La representación del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado

Autora: Dra. Fabiana Marcela Quaini
Fuente: Apadeshi

Voces: ABOGADOS - DERECHOS DEL NIÑO - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO - DERECHO COMPARADO - CAPACIDAD - INCAPACIDAD DE DERECHO - MENORES - DERECHOS PERSONALÍSIMOS - TUTELA JUDICIAL DE MENORES - DERECHO A LA JURISDICCIÓN



Título: La representacin del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado



Autor: Dra. Fabiana Marcela Quaini

Cita: MJ-DOC-3474-AR | MJD3474


Sumario: I. Introducción. II. El artículo 27 de la ley 26.061. Garantías mínimas de procedimiento. Garantías en los procedimientos judiciales o administrativos. III. La representacin de los menores por un abogado en el derecho comparado iV. Conclusión.

Doctrina: Por Fabiana Marcela Quaini (*)

I. INTRODUCCIÓN

Hoy en día los niños, hijos de parejas o matrimonios desavenidos, quieren ser partícipes en la elección de dónde y con quién vivir y dejar de ser trofeos de guerra entre sus padres, donde hay una lucha continua por quién se queda con ellos.

Cierto es que las madres suelen ser más convenientes para la crianza de los niños cuando son pequeños, pero no siempre es así y hay excelentes padres que crían a sus hijos sin la presencia ni ayuda de sus parejas.

Hoy ya los niños tienen muchos más derechos que aquellos que teníamos nosotros, los hoy mayores. Sin lugar a dudas la Convención sobre los Derechos del Niño fue un gran paso y ahora la ley 26.061 ha despejado más aún las dudas en cuanto a lo que un niño tiene derecho, especialmente en el acceso a la justicia. El artículo 27 de dicha ley, juntamente con el Decreto 415/2006 , abre las puertas para que el niño pueda ser representado directamente por un abogado, preferentemente especialista en niñez y adolescencia.

Ahora bien, esta posibilidad para el niño de poder recurrir a la justicia directamente con su propio abogado, lleva ya bastantes años en la práctica de otros países. En Argentina muchos jueces han sido y siguen siendo reacios a escuchar a los niños y mucho más a que ellos sean parte directa en un proceso junto a un abogado que los represente. Los niños no están cargados de historias funestas ni odios. Ellos simplemente intentan expresar su deseo y necesidad de vivir con uno u otro padre y algunas veces con ninguno de los dos.Las ganas o no de viajar a visitar a un padre en el extranjero como la elegir su educación.

Esto sí presenta una dificultad que no es menor en cuanto que el Juez debe determinar cuándo el niño puede tener la capacidad y el discernimiento suficiente para nombrar a su abogado.

II. EL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 26.061. GARANTÍAS MÍNIMAS DE PROCEDIMIENTO. GARANTÍAS EN LOS PROCEDIMIENTOS JUDICIALES O ADMINISTRATIVOS

El artículo 27 c. de la ley 26.061 dispone que "...Los Organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte, además de todos aquellos derechos contemplados en la Constitución Nacional, la Convención sobre los Derechos del Niño, en los tratados internacionales ratificados por la Nación Argentina y en las leyes que en su consecuencia se dicten, los siguientes derechos y garantías: ...c) A ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle de oficio un letrado que lo patrocine..."

La ley argentina no especifica una edad a partir de la cual un niño puede designar a su propio abogado.

La doctrina se ha ocupado de esta laguna legal y ha abordado bastante el tema. Pérez Manrique, letrado especialista en temas de minoridad, en su informe titulado "La Participación Judicial de los niños, niñas y adolescentes", presentado en el Segundo Encuentro Regional de Derecho de Familia en el Mercosur, celebrado en la Facultad de Derecho de la U.B.A. el 24 y 25 de agosto del 2006, ha expresado que "...el abogado es un personaje ligado al principio de capacidad progresiva, que justamente aparece a raíz de la madurez y desarrollo del niño para participar en el proceso.Así el abogado no sustituye su voluntad (del niño), la reproduce o transmite al juez mediante su defensa especializada, como podría ocurrir con cualquier adulto...".

Por su parte Garrido di Paula en el artículo publicado bajo su firma titulado "El Ministerio Público y los Derechos del Niño y Adolescente en Brasil", Revista Justicia y Derechos del Niño-Nº 2-UNICEF-Buenos Aires Año 2000, señaló que "...el abogado del niño representa el punto de vista de su cliente, a diferencia del Defensor de Menores, cuya función consiste en solicitar al tribunal lo que él percibe como más conveniente respecto del niño...".

Laura Rodríguez en su trabajo "El derecho a ser oído y la defensa técnica a la luz de la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes", publicado en http://www.surargentina.org.ar/derechoido.htm de la Fundación Sur, nos dice que "...la directiva legal que garantiza al niño su derecho a participar activamente en el procedimiento (artículo 27 inciso d) implica que podrá intervenir en la causa sin limitaciones discriminatorias, por lo que deberá revestir la calidad de parte, y como tal, con derecho a plantear en el escrito constitutivo una formula distinta a la de sus padres y a la del asesor de menores. Así las cosas, el derecho a ser oído se materializa en la asistencia técnica especializada que le permitirá al niño ejercer adecuadamente su derecho de defensa material. Tal defensa técnica, debe responder a un interés parcial, existiendo un deber de lealtad del defensor hacia su defendido.El abogado de confianza deberá alejarse de toda forma de paternalismo, siguiendo las instrucciones del niño, único protagonista en cuanto a la definición de su interés particular".

Andrés Gil Domínguez, María Victoria Famá y Marisa Herrera en la obra "Ley de Protección integral de Niñas Niños y Adolescentes" Editorial Ediar 2007, página 167 apuntan que "...la evolución psicofísica del niño hace que pueda acceder a sus derechos fundamentales que implica necesariamente el abandono de la rígida y obsoleta dicotomía entre capacidad-incapacidad propuesta por el código civil".

Mizrahi en su obra "La participación del niño en el proceso y la normalización del Código Civil en el contexto de la ley 26.061" Editores Puerto, Fundación Sur, Buenos Aires, 2006, señala entre otros conceptos que "...la ley establece el loable criterio de receptar la denominada "capacidad progresiva" en lo relativo en los actos que el niño puede ejercer directamente (arts. 19 , inc. a, y 24 , inc. b), pauta que se desprende de la Convención Internacional que le atañe. Esta inserción también nos parece esencial, pues obligará a los jueces a no ajustarse al texto literal de los arts. 54 y 55 del Código Civil, de manera que -al menos en cuanto a sus derechos personalísimos- los niños podrán ejercerlos por sí y sin acudir a terceras personas; obviamente en función de su desarrollo y madurez. Se intenta superar así el paradigma capacidad-incapacidad, propio de la época pseudo-tutelar en el que se inscribe nuestro Código Civil. El concepto de la capacidad progresiva se sustenta tanto en la capacidad de derecho o de goce, como en la capacidad de hecho o de ejercicio...". Más adelante y en la misma obra el autor esgrime este concepto:"...A la luz de las prescripciones sobre la Convención de los Derechos del Niño y la ley interna 26.061 que resguarda sus derechos, los citados artículos -se refiere a los arts. 54; 55 y 59 del Código Civil- tendrán que ser reinterpretados por la judicatura y no podrán ya ser considerados en su sentido literal.......Los niños podrán ejercer todo lo que hace a sus derechos personalísimos sin acudir al auxilio de terceras personas, en la medida de su madurez y desarrollo; ello a pesar de lo que surgiría de una fría lectura de los arts. 54 y 55..."

Por su parte la jurisprudencia también se ha ocupado de la norma en cuestión.

Un fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala K del 28/09/2006, caso R., M. A., donde una abogada representaba a una niña de tres años de edad, basándose justamente en el artículo 27 de la ley 26.061, confirmó el fallo de primera instancia rechazando la apelación de la abogada patrocinante donde justamente se le negaba su legitimación para actuar como abogada de la niña. El Defensor de Menores había dispuesto en su dictamen que los menores eran incapaces absolutos de derecho y no podían elegir un abogado ya que ello importaría que celebren contratos de locación de servicios para lo cual carecen de capacidad. La Cámara en sus considerandos agregó que la ley 26.061, siguiendo las directivas de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su art. 4°, donde obligaba a los Estados partes a adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente convención, estipula en su art.27 que "los organismos del Estado deberán garantizar a las niñas, niños y adolescentes en cualquier procedimiento judicial o administrativo que los afecte... los siguientes derechos y garantías... a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya... a participar en todo el procedimiento y a recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte...".

A su turno, la Defensora de Menores de Cámara expuso en su dictamen que, tratándose en el supuesto de autos de un menor que sólo cuenta con tres años de edad y a los fines de compatibilizar la nueva figura del "abogado del niño" prevista en el inc. c) del art. 27 de la ley 26.061, al ser una abogada patrocinante y no una forma de representacin, su actuación requiere del discernimiento del patrocinado, es decir, requiere la edad de catorce años tanto para elegir el letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio.Por debajo de esta edad correspondera, en caso de ser pertinente, la designación judicial de un tutor "ad litem" en la medida que, de acuerdo a las normas de fondo, el menor sigue careciendo de capacidad para obrar y por ello se encuentra sujeto a la doble representacin legal (necesaria y promiscua) como una forma de proteger sus intereses.

En este orden, el ministerio de menores resulta ser el conjunto de funcionarios estatales esencialmente pertenecientes al orden judicial o asimilados a él que tiene legalmente asignadas funciones de representac ión, asistencia y contralor y que integran el patronato del Estado, correspondiéndoles en consecuencia las tareas propias de la tutela oficial de los menores de edad.

La Cámara se refirió a que "...sin adentrarse la discusión sobre tal derecho alegado, lo cierto es que la nueva normativa debe ser interpretada en conjunción con la ya existente pues una debida hermenéutica de la misma nos lleva a concluir que en el presente caso la escasa edad del menor, tres años, impide que pueda considerarse la actuación como parte legítima de un letrado patrocinante que no fue elegido por el interesado encontrándose en imposibilidad de condiciones de comprender la trascendencia de dicha actuación (conf. Art. 921 del Cód.Civil)...".

"...En razón de lo antedicho y considerando aún que la representante legal del menor sigue siendo su progenitora, pues ésta no ha sido privada ni suspendida en el ejercicio de la patria potestad, con más la intervención de los funcionarios de menores estatales nacionales, ello torna improcedente la representacin pretendida, pues como se ha dicho los intereses y derechos del niño se encuentran ampliamente protegidos y garantizados en el proceso judicial, máxime teniendo en cuenta que existe un Juez que interviene en la causa y que velará sin lugar a dudas por su estricto cumplimiento, teniendo en cuenta que ni siquiera se ha alegado seriamente que esta defensa se encuentre menoscabada por quienes ya se encuentran interviniendo...".

Considero que la opinión de la Asesora de Menores de Cámara, fue en este caso, poco feliz al establecer que un menor sólo a partir de los catorce años puede elegir su letrado como para darle instrucciones o removerlo del patrocinio. Es cierto que un niño de tres años de edad difícilmente tenga el discernimiento para saber lo que es un abogado, pero siempre debe estudiarse cada caso en forma particular y jamás rechazar una presentación de un niño por un abogado so pretexto que no tiene edad suficiente y utilizando ese sólo parámetro de medición de la capacidad del niño.

III. LA REPRESENTACIN DE LOS MENORES POR UN ABOGADO EN EL DERECHO COMPARADO

1. Canadá y la representacin del niño por un abogado

El Orden de Abogados de Quebec, Canadá, en su "MEMOIRE LA REPRÉSENTATION DES ENFANTS PAR AVOCAT - DIX ANS PLUS TARD du Barreau de Québec. CE MÉMOIRE A ÉTÉ APPROUVÉ PAR LE COMITÉ ADMINISTRATIF. LE 14 JUIN 2006 Dépôt légal - Bibliothèque nationale du Québec. Bibliothèque nationale du Canada.2ième trimestre 2006", ha marcado delineamientos muy importantes para la representacin de los niños por un abogado, hemos extractado lo más relevante a continuación:

Un niño que hace valer lo que quiere, puede dar instrucciones a un abogado y por ello puede ser representado. Un niño de 4 años ya puede tener esta capacidad.

El abogado es un arquitecto legal que construye un expediente en función de las opiniones del niño. Debe indicar al tribunal, las preocupaciones, los deseos y las opiniones del niño. Dicho de otra manera supone presentar al tribunal una prueba exacta y completa compatible con la posición del niño. Se trata de una obligación de hacer en la medida que ello sea posible teniendo en cuenta la edad y la situación del niño, las opiniones y deseos expresados por el niño, sean dadas en total libertad y en ausencia de toda manipulación, violencia ejercida de una u otra parte.

La capacidad de un niño para mandatar a un abogado debe ser determinada por el abogado sobre una base individual. Se deberá entonces observar la organización del nivel intelectual del niño para evaluar su madurez y discernimiento, que no sea un mero capricho del niño. Se analizará si el niño es inteligente, vivo de espíritu y se expresa claramente. Si percibe la realidad con seguridad, si es realista conciente de su situación y no teme expresar lo que piensa. Si es capaz de tomar decisiones pensadas.

Los tribunales por su parte toman en cuenta el sentimiento general del niño, separado de sus dichos, la actitud del niño, su deseo debe aparecer motivado, su sensibilidad, su franqueza.

Inclusive si el abogado duda si el niño tiene o no capacidad, puede llevar al tribunal dicha situación de duda para que éste resuelva. Así sucedió en el caso F. (J.) c. L.(C.) REJB 2003-48773, (C.S.) Donde un juez consideró que el niño era hábil y capaz para mandatar a su abogado.

La edad no debe ser el único parámetro para indicar si el niño es capaz o no de maniatar a su abogado, pero ya teniendo 12 años debe presumirse que ya es capaz de hacerlo.

Ramsey afirma que un niño de 7 años, tiene la capacidad suficiente para designar un abogado que lo represente. En todo caso, el tribunal no debiera dejar de lado el derecho fundamental del niño de ser escuchado basándose en sólo la edad del mismo para ver si el menor tiene o no capacidad. (Fuente: "Representation of the Child in Protection Proceedings: The Determination of Decision-Making Capacity » (1983), 17 Fam. L.Q. 287, p. 312-314." Le Point de vue des Enfants dans les procédures en Matière de divorce, de garde et de droit de visite . 2002-FCY-1F © Ronda Bessner, 2002. Ministere de la justice Canada.) Fuente : http://canada.justice.gc.ca/fr/ps/pad/reports/2002-fcy-1.html#2.1

La edad no debe ser el único criterio para determinar si el niño tiene o no capacidad para mandatar a un abogado, la capacidad del niño dependerá de su desarrollo cognitivo, de su comunicación en una primera instancia y en una segunda de su capacidad de expresar sus deseos, o punto de vista de las preguntas que le conciernen. Fuente: Me Michel Tétraultt - Droit de la famille, 2ième édition, Éditions Yvon Blais, pages 707 et 708.

Las instrucciones que da un niño de 4 o 5 años no deben ser saboteadas so pretexto que no se trata de instrucciones que le da a su abogado, a menos que el niño tenga una discapacidad mental. El Abogado sólo debe apartarse del caso cuando considere que el niño no es capaz o no quiere expresar sus opiniones sobre el derecho de visita o custodia. Fuente:Bessner, Ronda, "Le point de vue des enfants dans les procedures en matière de divorce, de garde et de droit de visite", Ministère de la Justice du Canada, 2002-FCY-1F. (http://www.Canada.justice.gc.ca).

2. Estados Unidos y la representacin de menores

Los diferentes Estados de E.E.U.U. autorizan a que un menor sea representado directamente por su abogado en temas de custodia controvertida entre los padres: Alaska, ver Alaska Stat. § 25.24.310(a) (Michie 1996); Arizona, ver Ariz. Rev. Stat. Ann. § 25-321 (West 1991); California, ver Cal. Fam. Code § 3150(a) (West 1994); Colorado, ver Colo. Rev. Stat. Ann. § 14-10-116 (West 1997); Connecticut, ver Conn. Gen. Stat. Ann. § 46b-54(a) (West 1995); Delaware, ver Del. Code Ann. tit. 13, § 721(c) (1993); District of Columbia, ver D.C. Code Ann. § 16-918(b) (1997); Florida, ver Fla. Stat. Ann. § 61.401 (West 1997); Idaho, ver Idaho Code § 32-704(4) (1996); Illinois, ver 750 Ill. Comp. Stat. Ann. 5/506 (West 1993); Iowa, ver Iowa Code Ann. § 598.12(1) (West 1996); Louisiana, ver La. Rev. Stat. Ann. § 9:345(A)-(B) (West 1997); Maine, ver Me. Rev. Stat. Ann. tit. 22, § 4005(1)(A) (West 1996); Maryland, ver Md. Code Ann., Fam. Law § 1-202 (1997); Michigan, ver Mich. Comp. Laws Ann. § 722.27(1)(e) (West 1993); Nebraska, ver Neb. Rev. Stat. § 42-358(1) (1993); New Jersey, ver N.J. Stat. Ann. § 9:2-4(c) (West 1993); New York, ver N.Y. Fam. Ct. Act § 249(a) (McKinney 1983); Ohio, ver Ohio R. Civ. P. 75(B)(2); Oregon, ver Or. Rev. Stat. § 107.425(3) (1990); Pennsylvania, ver Pa. R. Civ. P. 1915.11; Rhode Island, ver R.I. Gen. Laws § 15-5-16.2(c) (1996); South Dakota, ver S.D. Codified Laws § 25-4-45.4 (Michie 1992); Utah, ver Utah Code Ann. § 30-3-11.2 (1995); Vermont, ver Vt. Stat. Ann. tit. 15, § 594 (1989); Virginia, ver Va. Code Ann. § 16.1-266(D) (Michie 1996); Washington, ver Wash. Rev. Code Ann.§ 26.09.110 (West 1997). Fuente http://law.indiana.edu/ilj/oldsite/volumes/v73/no2/hill.html

En los Estados de New York y California, al abogado se le permite por los intereses del niño separarse de lo que éste desea y adoptar por una posición diferente toda vez que lo que quiere el niño podría resultar perjudicial para él mismo. En estos casos el abogado se encuentra autorizado al revelar el secreto profesional abogado-cliente niño, siempre en el interés superior del niño. Este apartamento no es posible en otros Estados, así como tampoco revelar el secreto profesional.

Por su lado la ABA American Bar Association, en Estados Unidos, ha reconocido que el abogado debe apreciar la capacidad del niño y ya un infante de 5 o 6 años tiene opiniones de peso "entitled to weight" en procesos judiciales de custodia.

La capacidad de niño para estar en juicio es funcional y debe ser revisada en cada caso concreto. Am. Bar Assn, Standards of Prac. for Lawyers Who Represent Children in Abuse and Neglect Cases (1996), at B-3 Commentary.

Algunas Cortes americanas han establecido que el niño tiene el derecho a elegir su propio abogado. Merril Sobie, The Child Client: Representing Children in Child Protective Proceedings, 22 Touro L. Rev. 745 (2006).

Inclusive las Cortes deben proveer al menor un nuevo abogado cuando vean que la relación con el abogado actual se ha roto o deteriorado de alguna manera. Fargnoli v. Faber, 481 N.Y.S.2d 784, 786-87 (App. Div. 3d Dept. 1984); cf. In re. Elianne M., 601 N.Y.S.2d 481, 482 (App. Div. 1st Dept. 1993), (permitting Law Guardian to withdraw when both Law Guardian and child client agree that representation is no longer productive).

En caso de divorcio, si el abogado que representa al niño tiene lazos inapropiados con uno de los padres, podrá ser removido. Sheiman v. Sheiman, 804 A.2d 983, 989 (Conn. App. Ct. 2002); Albanese v. Lee, 707 N.Y.S.2d 171, 172 (App. Div. 1st Dept. 2000).

3.Consejo de Europa y la representacin de los niños

El Consejo de Europa en la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del N iño de Strasbourg, 25.I.1996, en su Capítulo II, desarrolla los derechos del niño en el proceso, entre los que se encuentran los de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio, que se actúe rápidamente en los procesos donde los niños son partes. Fuente: Http://conventions.coe.int/Treaty/FR/Treaties/HTML/160.htm

4. Francia y la representacin de los niños por un abogado

En Francia el niño puede designar su abogado directamente, según lo disponen los artículos 338-7 y 338-9 del NCPC de Francia. En este caso, el abogado debe informar de su aceptación al juez que entenderá de la causa. Inclusive el niño puede solicitar al Juez se le designe un abogado.

La remuneración del abogado es realizada por el propio gobierno, lo que en Francia de se llama la "aide jurisdictionnelle"

Muchos colegios de abogados como el Barreeau de Marseille han creado una asistencia para los niños, gratuita y cuando se representan a los niños directamente en justicia, los abogados son remunerados por el Estado. Igualmente lo ha hecho el "Barreau de Versailles" y de Toulouse. Muchos de ellos han creado sus propios códigos de deontología: Abogado - Cliente - Niño.

5. Algunos casos jurisprudenciales testigos

a) Inglaterra y la Corte Europea

Inglaterra, siempre aprobó el castigo corporal a los niños, no sólo en las casas, sino en las escuelas. Un adolescente de 9 años acusó a su padrastro de pegarle con una caña como castigo por su comportamiento. El caso fue denunciado por el hermano del niño golpeado en la escuela donde asistía el menor. Una Corte inglesa entendió que no había habido abuso físico "known phisical abuse" y de alguna manera justificó los golpes tomándolo como una reprimenda al niño. El padrastro fue declarado "no guilty" o sea inocente.El niño recurrió a la Corte Europea de Derechos Humanos y obtuvo ayuda económica del Consejo de Europa para pagar a los honorarios de los abogados que lo representaron. La Corte entendió que Gran Bretaña había violado el artículo 3 de la Convención Europea de los Derechos Humanos respecto al castigo corporal y condenó al padrastro a pagar 10.000 libras al niño y 20.000 libras de gastos y honorarios. Este caso es apuntado reiteradamente en tribunales internacionales por cuanto la "costumbre" de reprimir a los niños que la misma Corte inglesa justificó como una reprimenda, luego la Corte Europea de los Derechos Humanos la condenó por considerar que aquella "costumbre", dentro de la concepción actual de defensa de los derechos humanos, no era otra cosa que un castigo corporal al que no tenía derecho un mayor sobre el niño.

b) Inglaterra, la oposición y representacin de un niño en un caso de restitución internacional

Un tribunal Inglés, había interrogado a dos niños ante un pedido de restitución de su madre en Dinamarca. Los niños manifestaron al juez su voluntad de quedarse con su padre en Inglaterra. La Autoridad Central acogió la restitución de los niños entablada por la madre en Dinamarca y los tribunales Ingleses decidieron que correspondía la restitución de ambos niños a su madre, haciendo caso omiso a lo que querían los niños. La niña se negó a subir en el avión e intervino como parte en el proceso, apelando y objetando su derecho a ir a Dinamarca con su madre. El caso volvió a primera instancia para que la niña sea representada por un abogado y su objeción fuera estudiada más minuciosamente. (HC/E/Uke 168 [25/11/1997; High Court (Angleterre); Première instance] Re H.B. -Abduction: Children's Objections No. 2- [1998] 1 FLR 564 Re H.B. -Abduction: Children's Objections- [1998] 1 FLR 422. Fuente:http://www.hcch.net.)

c) Inglaterra y oposición de un niño a abordar un avión, lesiones a un oficial y seguridad en el aeropuerto

En ciertos casos la reacción de los niños a regresar al país de residencia habitual va más allá de una manifestación y se produce una oposición física muy fuerte. Por lo que decisiones de que el menor regresara fueron desestimadas. Además puede haber tendencias al suicidio del menor en caso de que regrese cuando no quiere hacerlo. En un caso un menor trató de abrir la puerta de un avión cuando se lo obligó a subir a la fuerza y ante el estado del menor, no se lo obligó a viajar. En otra oportunidad, un niño atacó a un oficial en el aeropuerto de Heathrow, Inglaterra, cuando debía viajar a Nueva Zelanda (Fuentes: 1.- HC/E/AU 864 [28/07/2006; Family Court of Australia; Appellate Court] Re F (Hague Convention: Child's Objections) [2006] FamCA 685. 2.- HC/E/UKe 167 [05/11/1997; Court of Appeal (England); Appellate Court] Re H.B. (Abduction: Children's Objections) [1998] 1 FLR 422. 3.- HC/E/UKe 56 [22/11/1993; Court of Appeal (England); Appellate Court]. Re M. (A Minor) (Child Abduction) [1994] 1 FLR 390, [1994] Fam Law 242. (4) HC/E/UKe 87 [07/07/1992; Court of Appeal (Angleterre); Deuxième instance]. Re S. (A Minor) (Abduction: Custody Rights) [1993] Fam 242, [1993] 2 WLR 775, [1992] 2 FLR 492, [1993] FCR 12, [1993] Fam Law 212. Fuente: http://www.hcch.net.)

d) Estados Unidos y el caso Ireland v. Ireland

En Estados Unidos encontramos un fallo testigo en cuanto a la representacin de un menor por un abogado. Caso Ireland v. Ireland, 246 Conn. 413, 717 A. 2d 676 (1998) en el que estableció que el abogado de un niño, es tan sólo un abogado, que argumenta a favor de su cliente, basado en la evidencia del caso y la ley aplicable. El abogado no es un testigo ni un quasi experto.Por lo que un abogado debe ser escuchado en iguales condiciones que cualquier otro abogado. Fuente: www.jud.state.ct.us/LawLib/Notebooks/Pathfinders/RepresentingMinorsinCT/Representingminors.htm

e) Canadá y consideraciones del Juez Rothman de la Corte Suprema

El honorable Juez Rothman en Canadá, integrante de la Corte Suprema, dictaminó que el niño maduro capaz de expresar un deseo, puede designar su abogado. El niño también pude verse impuesto de un abogado por la Corte ya sea maduro o no, con o sin su consentimiento. En todo caso si se le designa un abogado, este debe asegurar que sus deseos sean manifestados en el escrito. La Corte puede designar además un tutor ad litem cuando hay intereses contrapuestos entre el niño y sus padres, así como solicitar la asistencia de un amicus curiae. El abogado además debe aconsejar al menor sobre lo que crea mejor para él. Debe acercar a la Corte los medios de prueba que considere apropiados y debe velar por que el niño sea escuchado. Fuente: Fallo M. (F.) c. J.(L.) et F. (L.) REJB 2002-29840.

f) Turquía y la Corte Europea de Derechos Humanos

En el caso Oneryildiz versus Turquía (2002), una menor por sí y su padre reclamaron ante la Corte por la no información de Turquía de los daños que estaban padeciendo por vivir frente a un basural, hecho que provocó muchas muertes y heridos por un tema de contaminación. Aquí la legitimación de la niña fue aceptada por la Corte.

En el caso Akdeniz y otros versus Turquía (2001), recurrieron a la Corte, por la desaparición de 11 personas en un operativo en Ankara. Se recurrió por el derecho a la vida de los 11 desaparecidos y entre lo reclamantes había una niña hija de uno de los desaparecidos que se presentó por sí.

h) Voto concurrente del Juez A. A. Cancado Trindade en la Opinión Consultiva OC-17/2002 del 28 de agosto de 2002.de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Adujo el Juez Trindade que "...las manifestaciones precoces de algunas grandes vocaciones, no son de difícil constatación, a veces muy temprano en la vida. Todo niño tiene efectivamente el derecho de crear y desarrollar su propio proyecto de vida. A mi juicio, la adquisición del conocimiento es una forma, quizás la más eficaz, de emancipación humana e imprescindible para la salvaguarda de los derechos inherentes a todo ser humano... Es innegable que la subjetividad jurídica internacional del ser humano se ha afirmado y expandido en las últimas décadas (cf. supra), y que el niño (como titular de derechos) no hace excepción a esto. Frente a las limitaciones de capacidad jurídica del niño (para ejercer por sí mismo sus derechos), se le reconoce un representante legal. Pero independientemente de dichas limitaciones, la personalidad jurídica del niño, como de todo ser humano, se proyecta en el plano internacional. Como no es posible concebir derechos emanados directamente del Derecho Internacional sin la prerrogativa de reivindicarlos, toda la evolución de la materia se ha orientado hacia la consagración del derecho del individuo, inclusive el niño de recurrir directamente a las jurisdicciones internacionales. Todos vivimos en el tiempo. Cada uno vive en su tiempo, que debe ser respetado por los demás. Importa que cada uno viva en su tiempo, en armonía con el tiempo de los demás. El niño vive en el minuto, el adolescente vive en el día, y el ser adulto, ya "impregnado de historia", vive en la época; los que ya partieron, viven en la memoria de los que quedan y en la eternidad. Cada uno vive en su tiempo, pero todos los seres humanos son iguales en derechos". (Fuente: www.corteidh.or.cr)

IV.CONCLUSIÓN

Para terminar quisiera referirme a la etimología de la palabra niño, que viene del latín infans, en inglés child, en francés enfant, en italiano bambino, en portugués criança, en alemán kina, siginifica "aquel que no habla". Hoy los niños, hablan mucho más que antes, conocen sus derechos y hasta denuncian a sus padres cuando son maltratados.

Además del cuidado tutelar por parte de la Justicia, del Estado, hoy entra a jugar el rol del abogado del niño, quien ya no tiene que esperar para ver qué opina su madre, su padre o el propio Estado. El niño puede recurrir a un abogado, explicarle su situación y solicitarle que lo represente para reclamar lo que él estima justo para sí.

El abogado debe representarlo, con el mayor de los cuidados, tratando de comprender su situación aconsejándolo. Debe defenderlo ante todas las instancias en lo que reclama como justo, aun contra los jueces que no quieren hacer lo parte o de los Asesores que no aceptan la capacidad procesal del niño. No debe jamás abandonarlo en su lucha.

Un trabajo muy importante ha sido realizado por Apadeshi, Asociación de padres alejados de sus hijos, donde su actual presidente José María Bouza ha publicado un libro sobre Síndrome de Alienación Parental, de García Alonso Editores, edición 2008 y donde desarrolla casos internacionales sobre reconocimiento de Alienación Parental, inclusive en la Corte Europea de Derechos Humanos. Esta Asociación ha sido una de las pioneras en la representacin de niños por abogados independientes en forma directa. Gracias a ello hoy muchos niños han recuperado la felicidad de vivir y estar con quienes quieren hacerlo.

En mi experiencia de haber vivido situaciones donde los niños no siempre han salido beneficiados con resoluciones judiciales o con los acuerdos entre los padres, es importante escucharlos, tratar de comprenderlos e inclusive de aconsejar a los padres lo mejor para los niños.Si uno ya intervino como abogado de uno de los progenitores, no debe representar al niño y sí recomendar que otro colega lo haga.

Si un niño se acerca a hacernos una consulta, es preciso atenderlo, tomar el caso gratuitamente, acordándonos cuando éramos pequeños y ese derecho era inimaginable. Si lo que quiere el niño es justo, ayudarlo, asistirlo y dar lo mejor de uno en ese caso. La satisfacción de ver a un niño sonreír por haber logrado lo que él consideraba y de hecho era justo, es simplemente impagable.

(*) Abogada, Universidad Católica Argentina de La Plata. Maître en Droit Privé option Commerce International, Universidad de Tours France. Master en Derecho Comercial Internacional del "Centre de Droit du Commerce International" de la Universidad de Tours, Francia. Master en Derecho Comercial Internacional y en Derecho de Negocios Internacionales, Toulouse, Francia. Licenciada en Derecho, España (homologación de titulo). Ha presentado ponencias sobre su especialidad en distintos países.


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