En nuestro Código Penal la asociación ilícita aparece como un delito contra la Tranquilidad Pública, y más específicamente, contra la Paz Pública, esto es, “asimilable en su lesividad” a los delitos de disturbios (artículo 315º del C.P.), apología al delito (artículo 316º del C.P.), ofensa a la memoria de los muertos (artículo 318º del C.P.) e intermediación onerosa de órganos y tejidos (artículo 318-A del C.P.). En países como rgentina, de acuerdo con la denominación originaria utilizada por su Código Penal de 1921 (1), la asociación ilícita aparece como un delito contra el “orden público”. En ese sentido, conviene detenernos a examinar estos dos títulos utilizados por las legislaciones antes mencionadas, para así determinar cuál resulta más apropiado para circunscribir qué es lo que intentamos proteger a través del delito de asociación ilícita para delinquir.

Según Soler debe entenderse por orden público “la tranquilidad y confianza social en el seguro desenvolvimiento pacífico de la vía civil” (2). Portu parte, Fontán Balestra toma la definición de orden público de Molinario: “El orden público es el estado de paz y tranquilidad que resulta del hecho de que los individuos y las personas colectivas ajusten su actividad a las normas que rigen la convivencia social” (3).

Para Nuñez la asociación ilícita afecta la tranquilidad pública por la inquietud que produce la existencia de asociaciones cuyo objetivo es la comisión de delitos (4). El jurista argentino Carlos Creus indica que la formación de una asociación ilícita perturba la tranquilidad pública, no sólo porque el conocimiento de su existencia produce inquietud social, sino también por el peligro que implica para la preservación del orden social (5).

Como se advierte de las líneas precedentes, ambos títulos utilizados por distintas legislaciones son presentados como conceptos con un contenido equivalente, el cual, sin embargo, a criterio de Patricia S. Ziffer (6), quedaría mejor expresado por la idea de tranquilidad que refleja más acabadamente el aspecto de alarma colectiva que se considera fundamento de la punibilidad de la asociación ilícita. Esta referencia a la alarma social la encontramos también en Gómez, quien refiere que “los delitos contra el orden público son delitos que no recaen sobre ningún bien jurídico determinado, sino se los reprime, no porque lesionen ese irreal orden público al que se hace referencia, sino que, al producir su efecto, que es la alarma colectiva, atacan el derecho a la tranquilidad que todos los ciudadanos tienen (7).

Pero, en verdad, si se pretende llegar a determinar el bien jurídico protegido en el delito de asociación ilícita a través de la noción de tranquilidad pública, o la de orden público, difícilmente encontraremos qué es lo que se intenta proteger mediante el tipo penal en examen, puesto que, como se podrá advertir ambos conceptos ponen de acento el “carácter público de la afectación”, entonces nos preguntamos, ¿qué pasará cuando la existencia de la asociación no llega a conocimiento de la generalidad y por tanto la sociedad no se ve afectada?. Como lo podremos advertir, entender a partir de los títulos antes citados a la asociación ilícita implica dejar al margen a las asociaciones clandestinas, las que por cierto se dan en un número enormemente mayor, puesto que, como resulta lógico, el éxito de las asociaciones depende principalmente del hecho de no trascender, siendo poco probable que en nuestra realidad se presente una asociación ilícita que pretenda ostentar sus actividades delictivas, provocando inseguridad en la población. Este supuesto de publicidad se encuentra presente en delitos como el de disturbios, apología al delito –entre otros- los que, por cierto, si se encuentran ubicados en nuestro Código Penal dentro del Título correspondiente a los delitos contra la Tranquilidad Pública.

De acuerdo con otra interpretación sobre el bien jurídico, la llamada “teoría del adelantamiento”, presente en la doctrina alemana, cuyo principal exponente es Rudolphi, “la asociación ilícita no protege un bien jurídico autónomo, sino que el bien jurídico tutelado son los respectivos objetos de protección de la parte especial. De otro modo, carecería de sentido reprimir a las organizaciones secretas cuando aún no han cometido ningún delito” (8). De esta manera, para esta teoría la función del tipo penal de asociación ilícita sería prevenir el peligro que deriva de estas asociaciones para los bienes jurídicos. Consideramos que resaltar exclusivamente el adelantamiento de la punición, esto es, el peligro que representa la existencia de la asociación ilícita para bienes jurídicos distintos de la tranquilidad pública no alcanza a explicar cuál es la razón que justifica la autonomía de la infracción, puesto que, en los casos en que se comenzara la ejecución de un delito concreto, no se podría justificar una sanción por el delito de asociación ilícita.

Otras posiciones apuntan a sostener que el bien jurídico protegido en el delito de asociación ilícita es el recto ejercicio del derecho de asociación, esto es, se trata de salvaguardar el recto ejercicio de un derecho constitucional cuyo abuso puede resultar punible. Empero, analizando esta tesis, quien se asocia para delinquir no rebasa los límites del derecho de asociarse, sino que actúa contra este derecho (9).

A manera de conclusión afirmamos que el determinar cuál es el bien jurídico tutelado en el delito de asociación ilícita es una tarea bastante complicada, y esta problemática no es más que uno muestra de el abanico de situaciones controvertidas que presenta este tipo penal, difícil de entender en un Derecho penal del hecho, por tanto, confiamos no sólo en que el lector examinará cada una de las tesis expuestas, aportando críticas a cada una de ellas, sino que no descartará de plano ninguna de estas posturas asumidas por la doctrina . Nosotros coincidimos con aquellos que afirman que estamos frente a un delito que no tiene un bien jurídico propio, sino que el delito de asociación ilícita protege los bienes jurídicos que protegen los demás tipos penales de la parte especial, bastando su puesta en peligro de éstos, pero no descartándose la probable afectación de los mismos.

Notas finales:
(1). Durante la vigencia de la Ley 21.338 el título fue modificado por el de “Delitos contra la tranquilidad pública”, que desapareció con la ley 23.077.
(2). SOLER, Sebastián. Derecho Penal Argentino, Tea, Buenos Aires, 1978, p. 589.
(3). FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de derecho penal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994.
(4). NUÑEZ, Ricardo. Derecho Penal argentino, Lerner, Córdova, 1971, p. 184.
(5). CREUS, Carlos. Derecho penal – Parte Especial, Astrea, Buenos Aires, Sexta Edición, 1999, p. 116..
(6). ZIFFER, Patricia. El delito de Asociación Ilícita, Editorial AD-HOC. Primera Edición, Agosto 2005, p. 36.
(7). GOMEZ, Eusebio. Tratado de derecho penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1939, p.195.
(8). RUDOLPHI, Hans-Joachim. Citado por ZIFFER, Patricia, en: El delito de Asociación Ilícita, p. 38.
(9). Conclusión a la que arriba García Pablos, en: Asociaciones ilícitas en el Código Penal, p.127.