Para consolidar instrumentos y prácticas que faciliten el tránsito hacia un modelo acusatorio adversarial y reforzar asimismo la lucha contra la criminalidad, es necesario aplicar los mecanismos procesales con los operadores del sistema penal en las prácticas, criterios y actitudes de litigación que tornen al proceso en más oral, dinámico, igualitario, contradictorio y eficaz. En el caso de las declaraciones de los testigos impropios, se debe determinar cual es el ámbito del ejercicio de su declaración. Así, el testigo impropio es una persona llamada a declarar como testigo en un proceso penal donde se ventilan hechos que lo involucran, tenido abierto, el “testigo” un proceso penal por hechos conexos, técnicamente es un coimputado.

En ningún caso puede ser obligado a declarar contra sí mismo y no puede ser denunciado por falso testimonio, por más que se compruebe que sus afirmaciones son falsas. Ello, significa que ante la citación para declarar el testigo impropio puede fundamentar su inasistencia, acudiendo a estas reglas, lo que no puede es asistir a la audiencia y luego declarar hasta donde quiera y luego acogerse a su derecho de no declarar. Ello, es un abuso del derecho. Con esa actitud se ataca los principios de inmediación, contradicción y oralidad como fundamentos de la valoración de la prueba testifical.

Como es de conocimiento publico, la reciente participación de Vladimiro Montesinos Torres, de acogerse a la garantía constitucional de la no auto incriminación, cuando ya había comenzado a declarar, con todas las garantías del debido proceso que la Primera Sala Penal Especial de la Corte Suprema le había otorgado, resulta ser una estrategia técnica de una defensa cerrada, en un caso donde no es procesado. Aquí creemos que radica el error de conceptualizacion de la defensa de Montesinos, por que si quiso defenderse respondiendo lo que cree que no le afecta, y negarse a responder lo que cree que le afecta, mejor no debió acudir a la audiencia, por que esta resulto ser inútil para su propio patrocinado.

Técnicamente tendría que haber culminado el interrogatorio, ya que este es el presupuesto del deber testimonial: si a la invitación que le hace el juez de de¬cirle, todo lo que sabe, el testigo callase, no caería por eso en delito contra la administración de Justicia, su obligación surge solamente cuando es interrogado, por que la interrogación es la proposición de una duda que el testigo debe resolver. En ese sentido, las declaraciones de los testigos impropios, incompletas y/o parcializadas, no es causa de anulación del testimonio, pero si el tribunal deberá considerar esta circunstancia cuando valore la manifestación del testigo afectado por dicha incorrección en su oportunidad, con aplicación de la sana crítica o del libre arbitrio, lo cual significa que ha de atenerse a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia y, en su caso, a los conocimientos científicos.

Esta valoración sólo la puede hacer el juzgador, porque ha presenciado directa y personalmente las declaraciones testifícales, o sea, porque ha visto y oído que el testigo ha dado contestación directa a todas cuantas preguntas que le hayan sido formuladas por las partes, como ello no ocurrió, es poco o nada lo que el tribunal valorara en su oportunidad. Ahora, planteado así el tema, es facultad del testigo impropio declarar en juicio abierto, y es derecho de las partes solicitar al Juez antes de iniciarse el interrogatorio que pregunten al testigo si va a someterse al interrogatorio de todos los actores del proceso, hasta que este finalice. Si la respuesta es positiva, se debe dar inicio al interrogatorio, si fuera negativa, el Juez debería optar por prescindir de dicha declaración, puesto que no solo atacara los principios de inmediación, contradicción y oralidad, fundamentos de la valoración de la prueba testifical, sin no que esta no será útil para la búsqueda de la verdad procesal.

Finalmente no compartimos la opinión del Ministerio Publico cuando afirma que Montesinos se hizo presente en el juicio para "burlarse del tribunal", por que el tribunal se comporto a la altura de la ocasión y no fue burlado. La garantía de imparcialidad demostrada en este proceso penal entronca con el principio del juez natural y hace la existencia del debido proceso, cualquier hecho de los actores contrarios a la buena fe y ética, no ocasiona ningún reproche personal ni afecte la honorabilidad de los jueces, sino que ello es un producto de la propia intervención judicial. Según Luiggi Ferrajoli, la garantía de la separación de funciones representa una condición esencial de la imparcialidad del juez respecto a las partes de la causa y constituye la primera de las garantías orgánicas que definen la figura del juez (“Derecho y Razón, Teoría del Garantismo Penal”, ED. Trotta, Madrid, 1989, pág. 567).

Ninguna ley ni doctrina del campo penal obliga a un testigo, cualquiera sea éste a auntoinculparse como ha sido el caso de Montesisnos; sin embargo los magistrados y demás actores del proceso permitieron "esta llamada burla del citado delincuente". De inmediato debíeron haber hecho saber que debería responder sobre los hechos materia de proceso y no permitirle tratar de "colombroño" a loas participantes, pretendiendo demostrar una falsa sabiduría. Tenían que haberlo parado en seco, cuando comenzó a expresarse de esa manera.

Instituto Peruano de Criminalistica y Pericias
César Benavides Cavero