y el Estado de su nacionalidad se hallasen visto impedidos de recibir y de proporcionar la asistencia consular, según el caso, para que se configure la violación del artículo 36 y se pueda invocar la responsabilidad internacional de Estado.62

Esta línea de argumentación se acercaba al reconocimiento del artículo 36 como un derecho humano, o cuando menos como parte esencial de las garantías del debido proceso legal, de la que podía inferirse que la trasgresión de este derecho tiene el efecto de viciar los procedimientos que se lleven a cabo de manera subsecuente y llama a la anulación de lo actuado. En LaGrand, sin embargo, la corte no tenía motivo para conceder una reparación que Alemania, por evidente razón, ya no estaba en condiciones de solicitar. En aquella instancia, la parte más sustantiva de la argumentación giró en torno a la cuestión de la obligatoriedad de las medidas provisionales que Estados Unidos de América no había respetado.

A mayor abundamiento, la Comisión de Derecho Internacional, en su comentario al artículo 35 de su Proyecto de Artículos sobre la Responsabilidad del Estado por Hechos internacionalmente Ilícitos, subraya que la restitución jurídica bien puede significar la anulación de una resolución judicial adoptada de manera ilícita en relación con la persona de un extranjero.63

En cambio, en nuestro caso, la corte pudo haber extraído todas las consecuencias jurídicas del razonamiento realizado en el caso LaGrand y ordenar una reparación que dejara menos margen de discrecionalidad al Estado responsable y, por consiguiente, menor probabilidad de que se susciten nuevas controversias en torno a las violaciones del artículo 36.

En efecto, como señala el juez ad hoc Sepúlveda en su opinión individual:


Es necesario definir la naturaleza de las obligaciones impuestas por el concepto "por los medios de su elección". Si el punto no es adecuadamente aclarado por parte de la corte, ninguna de las dos partes en el presente caso tendrá una guía jurídica sólida sobre las medidas adecuadas que deben tomarse para encontrar la reparación demandada por México y para cumplir con el recurso ordenado por parte de la corte para liberar a los Estados Unidos de América de su responsabilidad Para disipar cualquier posible malentendido, existe un precedente que aporta una pauta y que puede ser invocado para asegurar una definición clara. La Corte Permanente de Justicia Internacional decidió que es necesario: "asegurar el reconocimiento legal de una situación, de una vez por todas y con fuerza obligatoria entre las partes, a fin de que la postura legal que quede establecida, no pueda ser otra vez cuestionada en lo que hace a los efectos jurídicos que se deriven de ello" (Interpretation of Judgments, núms. 7 y 8 —Factory at Chorzów—, Judgment, núm. 11, 1927, PCIJ, serie A, núm. 13, p. 20).64

Este punto de vista, con el que coincidimos plenamente, tiene mayor importancia a la luz del párrafo 151 del fallo, en el que la corte declara que sus conclusiones se aplican por igual a los casos de otros nacionales extranjeros que se encuentren en los Estados Unidos de América, en vista de las cuestiones de principio que plantea el fallo en relación con la aplicación de la Convención de Viena. En otras palabras, la sentencia tiene efectos también frente a terceros Estados parte en la Convención de Viena, por más que sus consecuencias jurídicas se limiten a las partes en la controversia, conforme al artículo 59 del Estatuto de la Corte.65

Al hacer esta aclaración, la corte está conciente de la importancia de los criterios que definió en el fallo y se propone que beneficien a todos, con vistas a facilitar la implementación del sistema de protección consular que consagra la Convención de Viena.

Sin duda, en Avena la corte no aporta demasiado a la consolidación del régimen de la responsabilidad del Estado afanosamente codificado por la Comisión de Derecho Internacional después de cinco décadas de trabajos. Antes, parece crear un régimen subsidiario de la responsabilidad que lejos de contribuir a la universalidad del derecho internacional, acaso genera más fragmentación.

No obstante lo anterior, la corte consigue satisfacer las demás solicitudes de México al precisar, como no tuvo ocasión de hacerlo en LaGrand, los medios por los que debe ser reparado el daño que Estados unidos causó a México y a sus nacionales, tomando como punto de partida la solicitud contenida en el numeral 7 de sus peticiones finales.

La corte, sin negar la libertad de medios que señaló para llevar a cabo la revisión y la reconsideración, indica que ésta conlleva una restricción; "debe llevarse a cabo 'tomando en cuenta la violación a los derechos señalados en la convención' (ICJ, Reports 2001, párr. 125), incluyendo en particular, la cuestión de las consecuencias jurídicas que esa violación ha tenido en el seguimiento del proceso penal".66 En este sentido, la CIJ reconoce que la regla de la preclusión procesal, tal y como es aplicada, impide al interesado hacer valer sus derechos al amparo de la Convención de Viena y lo reduce a buscar reparación en la Constitución de los Estados Unidos de América.

En este punto, la corte se distancia del argumento según el cual los derechos del artículo 36 no representan valor agregado alguno en relación con las garantías procesales de la Constitución de Estados Unidos de América. Se trata de obligaciones convencionales que, independientemente de su caracterización y cualesquiera que sean los derechos de la defensa previstos en el derecho constitucional estadounidense, deben ser respetadas por Estados Unidos de América y que constituyen, como dijo en LaGrand, un régimen interrelacionado diseñado para facilitar la implementación del sistema de protección consular.67

La corte pasa a examinar la cuestión de saber si la obligación de revisar y reconsiderar puede ser o no satisfecha por los procedimientos de la clemencia ejecutiva.

En primer término, la corte establece que, para que la revisión y la reconsideración sean efectivas, debe tomar en cuenta la violación de los derechos previstos en la Convención de Viena, es decir que deberá sopesarse tanto la violación como tal de los derechos del artículo 36, como el perjuicio que resulte, y que este ejercicio debe abarcar tanto el veredicto de culpabilidad, como la pena impuesta.

Por consiguiente, "es crucial en el procedimiento de revisión y de reconsideración la existencia de un procedimiento que garantice que se dé todo el peso debido a la violación de los derechos establecidos en la Convención de Viena, independientemente del resultado de dichas revisión y reconsideración".68

Debe destacarse, en este punto del razonamiento de la corte, en el que el máximo tribunal va más allá de lo dicho en LaGrand, el equilibrio logrado entre el requisito de que se compruebe la existencia del perjuicio como resultado de la violación del artículo 36 y la exigencia de que la revisión y reconsideración abarque tanto el veredicto como la pena, "dando todo el peso debido, accorder tout le poids voulu, full weight to be given" a esta violación. Este aspecto del fallo se reproduce en el párrafo 11 del dispositivo y con él la corte quiso, sin duda alguna, no permitir que se ponga en entredicho la importancia que asigna a la violación como tal del artículo 36. Si se lee este dictum a la luz del pronunciamiento sobre la vinculación con los "Derechos Miranda", que ya comentamos, la cuestión de la caracterización de los derechos del artículo 36 como derecho humano es ya de poca monta.

La corte concluye que el procedimiento judicial es el idóneo para este propósito y aclara que así lo había entendido en el caso LaGrand.69 En efecto, de lo que se trata es que el recurso a la clemencia, tal y como se practica en Estados Unidos de América, "no parece satisfacer por sí sola a las exigencias descritas en el párrafo 138 supra y por ende, no puede por sí misma constituir un medio adecuado de revisión y reconsideración".70

Lo dicho por la corte en este apartado reviste tal importancia desde el punto de vista de la reparación que, en los párrafos 9 y 11 del dispositivo, el fallo hace expresamente alusión a los criterios definidos en los párrafos 138 a 141 del cuerpo de la sentencia.

De esta manera, México obtuvo algo absolutamente esencial para la defensa de los condenados a la pena de muerte: independientemente del resultado de la revisión y reconsideración, ésta solo puede intervenir en el marco del procedimiento judicial global por el cual se ha juzgado al condenado.

En otras palabras, se ha restaurado plenamente la posibilidad de hacer valer las violaciones del artículo 36 y de volver las cosas al status quo ante, si así resultase de la revisión y reconsideración del veredicto de culpabilidad pronunciado y de la pena impuesta, acorde con los criterios definidos en el fallo.

Ahora bien, la corte deja abierta una rendija para que la clemencia pueda, en un momento dado, "completar la revisión y reconsideración judiciales".71 Nótese que no permite la corte que se sustituya la revisión y reconsideración judiciales por el mecanismo de la clemencia, pero le asigna un papel, digamos residual o subsidiario, pues "en esta medida los procedimientos de clemencia tienen cierta eficacia para salvar la vida de los condenados que se hallan en el corredor de la muerte"72 y cita los tres casos de los mexicanos a que se refiere en su párrafo 114. Se trata de aquellos condenados (Fierro, Torres y Moreno Ramos) que, habiendo agotado los recursos internos, pueden esperar que el recurso de la clemencia los libre de una muerte cierta y tengan luego oportunidad de buscar la revisión y reconsideración de sus veredictos.

Sin decirlo, la corte estableció, de manera indirecta, una suerte de relación entre la determinación de violaciones al artículo 36, párrafo 2 y la conmutación de la pena, como la reparación adecuada cuando se han agotado los recursos de la jurisdicción interna, sin perjuicio de la revisión y reconsideración del veredicto de culpabilidad.

Por último, debe subrayarse que, con el efecto hacia terceros que desea imprimir la corte a su decisión como quedó reflejado en el párrafo 151 del fallo, el máximo tribunal quiso también indicar que con el caso Avena se cierra la trilogía de este tipo de contenciosos. Esperémoslo.


V. EL FALLO AVENA ANTE LA PRUEBA DE LOS HECHOS


1. Osbaldo Torres

Como señalamos, tres semanas antes de que la corte rindiera su fallo, las autoridades judiciales de Oklahoma fijaron fecha de ejecución a Osbaldo Torres para el 18 de mayo de 2004, algo que México denunció en su momento como violatorio de la ordenanza sobre las medidas provisionales. La corte expresó en el fallo su preocupación por esta circunstancia,73 pero indicó que, a partir de la fecha del fallo, las obligaciones a cargo de Estados Unidos de América contenidas en la ordenanza sobre las medidas provisionales, quedaban sustituidas por las medidas contempladas en el fallo y subrayó que, en el caso de las tres personas que fueron beneficiadas por las medidas provisionales, "corresponde a los Estados Unidos de América encontrar un recurso de reparación adecuado, de la misma naturaleza que el de la revisión y la reconsideración, conforme al criterio que se señaló en los numerales 138 y siguientes del presente fallo".74

El 13 de mayo de 2004 la Corte de Apelaciones Criminales del Estado de Oklahoma decidió decretar la suspensión indefinida de la ejecución de Osbaldo Torres y ordenó una nueva audiencia al nivel de una corte de distrito para revisar ciertas pruebas aportadas en el procedimiento por el que fue sentenciado a la pena capital y su relación con la falta de asistencia consular.75

Al respecto, debe destacarse que unos de los jueces, el juez Chapel, en una opinión concurrente con la mayoría, observó que conforme a la llamada cláusula de supremacía del derecho internacional consignada en el artículo 6 de la Constitución de los Estados Unidos de América, la facultad del gobierno federal para celebrar tratados es independiente y superior a las facultades de los estados federados y comentó que la Corte de Apelaciones está obligada por el tratado y en tal sentido:


We are bound to give full faith and credit to the Avena decision the State Department has also consistently turned to the International Court of Justice to provide a binding resolution of disputes under the Vienna Convention, and has relied on the binding nature of International Court of Justice decisions to enforce United Status rights under the Convention. The Avena decison mandates a remedy for a particular violation of Torres´s, and Mexico´s rights under the Vienna Convention.76

La decisión de la Corte de Oklahoma responde a la petición de habeas corpus extraordinario que presentaron los defensores del connacional ante dicho tribunal el 30 de abril de 2004.

Mediante el recurso referido, la defensa del señor Torres hizo valer las graves violaciones cometidas en el caso, incluida la violación al artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares por parte de las autoridades de Oklahoma. Asimismo, los abogados hicieron notar a la corte estatal la falta de evidencia que acredite la participación del señor Torres en la comisión material de los delitos que se le imputan y que desembocaron en la imposición de la pena capital.

Por su parte, el gobierno de México intervino ante la Corte de Oklahoma como amicus curiae, con base en el fallo Avena. En su intervención, México exhortó al tribunal de Oklahoma a considerar el recurso de habeas corpus, como un medio de dar cumplimiento a la revisión y reconsideración del caso del señor Torres, ordenadas en el fallo de la Corte Internacional de Justicia.

El mismo día en que la Corte de Apelaciones rindió su decisión ordenando suspender indefinidamente la ejecución, el gobernador de Oklahoma anunció su decisión de conmutar por cadena perpetua la sentencia a muerte de Osbaldo Torres. En su decisión, el gobernador se refirió expresamente a la violación de la Convención de Viena, como uno de los motivos que lo llevó a considerar favorablemente la recomendación de la Junta de Perdones del Estado.

Este caso, siguiendo el precedente del caso de Gerardo Valdez en la misma jurisdicción, pero con el valor agregado del fallo Avena, demuestra la posibilidad material de dar cumplimiento a una decisión de un órgano judicial internacional, sin cancelar del todo (pero sin que se sustituya) la posibilidad de la clemencia cuando se han agotado todos los recursos internos. De no haber concedido el gobernador la conmutación de la pena, podía haber ocurrido que la corte de distrito, sobre la base de lo actuado, revocara la pena y se sentenciara al connacional a una pena distinta. Con la conmutación concedida, queda abierta la posibilidad de que Osbaldo Torres solicite, de cualquier forma, la revisión y reconsideración del veredicto de culpabilidad.

2. Rafael Camargo

El 12 de agosto de 2004, una corte federal del Estado de Oklahoma anunció su decisión de conmutar, por cadena perpetua, la sentencia a muerte que pesaba sobre el connacional Rafael Camargo. Este caso fue incluido en la lista de los mexicanos objeto del litigio de México en la Corte Internacional de Justicia.

En su decisión, la corte federal se refirió al fallo Avena, reconoció que los derechos del artículo 36 habían sido violados por las autoridades del Estado de Arkansas y estimó que la conmutación de la pena capital es un medio de reparación adecuado para subsanar cualquier perjuicio que se hubiera causado por la violación de la Convención de Viena.

En este contexto, los abogados del señor Camargo argumentaron, con el apoyo del gobierno de México, el retraso mental del sentenciado que no pudo ser considerado en el momento adecuado del procedimiento, ante la falta de asistencia consular.

Es muy pronto para poder apreciar el impacto que tendrá el fallo de la corte en los restantes casos de mexicanos sentenciados a la pena de muerte en los Estados Unidos de América. Lo ocurrido hasta ahora con los dos casos referidos, es sin embargo sumamente alentador en cuanto a la posibilidad material de dar cumplimiento a la orden de la corte e ir creando los precedentes necesarios para orientar el criterio de los tribunales. Al mismo tiempo, puede generar, en las jurisdicciones de los Estados Unidos de América, una actitud de mayor proclividad a respetar el derecho internacional. Por los tiempos que corren, no es poca cosa.



Notas:
1 Artículo 60 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia que "forma parte integrante" de la Carta de las Naciones Unidas, conforme con lo establecido en el artículo 92 de esta última.
2 El número de los nacionales mexicanos amparados por la demanda de México ante la Corte Internacional de Justicia fue modificándose para quedar, al momento de los alegatos orales sobre el fondo, en 52. Estas modificaciones resultaron de haber retirado dos casos (Enrique Zambrano Garibi y Pedro Hernández Alberto), cuando la investigación, en el momento de analizar la Contramemoria de los Estados Unidos, reveló que el primero posee la doble nacionalidad y no puede por ende acogerse a los beneficios del artículo 36 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y el segundo había recibido asistencia consular antes de su interrogatorio.
3 Los dos últimos fueron Javier Suárez Medina el 14 de agosto de 2002 y Miguel Ángel Flores Muñoz el 8 de noviembre de 2000, ambos en Texas.
4 Ley del Servicio Exterior Mexicano (publicada en el Diario Oficial de la Federación el 4 de enero de 1994 y con reformas publicadas el 25 de enero de 2002) y su reglamento (publicado en el Diario Oficial de la Federación del 23 de agosto de 2002). Para un estudio más completo de esta labor, véase el excelente artículo de Uribe, Víctor Manuel, "Consuls at Work: Universal Instruments of Human Rights and Consular Protection in the Context of Criminal Justice", Houston Journal of International Law, vol. 19, 1997, p. 375. Se recomienda también la lectura del alegato oral del maestro Víctor Manuel Uribe ante la CIJ el 15 de diciembre de 2003, "Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America)", ICJ Reports 2004, http://www.icj-cij.org/.
5 "Con el fin de facilitar el ejercicio de las funciones consulares relacionadas con los nacionales del Estado que envía: a) Los funcionarios consulares podrán comunicarse libremente con los nacionales del Estado que envía y visitarlos. Los nacionales del Estado que envía deberán tener la misma libertad de comunicarse con los funcionarios consulares de ese Estado y de visitarlos; b) Si el interesado lo solicita, las autoridades competentes del Estado receptor deberán informar sin retraso alguno a la oficina consular competente en ese Estado cuando, en su circunscripción, un nacional del Estado que envía sea arrestado de cualquier forma, detenido o puesto en prisión preventiva. Cualquier comunicación dirigida a la oficina consular por la persona arrestada, detenida o puesta en prisión preventiva le será asimismo transmitida sin demora por dichas autoridades, las cuales habrán de informar sin dilación a la persona interesada acerca de los derechos que se le reconocen en este apartado; c) Los funcionarios consulares tendrán derecho a visitar al nacional del Estado que envía que se halle arrestado, detenido o puesto en prisión preventiva, a conversar con él y a organizar su defensa ante los tribunales. Asimismo tendrán derecho a visitar a todo nacional del Estado que envía, que en su circunscripción se halle arrestado, detenido o preso en cumplimiento de una sentencia. Sin embargo, los funcionarios consulares se abstendrán de intervenir a favor del nacional detenido, cuando éste se oponga expresamente a ello".
6 Corte Interamericana de Derechos Humanos, El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal, Opinión consultiva 16/99 del 1o. de octubre de 1999, serie A, número 16 (1999).
7 Para una cabal comprensión del caso Avena, se recomienda leer el fallo de la CIJ en el caso LaGrand, contencioso similar al nuestro y que, en más de un sentido, sentó el precedente sobre el cual México buscaría desarrollar la interpretación del derecho internacional. LaGrand (Germany v. United States of America), Judgment of 27 June 2001, ICJ Report 2001, http://www.icj-cij.org/. Otro antecedente importante, por lo menos en cuanto se refiere a la fase de medidas provisionales, es el llamado caso Breard que opuso en la CIJ a Paraguay y a Estados Unidos de América en un asunto semejante a los casos LaGrand y Avena; este caso no llegó a la etapa de fondo, al haber retirado Paraguay la demanda luego de que Estados Unidos de América ejecutó al nacional paraguayo Angel Breard. Sobre el particular, véase Vienna Convention on Consular Relations (Paraguay v.United States of America), ICJ Report 1998, http://www.icj-cij.org/.
8 En LaGrand, la CIJ estableció la obligación general de reparar una violación de las obligaciones derivadas del artículo 36 de la Convención de Viena en los siguientes términos: "La corte considera al respecto, que si los Estados Unidos, pese a su compromiso [de asegurar la implementación de medidas específicas adoptadas en cumplimiento de sus obligaciones conforme al artículo 36, párrafo 1(b) ], faltaren a su obligación de notificación consular en detrimento de nacionales alemanes, una disculpa no sería suficiente en casos en que los individuos involucrados hayan quedado sujetos a detención prolongada o hayan sido sentenciados a penas graves. En caso de tal condena, los Estados Unidos deberían permitir la revisión y reconsideración del veredicto de culpabilidad y de la pena, tomando en cuenta la violación de los derechos previstos en la convención. Esta obligación puede cumplirse en varias formas. La elección de los medios debe dejarse a los Estados Unidos" (trad del autor), Ibidem, pp. 513 y 514, párr. 125.
9 LaGrand, Provisional measures, Order of 3 March 1999, cit., nota 7, párr. 19 (trad. del autor). Véase al respecto la declaración del juez Oda, quien hizo una crítica feroz a Alemania por haber presentado la demanda horas antes de la ejecución del segundo hermano LaGrand, al señalar que la corte no es un tribunal penal de apelaciones o de habeas corpus.
10 En esta etapa, el análisis de la jurisprudencia de la corte y los consejos del eminente jurista Santiago Oñate, en su carácter de embajador de México ante el Reino de los Países Bajos, y representante de nuestro país ante la CIJ, y luego agente de México en este caso junto con el autor, fueron absolutamente determinantes para definir la estrategia jurídica de México.
11 El conjunto de la argumentación mexicana se halla contenido en la demanda, en la memoria y en los alegatos orales del caso Avena, los cuales se desahogaron durante las audiencias públicas del 21 de enero de 2003 y del 15-19 de diciembre de 2003. Véase Avena and other Mexican Nationals (Mexico v. United States of America), ICJ Report 2004, http://www.icj-cij.org/. Para los efectos de este artículo, se presenta la síntesis de estos argumentos, tal como fue expuesta al secretario de la corte por el autor, en su carácter de agente de México, en una declaración leída en francés (trad. del autor).
12 LaGrand, Judgment, op. cit., nota 7, párr. 91. "The procedural default rule prevented them [the US courts] from attaching any legal significance to the fact, inter alia, that the violation of the rights set forth in Article 36, paragraph 1, prevented Germany, in a timely fashion, from retaining private counsel for them [the LaGrand brothers] and otherwise assisting in their defence as provided by the Convention. Under these circumstances, the procedural default rule had the effect of preventing `full effect [from being] given to the purposes for which the rights accorded under this article are intended´, and thus violated paragraph 2 of Article 36".
13 Opinión consultiva 16/99, op. cit., nota 6, párr. 137. "Por lo anteriormente expuesto, la corte concluye que la inobservancia del derecho a la información del detenido extranjero, reconocido en el artículo 36.1.b) de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, afecta las garantías del debido proceso legal, y en estas circunstancias, la imposición de la pena de muerte constituye una violación del derecho a no ser privado de la vida "arbitrariamente", en los términos de las disposiciones relevantes de los tratados de derechos humanos (v. g. Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 4; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 6), con las consecuencias jurídicas inherentes a una violación de esta naturaleza, es decir, las atinentes a la responsabilidad internacional del Estado y al deber de reparación".
14 El artículo 36 dispone en su párrafo segundo que: "Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo".
15 LaGrand, Judgment, op. cit., nota 7, p. 492, párr. 74 (trad. del autor)
16 Idem..
17 LaGrand, Judgment, op. cit., nota 7, párr. 125 (trad. del autor).
18 Ibidem, párr. 77.
19 El artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados dispone que: "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe", La Comisión de Derecho Internacional y su Obra, Naciones Unidas, Número de venta S. 95. V. 6, p. 357.
20 Por su parte, el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que: "Una parte no podrá invocar disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", Idem. .
21 Avena, Application instituting proceedings, op. cit., nota 11, pp. 104-106, párr. 281 (trad. del autor).
22 Cuando la corte incluye entre los jueces a uno de la nacionalidad de una de las partes, la otra puede designar a una persona de su elección para que tome asiento en calidad de juez ad hoc. Toda vez que la corte cuenta con un juez de nacionalidad estadounidense (el juez Thomas Buergenthal), México designó, mediante carta dirigida al secretario de la corte, con fecha 13 de enero de 2003, a Bernardo Sepúlveda, ex canciller de México y miembro de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas.
23 Artículo 41, Estatuto de la CIJ.
24 AAl igual que en el caso de México, los argumentos de los Estados Unidos de América están contenidos en la Contramemoria con la que Estados Unidos de América contesta a la demanda inicial y a la Memoria de México, y en los alegatos orales, los cuales tuvieron lugar el 21 de enero de 2003 y del 15-19 de diciembre de 2003.
25 Avena, Provisional measures, Order of 5 February 2003, op. cit., nota 11, párr. 59 (trad. del autor).
26 LaGrand, Judgment, op. cit., nota 7, párrs. 92-116. En el párrafo 109, la corte, con una contundencia que no deja lugar a dudas, estableció que: "In short, it is clear that none of the sources of interpretation referred to in the relevant Articles of the Vienna Convention on the Law of Treaties, including the preparatory work, contradict the conclusions drawn from the terms of Article41 read in their context and in the light of the object and purpose of the Statute. Thus, the Court has reached the conclusion that orders on provisional measures under Article41 have binding effect".
27 Ibidem, párr. 104.
28 LaGrand, Provisional measures, Order of 3 March 1999, op. cit., nota 9, párr. 29.
29 Avena, Provisional measures, Order of 5 February 2003, op. cit., nota 11, párr. 59. Veáse también Aceves, William J., "Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. United States) , International Court of Justice Order of Provisional Measures in case of alleging breaches of Vienna Convention on Consular Relations", American Journal of International Law, vol. 97, núm. 4, 2003, pp. 927 y 928.
30 Ibidem, párr. 56.
31 Ibidem, párrs. 54 y 55.
32 Avena, Merits, Public sitting, 15 de diciembre de 2003, CR 2003/24, op. cit., nota 11, párrs. 44-46.
33 Avena, Provisional measures, Public sitting, 21 de enero de 2003, op. cit., nota 11, CR 2003/2, párr. 2.9, alegato de Estados Unidos de América en voz del abogado Stephen Mathias.
34 Ibidem, CR 2003/ 1, párrs. 129-139; alegato de México en voz del abogado Donald F. Donovan. Véase también Carter, Linda E., "Compliance with ICJ Provisional Measures and the meaning of review and reconsideration under the Vienna Convention on Consular Relations: Avena and Other Mexican Nationals (Mexico v. U. S.)", Michigan Journal of International Law, vol. 25, núm. 1, 2003, pp. 126-128.
35 ICJ, "Reparation for injuries suffered in the service of the United Nations, Advisory Opinion of 11April 1949", ICJ Reports 1949, párr. 174; y también ICJ, "Difference relating to immunity from legal process of a special rapporteur of the Commission on Human Rights, Advisory Opinion of 29 April 19990148, ICJ Reports 1999, párr. 62.
36 Avena, Judgment, op. cit., nota 11, párr. 153 (trad. del autor).
37 Ibidem, párr. 24 (trad. del autor).
38 Ibidem, párr. 25 (trad. del autor).
39 Ibidem, párr. 26-35 (trad. del autor).
40 Conviene aclarar al lector que la protección diplomática nada tiene que ver con la protección debida por el Estado receptor a las misiones y a los agentes diplomáticos ubicados en su territorio, conforme a la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas. Tampoco tiene que ver estrictamente con la protección consular que el Estado que envía dispensa a sus nacionales en el territorio del Estado receptor. Trátase de una institución que permite a un Estado, mediante una ficción jurídica, hacer suya la reclamación de una persona física o moral de su nacionalidad en contra de otro Estado, elevándola al rango de una controversia de derecho internacional para poder ser dirimida en tribunales internacionales. El ejercicio de esta prerrogativa del Estado está sujeto, sin embargo, a la regla del previo agotamiento de los recursos internos disponibles.
41 Avena, Judgment, op. cit., nota 11, párr. 39 (trad. del autor). Véase también el alegato de México en voz de Socorro Flores, CR 2003/25, párrs. 302-321, en particular los párrafos 305 y 306, en los que, citando jurisprudencia de la corte, México alegó que la regla del previo agotamiento de los recursos internos "as indicated in the Barcelona Traction case does not require from those concerned a clearly futile and pointless activity, or a repetition of what has been done in vain", así como en el caso de la Elettronica Sicula, en el cual la corte estableció que "for an international claim to be admissible, it is sufficient if the essence of the claim has been brought before the competent tribunals and pursued as far as permitted by local law and procedures, and without success".
42 Ibidem, párr. 40.
43 Idem.
44 Ibidem, párr. 102 (trad. del autor).
45 Ibidem, párr. 104 (trad. del autor).
46 Ibidem, párr. 55 (trad. del autor).
47 Ibidem, párr. 57 (trad. del autor).
48 Se trata, principalmente, del derecho a guardar silencio, del derecho a la presencia de un abogado durante el interrogatorio, y del derecho de asistencia de un abogado con cargo al gobierno, si la persona no tiene los medios para sufragarlo.
49 Avena, Judgment, op. cit., nota 11, párr. 124 (trad. del autor).
50 Idem.
51 Ibidem, párr. 88 (trad. del autor).
52 El artículo 36, en su párrafo segundo, dispone que: "Las prerrogativas a las que se refiere el párrafo 1 de este artículo se ejercerán con arreglo a las leyes y reglamentos del Estado receptor, debiendo entenderse, sin embargo, que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo". México alegó en particular que los Estados Unidos de América se apoyan sobre varias doctrinas legales internas para evitar que las violaciones al artículo 36 tengan consecuencias jurídicas. Primero, a pesar del claro análisis realizado por la corte en el caso LaGrand, los tribunales de los Estados Unidos de América, tanto a nivel estatal como federal, continúan invocando la regla de la preclusión procesal para impedir cualquier revisión de violaciones al artículo 36, aún cuando el nacional no tuvo conocimiento de sus derechos de notificación y de comunicación consular, y por consecuencia se vio sin posibilidad de invocar esta violación en proceso porque las autoridades competentes no respetaron lo dispuesto en el artículo 36. A este argumento, Estados Unidos de América respondió que los sistemas de justicia penal de los Estados Unidos de América permiten el examen de todos los errores cometidos en el proceso, utilizando para esto, tanto el procedimiento judicial como el recurso a la clemencia ante el Ejecutivo, descansando en este último, cuando la regla de la preclusión procesal no permite recurrir al primero.
53 Avena, Judgment, op. cit. , nota 11, párr. 112 (trad. del autor).
54 En el párrafo 113 de su fallo, la corte dijo que: "En este supuesto, la aplicación de la regla de la preclusión procesal habría tenido el efecto de impedir el pleno efecto de los objetivos que se pretende alcanzar mediante el otorgamiento de los derechos que se señalan en este artículo", y por lo tanto, viola el párrafo 2 del artículo 36. La corte hace notar, adicionalmente, que en diversos de los casos citados en las conclusiones finales de México, la regla de la preclusión procesal ha sido ya aplicada, y que en otros podría ser aplicada en etapas posteriores del proceso. Sin embargo, en ninguno de los casos —salvo en los tres mencionados en el numeral 114 a continuación— los procesos penales contra los mexicanos involucrados han llegado a una fase en la que no exista posibilidad alguna adicional de recurso judicial; es decir, aún no se ha excluido la posibilidad de "revisar y reconsiderar" los veredictos de culpabilidad y las penas, como lo requería la corte en el caso LaGrand, y como se explica más adelante en los numerales 128 y ss. Por lo tanto, sería prematuro que la corte concluyera en este momento que, en esos casos, existe ya una violación a las obligaciones señaladas en el artículo 36, párrafo 2, de la Convención de Viena", Idem.
55 Ibidem, párr. 114 (trad. del autor).
56 En LaGrand, la corte destacó que en el caso de violaciones del artículo 36 "an apology is not sufficient"; LaGrand, Judgment, op. cit., nota 7, párr. 123.
57 Avena, Judgment, op. cit., nota 11, párr. 14 (trad. del autor).
58 Arrest Warrant of 11 April 2000 (Democratic Republic of the Congo v. Belgium), ICJ Reports 2002, http://www.icj-cij.org/.
59 Al respecto, se recomienda la lectura del alegato de la abogada Sandra Babcock, coordinadora del Programa de Asistencia Jurídica a Mexicanos que enfrentan la Pena de Muerte, del gobierno de México, y la del maestro Carlos Bernal, presidente de la Comisión de Derecho Internacional de la Barra Mexicana, Colegio de Abogados, del 15 de diciembre de 2003.
60 Avena, Judgment, op. cit., nota 11, párr. 119 (trad. del autor).
61 Ibidem, párr. 121 (trad. del autor).
62 En LaGrand, la corte hizo el siguiente razonamiento: "Article 36, paragraph1, establishes an interrelated régime designed to facilitate the implementation of the system of consular protection. It begins with the basic principle governing consular protection: the right of communication and access (artículo 36, para. 1 (a) ). This clause is followed by the provision which spells out the modalities of consular notification (artículo 36, para. 1 (b) ). Finally Article 36, paragraph 1 (c) , sets out the measures consular officers may take in rendering consular assistance to their nationals in the custody of the receiving State. It follows that when the sending State is unaware of the detention of its nationals due to the failure of the receiving State to provide the requisite consular notification without delay, which was true in the present case during the period between 1982 and 1992, the sending State has been prevented for all practical purposes from exercising its rights under Article 36, paragraph 1. It is immaterial for the purposes of the present case whether the LaGrands would have sought consular assistance from Germany, whether Germany would have rendered such assistance, or whether a different verdict would have been rendered. It is sufficient that the Convention conferred these rights, and that Germany and the LaGrands were in effect prevented by the breach of the United States from exercising them, had they so chosen.", LaGrand, Judgment, op. cit., nota 7, párr. 74.
63 "La expresión "restitución jurídica" se utiliza a veces en los casos en que la restitución requiere o implica la modificación de una situación jurídica, bien en el marco del ordenamiento jurídico del Estado responsable, bien en el marco de sus relaciones jurídicas con el Estado lesionado. Esos casos comprenden la revocación, la anulación o la enmienda de una disposición constitucional o legislativa promulgada en violación de una norma de derecho internacional, la anulación o revisión de un acto administrativo o de una resolución judicial ilícitamente adoptados con respecto a la persona o a los bienes de un extranjero o la exigencia de que se adopten disposiciones (en la medida en que el derecho internacional lo autorice) para dar por terminado un tratado", Informe de la Comisión de Derecho Internacional, 53 periodo de sesiones, Documentos oficiales de la Asamblea General, A/56/10, p. 255.
64 Avena, Judgment, op. cit., nota 11, Separate Opinion of Judge ad hoc Sepúlveda, párr. 67. En el párrafo 68 de su opinión, el juez ad hoc Sepúlveda señala también que: "Las medidas de reparación deben determinar la forma en la que las leyes y reglamentos de los Estados Unidos, introduciendo un elemento de efectividad que tiene que ser forzoso y obligatorio, `que dichas leyes y reglamentos no impedirán que tengan pleno efecto los derechos reconocidos por este artículo´. La revisión y reconsideración del veredicto y de la pena deben tomar en cuenta el incumplimiento a los derechos establecidos en la convención. Estos derechos deben ser considerados como pertenecientes a la categoría de derechos fundamentales que interfieren en el debido proceso legal. Si se otorga pleno efecto a los propósitos de dichos derechos, y si la revisión y reconsideración toman en cuenta la naturaleza de la violación a los derechos, entonces el margen en la aplicación del principio que postula `por los medios de su propia elección´ se vuelve más estrecho. Los medios deben ser eficaces y la elección debe ser muy selectiva" (trad. del autor).
65 "La decisión de la corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido".
66 Avena, op. cit., nota 11, párr. 131 (trad. del autor).
67 Véase nota 62.
68 Avena, op. cit., nota 11, párr. 139 (trad. del autor).
69 Ibidem, párr. 140 y 141.
70 Ibidem, párr. 143.
71 Idem.
72 Idem.
73 "La corte hace constar que a la fecha de este fallo, estas tres personas no han sido ejecutadas, pero advierte con preocupación que mediante una Resolución de fecha 1o. de marzo del 2004, la Corte Penal de Apelaciones de Oklahoma ha señalado como fecha de ejecución del señor Torres, el 18 de mayo de 2004", Avena, Judgment, op. cit., nota 11, párr. 21 (trad. del autor).
74 Ibidem, párr. 152.
75 En su decisión, la Corte de Apelaciones pidió a la Corte de Distrito que se abocara a lo siguiente: "(a) Whether Torres was prejudiced by the State´s violation of his Vienna Convention rights in failing to inform Torres, after he was detained, that he had the right to contact the Mexican consulate; and (b) ineffective assistance of counsel", Oklahoma Court of Criminal Appeals, Osabaldo Torres v. the State of Oklahoma, núm. PCD-04-442, 13 de mayo de 2004, International Law in Brief, developments in international law prepared by the American Society of International Law, 23 de julio de 2004.
76 Idem.