1. TEMA
LOS DELITOS DE FUNCIÓN DEL FUERO MILITAR Y LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE CONFIGURACIÓN PENAL DEL LEGISLADOR

2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

¿Qué aspectos debe considerar la determinación del concepto de delito de función en el Fuero Militar a fin de solucionar los constantes cuestionamientos a dicha institución constitucional?

3. JUSTIFICACIÓN DEL PROBLEMA

En los últimos tiempos, y sobretodo a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional, la jurisdicción militar viene siendo objeto de una serie de cuestionamientos, que en su mayoría aluden a la naturaleza de los delitos que se conocen en este fuero.

Ciertamente, los denominados delitos de función contenidos en el Código de Justicia Militar, han sido materia de estudio por parte del Tribunal Constitucional, concluyendo en muchos casos que en realidad son delitos comunes o propios del Derecho Disciplinario, de tal suerte que no deberían tener dicha categoría. Dicha conclusión se ha expuesto porque se ha considerado que la tesis del delito de función que rige en nuestro sistema jurídico es aquella que corresponde al delito de función esencialmente militar.

Sin embargo, dicha tesis en la práctica, apunta hacia la desaparición de la jurisdicción militar, lo cual resulta grave si se considera que esta institución tiene reconocimiento constitucional con base en razones históricas y del Derecho Comparado.

Es así, que la jurisdicción militar existe en la actualidad en la mayoría de países del mundo, en Estados democráticos que han adoptado diversos modelos, pero que al fin y al cabo reconocen un Fuero Militar y su estatuto jurídico particular.

Asimismo, el tema de la justicia militar en nuestro país data desde la época de la conquista, con el sometimiento del Perú a las ordenanzas españolas, siendo que en 1728, vía dicha modalidad se regularon las facultades del Auditor de Guerra y, en 1768, su Majestad Fernando VI dictó para el Gobierno, Disciplina y Subordinación del Ejército, las normas del derecho penal y procesal penal militar.

En la actualidad, la Constitución de 1993, en sus artículos 139º inciso 1, 141º y 173º, ratificó la eficacia de la justicia militar, como jurisdicción excepcional independiente de justicia ordinaria, tal como ya lo había recogido de forma similar la Carta Política de 1979; siendo que la Ley Nº 26677, aprobada en 1996, modificó parcialmente la Ley Orgánica de Justicia Militar y el Código de Justicia Militar, ambos de 1980.

Siendo ello así, la teoría de los delitos de función esencialmente militares genera el problema de no identificar un bien jurídico exclusivo y cierto de las Fuerzas Armadas (como veremos más adelante), lo cual de facto hace que el Fuero Militar no tenga razón de existencia, pues su objeto, que son bines jurídicos concretos, no existirían. Del mismo modo, dicha teoría resulta contradictoria del principio de libertad de configuración penal del legislador, teniendo en cuenta que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para fijar qué teoría del delito de función adopta nuestro ordenamiento jurídico.

Por ello, es necesario replantear la tesis que debe regir el ámbito de los delitos de función en nuestro país, en aras de identificar bienes jurídicos propios de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional acordes con el reconocimiento constitucional de este fuero y de fortalecer el Sistema de Defensa Nacional.

Dicho replanteamiento debe considerar en primer lugar que dentro de los límites que la Constitución establece, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado, siendo que la discrecionalidad del legislador no se relativiza en su característica de autonomía, sino en los límites que la Constitución ha establecido. Lo mismo sucede, en el caso de todos los órganos del Estado, como Tribunal Constitucional.

Asimismo, debe entenderse que el concepto de delito de función no se circunscribe a un único modelo, sino que se pueden distinguir hasta dos tipos de delito militar propio: el delito esencialmente militar y el delito militarizado. El delito esencialmente militar es el que únicamente afecta bienes jurídicos propios militares; y el delito militarizado es el que afecta bienes jurídicos complejos, en cuyo caso el legislador realiza un juicio de valor entre dos bienes jurídicos prevaleciendo el militar debido a la importancia que éste tiene al interior de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional.

Siendo ello así, es legítimo, atendiendo al principio de separación de poderes, que la determinación de los alcances de la definición del delito de función, sea una opción política, que exclusivamente corresponde al Congreso de la República. Así, el legislador, en virtud de su opción política natural (en tanto Poder Constituido), ha adoptado para efectos del conocimiento de casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de función propio militarizado. Ello, se evidencia en la tipificación de delitos como la injuria o la difamación.

Además, el replanteamiento que proponemos afianza la idea que los bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses y policiales se relacionan directamente con las misiones constitucionales que cumplen éstas, dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables; situación que los diferencia marcadamente de la posición de cualquier ciudadano u otros funcionarios públicos.

Otro aspecto a considerar es el hecho que el deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales no pueden ser otros, sino los vinculados con las misiones asignadas a las instituciones castrenses en la Carta Política. En ese sentido, el mantemiento de la disciplina si constituye un bien jurídico, materia de protección por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, en tanto importa el interés institucionalmente vital para el mantenimiento y cumplimiento de las funciones constitucionales encomendadas a estos órganos.

Del mismo modo, la defensa del orden constitucional es una función directamente encomendada a las instituciones castrenses y policiales, siendo que un incumplimiento de este deber acarrea daños irreparables para la propia continuidad del Estado. La defensa nacional no puede resultar un aspecto independiente de la defensa del régimen constitucional.

De otro lado, el examen de la actual regulación de los delitos de función, como producto del poder de configuración penal del legislador, debe tener presente dos últimos aspectos: el conocimiento de casos propios del Derecho Internacional Humanitario y la preferencia del Derecho Disciplinario.

En efecto, sobre los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, debemos decir que efectivamente no pueden constituir delitos de función, en tanto este ámbito del Derecho tiene sus propias reglas competenciales preestablecidas. En cuanto a la preferencia del Derecho Disciplinario, debemos decir que debe pasar por un examen de proporcionalidad de cada delito, análisis que no puede ser desarrollado desde una lógica abstracta, sino que debe estar contextualizada en función del ámbito en que opera.

Así las cosas, los objetivos de la investigación son los siguientes:

Objetivo general
Proponer un replanteamiento del concepto de delito de función a partir de la relación entre los bienes jurídicos materia de protección y las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales.

Objetivos específicos
- Analizar el proceso histórico de la positivización de los delitos militares en el Perú.
- Definir el concepto de delito de función que rige en nuestro ordenamiento jurídico.
- Determinar la naturaleza de los bienes jurídicos materia de protección en el Fuero Militar.
- Presentar los alcances del principio de libertad de configuración penal del legislador.
- Analizar las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de de delitos de función del Fuero Militar.
- Revisar y adecuar el actual marco de los delitos de función con la finalidad de determinar si está de acuerdo con las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y Policiales.
- Precisar el contenido del test de proporcionalidad en la determinación de los delitos de función y de las faltas disciplinarias castrenses.

4. ESTADO DE LA CUESTIÓN

Sobre el estudio de la justicia Militar en el Perú, existe abundante bibliografía, sin embargo, concretamente sobre la determinación de los bienes jurídicos en relación con las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales, únicamente se tiene la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la materia.

Mediante doctrina jurisprudencial el Tribunal Constitucional ha llegado a conclusiones muy cuestionables respecto de la determinación del delito de función. Por tal razón, la presente investigación hará incidencia en los fundamentos contenidos en las sentencias a fin de desarrollar un modelo acorde con el principio de primacía de la Constitución y el principio de libertad de configuración penal del legislador, desarrollando la naturaleza de los bienes jurídicos materia de protección en el ámbito del Fuero Militar.

Entre los estudios en el Perú, referente a la reforma de la justicia militar en el Perú como tema general, se aprecia que han sido realizados en especial por académicos vinculados a las universidades Pontificia Universidad Católica, Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad Nacional de Trujillo así como instituciones como la Defensoría del Pueblo, el Instituto de Defensa Legal y el Consorcio Justicia Viva.

Existen algunas tesis tanto de pre grado como de post grado. Tal es el caso de la tesis de Ernesto Blume Rocha (2003), referido a la historia de la justicia militar en el Perú, o la tesis de María Luisa Talavera Robles, referida al Análisis de la incorporación de la Administración de Justicia Militar del Poder Judicial (2004).

Asimismo, se encuentran las siguientes publicaciones:

- Jorge Basadre, Historia de la República, tomo II. Editorial universitaria. (1983).
- César Azabache Caracciolo, De nuevo sobre la justicia militar. En la Constitución de 1993, análisis y comentarios, en la serie: Lecturas sobre temas constitucionales 10, Comisión Andina de Juristas (1995).
- Enrique Bernales Ballesteros, la Constitución de 1993 y la jurisdicción militar, en Themis, Revista de Derecho , segunda época No 31 (1995).
- Samuel Abad Yupanqui, Garantías Constitucionales: delimitando las fronteras de la justicia militar. En Debate Defensorial, Revista de la Defensoría del Pueblo No 1 (1998). Justicia militar y hábeas corpus. En: Antekhirtta, Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Nacional de Piura. Año 1 (1999).
- La Defensoría del Pueblo elaboró diversos informes sobre la materia: Lineamientos para la Reforma de la Justicia Militar en el Perú (1998), Hacia una reforma de la justicia militar policial (2002); “Quién juzga que” Justicia Militar vs Justicia ordinaria (2003). Informe No 104, denominado “Inconstitucionalidad de la legislación penal militar policial aprobada por la Ley No 28665 y por el Decreto Legislativo No 961. (2006).
- La Jurisdicción Militar y Constitución en Ibero América, en el libro en Homenaje a Domingo García Belaúnde (1997), la Reforma del Derecho Penal Militar, en Anuario de Derecho Penal 2001-2002 (2002).
- Los estudios de Christian Donayre Montesinos, referidos a la reforma de la justicia militar (2004),
- Una serie de estudios críticos de la experiencia peruana y comparada y Tribunales militares y Constitución en el Perú. Apuntes sobre una reforma pendiente (2006).
- Recientemente David Lobatón Palacios publicó el estudio denominado Tribunal Constitucional y reforma de la justicia militar (2007).

5. HIPÓTESIS

La determinación del concepto de delito de función debe atender a la necesaria correspondencia entre los bienes jurídicos materia de protección y las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y Policiales.

5.1 VARIABLES

5.1.1. Variable independiente
La determinación del concepto de delito de función

Indicadores
La naturaleza del delito de función en el Fuero Militar.
El principio de libertad de configuración penal del legislador.
Las tesis de delitos de función existentes en la doctrina.
La competencia del Tribunal Constitucional para definir el concepto de delito de función.

5.1.2 Variable dependiente
La correspondencia entre los bienes jurídicos y las misiones constitucionales asignadas a las Fuerzas Armadas y Policiales.

Indicadores
Los bienes jurídicos materia de protección en el Fuero Militar.
Las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales.
La trascendencia de la responsabilidad de las Fuerzas Armadas y policiales en la protección de bienes jurídicos militares.
La preferencia del Derecho Disciplinario y el test de proporcionalidad.

6. MARCO TEÓRICO

LA DISCRECIONALIDAD DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL Y LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Como se ha manifestado, los cuestionamientos a los delitos que conoce la jurisdicción militar, han sido ampliamente advertidos en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Así, en la última sentencia referida al vigente Código de Justicia Militar (que es el cuerpo jurídico donde están contenidos la integridad de los delitos de función), Expediente Nº 00012-2006-PI/TC, estimó, entre otras consideraciones, que varios artículos vulneraban el artículo 173° de la Constitución, que establece que mediante el Código de Justicia Militar sólo se pueden conocer los delitos de función cometidos por los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Asimismo, precisándose además las características que identifican el delito de función.

En efecto, el Colegiado Constitucional precisó que “en el Estado democrático y social de derecho el Legislador no tiene una «discrecionalidad absoluta» para establecer las conductas que pueden resultar punibles o los límites máximos o mínimos de la pena, pues debe respetar las garantías materiales y procesales ya mencionadas, dentro de la que destaca el principio de proporcionalidad, entre otros bienes constitucionales, los mismos que se constituyen en el fundamento y límite del poder punitivo del Estado”

Ciertamente, en la actualidad, debido a la fuerza vinculante de la Constitución, el Legislador ve disminuida su discrecionalidad debido a la consagración constitucional de garantías tales como el principio de legalidad penal, el principio de igualdad, el principio de lesividad y el principio de proporcionalidad (por ejemplo, no puede establecer penas que resulten desproporcionadas respecto del ilícito cometido). Sin embargo, dicha discrecionalidad es relativa únicamente en ese sentido, no pudiéndose entender, bajo ningún supuesto, que el legislador no tiene un amplio margen de libertad dado por la Constitución, en tanto poder autónomo. Así, el Tribunal Constitucional español reconoce:

“El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir (...) de la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (...)” . (el resaltado es nuestro).

Entonces, la discrecionalidad del legislador no se relativiza en su característica de autonomía, sino en los límites que la Constitución ha establecido. Lo mismo sucede, en el caso de todos los órganos que conforman el Estado, dentro de los cuales se encuentra el propio Tribunal Constitucional, órgano que a pesar de ser constitucionalmente autónomo, también goza de discrecionalidad relativa, en tanto sus funciones no pueden contravenir principios constitucionales, como el principio de separación de poderes.

Por ello, consideramos que sólo en el sentido presentado hasta aquí, debe entenderse la línea de desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional, cuando señala:

“dentro de los límites que la Constitución establece, el legislador goza de un amplio margen para diseñar la política criminal del Estado. Entre tales límites no sólo se encuentra la proscripción de limitar la libertad personal más allá de lo estrictamente necesario, entre otros, sino también que la actividad punitiva del Estado sirva para la exclusiva protección de bienes constitucionalmente relevantes” .

LAS CARACTERÍSTICAS DE LOS DELITOS DE FUNCIÓN
El artículo 173º de la Constitución dispone que “En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar (…)”.

En el fundamento 34 del fallo citado anteriormente, el Tribunal Constitucional ha referido, respecto de los delitos de función que “(…) la única materia que puede conocer el Código de Justicia Militar se encuentra limitada al conocimiento de los delitos relacionados estricta y exclusivamente con conductas de índole militar que afectan bienes jurídicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional” .

Dicha posición, viene a confirmar lo que su jurisprudencia anterior sobre la materia, ya había advertido: “(...) lo que caracteriza al delito de función no es la condición de militar del agente activo, sino la infracción de bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses.”

Para entender los alcances de la definición del delito de función postulada por el Tribunal Constitucional es necesario recurrir a las teorías más representativas que lo desarrollan. Las teorías sobre el delito de función, distinguen entre delitos militares propios y delitos militares excepcionales.

El delito militar propio es aquel delito que únicamente puede ser cometido por un militar, constituyendo una infracción a los deberes militares, afectándose así bienes jurídicos militares. Se clasifican en dos tipos:

1. Delito esencialmente militar
Es el que únicamente afecta bienes jurídicos militares, se encuentra tipificado en torno a bienes jurídicos simples que protegen el cumplimiento de deberes esencialmente militares. Constituye una infracción a los deberes de función que sólo incumbe a quienes tienen esa situación (militares).

2. Delito militarizado
Es el que afecta bienes jurídicos militares y bienes jurídicos comunes; es decir que afectan bienes jurídicos complejos o de contenido abierto pudiendo englobar deberes esencialmente militares y comunes. En este caso, el legislador realiza un juicio de valor entre dos bienes jurídicos prevaleciendo el militar debido a la importancia que éste tiene al interior de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (política criminal).

Por otro lado, el delito militar excepcional es aquel donde el sujeto activo puede ser un militar o un civil, operando de esta manera una relativa militarización subjetiva poniendo a cargo de civiles deberes militares. Ello se produce normalmente, dada la gravedad de las circunstancias en caso de conflicto armado externo.

Siendo ello así, se colige que el Tribunal Constitucional ha tomado partido, interpretando que los delitos de función que consagra la Constitución, se ubican en el ámbito de los delitos militares propios, en su modalidad de delitos esencialmente militares, es decir, se configurarán como tales si afectan bienes jurídicos exclusivamente militares.

En consecuencia, dicha ubicación de los delitos de función, es una interpretación con base en la doctrina, en tanto fuente de derecho, que ha realizado el Tribunal Constitucional, pero que de ninguna manera parte directamente de lo que la Constitución ha establecido al respecto.

En otro extremo, los que postulan que la teoría que adopta nuestro ordenamiento es el del delito esencialmente militar, alegan la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, citando el caso Durand y Ugarte vs. Perú, donde el órgano jurisdiccional determinó que:

“En un Estado democrático de Derecho la jurisdicción penal militar ha de tener un alcance restrictivo y excepcional y estar encaminada a la protección de intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares. Así, debe estar excluido del ámbito de la jurisdicción militar el juzgamiento de civiles y sólo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden militar” .

Como se puede apreciar, la Corte no ha sido categórica en determinar que los delitos de función correspondan a su clasificación de delitos esencialmente militares, ello por cuanto se ha establecido para efectos de su configuración el criterio de vinculatoriedad (intereses jurídicos especiales, vinculados con las funciones que la ley asigna a las fuerzas militares) y no de exclusividad. De ahí, que cuando se hable de “bienes jurídicos propios del orden militar”, se debe tener en consideración una interpretación relacional con las misiones constitucionales enconmendadas tanto a las Fuerzas Armadas como a la Policía Nacional.

Entonces, mal puede entenderse que la Corte Interamericana de Derechos Humanos imponga al delito de función como uno esencialmente militar, sino que por el contrario, de un análisis real y sistemático de la sentencia, se puede determinar que es perfectamente posible que el concepto de delito de función se enmarque dentro de los alcances del concepto de delito militarizado, correspondiendo de esta forma al legislador realizar un juicio de valor entre dos bienes jurídicos, trascendiendo el militar debido a la importancia que éste tiene al interior de las instituciones castrenses y policiales.

Lo anterior tiene respaldo en lo reconocido ampliamente por el propio Tribunal Constitucional peruano , siempre que reconoce que entre las características básicas de los delitos de función se encuentra en primer lugar:

“la afectación sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses”.

No se ha puntualizado entonces, que la afectación de los bienes jurídicos deba ser de interés único y exclusivo (sin posibilidad además que tal interés puede recaer en otros sujetos de manera indirecta) de la Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional para la calificación de los delitos de función.

Lo que sí es un hecho es que existe una norma con rango de ley que ha determinado, bajo el principio de legalidad, que rige con mayor presencia en el ámbito del Derecho Penal, cuáles son los delitos de función: el Código de Justicia Militar, que atendiendo a su contenido recoge la clasificación del delito militarizado. Es decir, persiste una realidad: el legislador, en virtud de su opción política legítima, ha adoptado para efectos del conocimiento de casos en el fuero militar, por la prevalencia del delito de función propio militarizado. Ello, se evidencia en la tipificación de delitos como la injuria o la difamación, donde se pueden diferenciar dos bienes jurídicos afectados: el honor y la disciplina, revistiendo este último, de manera clara, mayor trascendencia para el ámbito castrense, y consecuentemente para el cumplimiento de las misiones encomendadas a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, por lo que califica como delito de función.

No se trata de identificar un interés jurídico compartido, para determinar que un delito no es de función. Si ello fuera así, el postulado constitucional del reconocimiento del fuero militar quedaría en letra muerta, precisamente porque las misiones encomendadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional son deberes que interesan a todos los órganos del Estado y a los propios ciudadanos. Ello, como es lógico, no está en discusión, siendo que el tema que justifica el establecimiento de los delitos de función es la misión directa que la Constitución impone a las referidas instituciones, en tanto la responsabilidad de la seguridad externa e interna recae en ellas, y no (al menos directamente) en la ciudadanía o en los demás órganos, entre los que se encuentra, claro está el propio Tribunal Constitucional.

La determinación de los alcances de la definición del delito de función, es una opción política, que exclusivamente corresponde al Congreso de la República. Este órgano, claramente ya tomó una posición, por lo que un pronunciamiento del Tribunal Constitucional contradiciéndolo, comporta una manifiesta inmiscusión en las atribuciones constitucionales del Poder Legislativo.

LOS BIENES JURÍDICOS PROPIOS DE LAS FUERZAS ARMADAS Y POLICIALES
Debemos precisar que cuando se hace referencia a bienes jurídicos propios de estas instituciones, como es lógico, se apunta a las misiones constitucionales que cumplen sus miembros dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables; situación que los diferencia marcadamente de la posición de cualquier ciudadano u otros funcionarios públicos.

Por supuesto, que todos los peruanos estamos obligados a contribuir con el orden interno y externo del Estado, pero ello no determina que el interés que desarrolla la ciudadanía civil sobre estos aspectos, sea el mismo que se desarrolla en el contexto castrense. Es claro, que si ello no fuera así, la Constitución no hubiera determinado la vigencia de una jurisdicción militar que conozca delitos de función.

En todo caso, como bien lo ha expresado el Tribunal Constitucional en el fundamento 36 de la sentencia sobre el vigente Código de Justicia Militar, es esencial que “Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien jurídico militar que comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional”. En efecto, este es el requisito vital para la determinación del bien jurídico afectado para la configuración de un delito de función

De ahí, que se haya determinado que la naturaleza del delito de función no depende de las circunstancias de hecho, sino del carácter de interés institucionalmente vital, que se ve afectado mediante un acto perpetrado por un efectivo militar o policial en actividad.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, precisando los alcances del delito de función ha definido que es necesario que un militar o policía “haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir, que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la satisfacción de un interés considerado institucionalmente como valioso por la ley; además, la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar)”. Es decir, reconoce que el deber militar comporta valores y principios constitucionales, los cuales no pueden ser otros, sino los vinculados con las misiones asignadas a las instituciones castrenses en la Carta Política.

Al respecto, debe precisarse que el concepto de deber implica estar obligado, siendo que en el ámbito militar es entendido como sustantivo, por cuanto es “fundamental en la milicia”, en tanto “se agiganta para el militar porque entraña obligación, servicio, constreñimiento, subordinación, disciplina” Todos ellos, consecuentemente, son los valores que integran el deber militar y de ahí que sea irrebatible dada su naturaleza que “la profesión de armas ha de constituir exaltación resuelta de la suprema idea humana del deber, que presenta una triple manifestación fundamental, resumen de las obligaciones capitales del militar: la defensa de la patria; la obediencia a las leyes y a los poderes públicos legítimamente constituídos; y el mantenimiento de la disciplina, acatando los mandatos de los superiores y exigiendo el estricto cumplimiento de las ordenes por los inferiores. El descuido de cualquiera de los tres deberes compromete los los otros dos, además de atentar contra la palabra y el honor empenados”.

A tenor de lo descrito, que son los alcances técnicos del concepto de deber militar, se puede afirmar de forma categórica que efectivamente, el mantemiento de la disciplina si constituye un bien jurídico, materia de protección por las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Dicho resguardo, como no puede ser de otra manera, compete a su jurisdicción autónoma, en virtud de que una vulneración a este principio contraviene el interés institucionalmente vital para el mantenimiento y cumplimiento de las funciones constitucionales encomendadas a estos órganos.

LA INTERPRETACIÓN A FAVOR DE LA CONFIGURACIÓN DEL DELITO ORDINARIO
Ahora bien, la conclusión anterior no contradice la regla de que ante duda de la naturaleza de un delito, se debe resolver a favor del delito ordinário. Ciertamente, el Tribunal Constitucional ha expresado que “(...) En efecto, en la interpretación que realicen tanto el Legislador Penal como los jueces sobre si una determinada conducta debe ser considerada como un delito de función militar o policial, o un delito ordinario, debe emplearse un criterio restrictivo, es decir, limitado o ceñido exclusivamente a aquellas conductas que claramente tengan una índole militar o policial debido a que afectan bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, de modo tal que, de un lado, de existir dudas en cuanto a la tipificación de una determinada conducta como delito de función (en el caso del Legislador Penal), tales dudas debe resolverse a favor de consagrar esta conducta en la legislación penal ordinaria; y, de otro lado, de existir dudas en cuanto a la interpretación de si una determinada conducta constituye o no delito de función (en el caso del juzgador), tales dudas deben resolverse a favor de su reconocimiento como delito ordinario y por lo tanto susceptible de ser conocido por la jurisdicción ordinaria”.

Siendo ello así, queda claro, que en el caso de los delitos de función contenidos en el Código de Justicia Militar Policial, no se está ante tal duda, siendo que se reconoce plenamente (atendiendo al contenido del deber militar desarrollado anteriormente) el bien jurídico afectado, en atención del interés vital institucional -de la existencia misma- de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Recuérdese que el propio Tribunal Constitucional ha manifestado que:

“(…) en cuanto a la identificación de un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas, se requiere (…) que éste sea un bien jurídico particular y relevante para la existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines que la Constitución asigna a las instituciones castrenses” .

De ahí que conductas como el insulto al superior, la agresión, la coacción, la injuria o las amenazas en el ámbito castrense, sí afectan directamente el mantenimiento de la disciplina dentro de la organización castrense. Atendiendo a la voluntad del legislador de instituir el delito de función en su clasificación de delito militar propio militarizado (si no fuera así, no hubiera incluido estos delitos dentro del Código de Justicia Militar), consideramos que dicha posición es la que debe prevalecer.

EL BIEN JURÍDICO DE LA DEFENSA NACIONAL
La Defensa Nacional, en virtud del artículo 163 de la Constitución, es integral y permanente, siendo que comprende al conjunto de acciones y previsiones que hacen posible la subsistencia y permanencia del Estado, incluyendo su integridad, unidad y facultad de actuar con autonomía en lo interno, y libre de subordinación en lo externo, posibilitando que el proceso de desarrollo se realice en las mejores condiciones. Es “integral” porque abarca campos, como el económico, político, social, cultural, militar, entre otros; y “permanente”, debido a que se trata de una actividad constante que se relaciona con sus sentidos preventivo y represivo.

En ese sentido, el propio Tribunal Constitucional reconoce a la defensa nacional como un bien jurídico, precisando que:

“(…) dentro de este conjunto de acciones y previsiones que involucra la defensa nacional se encuentran ámbitos como el militar, por lo que en casos de conflicto armado internacional, se manifiesta con mayor intensidad un bien jurídico como la defensa militar de la Nación, el mismo que, al encontrarse relacionado con el potencial bélico de nuestras Fuerzas Armadas, puede ser protegido mediante la consagración de los delitos de función (…)” .

Es decir, y tal como se colige de la integridad del texto del fallo, el Tribunal únicamente considera el rol medular de las Fuerzas Armadas para la defensa nacional en el contexto de un conflicto armado, es decir un papel vital por excepción, siendo que la regla es que constituye “uno más” de los campos que integran el Sistema de Defensa Nacional.

En atención de ello, suscribimos lo manifestado anteriormente, en el sentido que los bienes jurídicos propios de las instituciones castrenses y policiales se relacionan directamente con las misiones constitucionales que cumplen éstas, dentro del Sistema de Defensa Nacional, que como tales tienen en su ámbito una incidencia de vital importancia por ser los directos responsables; situación que los diferencia marcadamente de la posición de cualquier ciudadano u otros funcionarios públicos; razón por la que una conclusión como la arribada por el Tribunal Constitucional, no soporta una interpretación constitucional válida. Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional han sido, son y serán, como sucede en el resto del mundo, el factor medular en el Sistema de Defensa Nacional estatal.

En todo caso, aún cuando se ha remarcado a la defensa nacional como el casi único bien jurídico protegido en este ámbito, debemos precisar que dentro de aquel se encuentra, como hemos visto, el mantenimiento de la disciplina, valor fundamental que incide directamente en el deber militar, aspecto indispensable para la configuración del delito de función.

LOS DELITOS DECLARADOS INCONSTITUCIONALES
El Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre el vigente Código de Justicia Militar, reconoció la constitucionaleidad de los delitos de función: traición a la patria, motín, negativa del militar o policía de evitar rebelión, sedición o motín, colaboración con organización ilegal, falsa alarma, infidencia, conspiración del personal militar policial, posesión no autorizada de información e infidencia culposa. No obstante, declaró inconstitucionales otros por no tener las “características del delito de función”.

Aquellos son los casos de la rebelión (artículo 68º), la sedición (artículo 70º, incisos 1 y 4, que se refieren a los casos de impedir el cumplimiento de alguna norma legal, sentencia o sanción; y a participar en algún acto de alteración del orden público, respectivamente) y el derrotismo (artículo 75º en el extremo que dispone “y que atenten contra la integridad, independencia y poder unitario del estado”), para los cuales se estableció que el bien jurídico comprometido no es uno institucional de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional: el régimen constitucional. El Colegiado refirió en el fundamento 56: “(...) cuando se consagra como delito de función la conducta de un militar o policía que alzándose en armas busca alterar o suprimir el régimen constitucional, no se está buscando proteger un bien jurídico propio y particular de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, ni se está afectando la defensa militar de la Nación, sino antes bien se busca proteger un bien jurídico como el régimen constitucional, es decir, un régimen en el que existe un control efectivo de los poderes del Estado y existe una vigencia efectiva de los derechos fundamentales, entre otros aspectos, y que por lo tanto, por no ser un bien jurídico estrictamente castrense, debe ser protegido mediante la legislación penal común (…)”.

Como puede notarse el análisis de la disposición se ha hecho desde la concepción del delito como uno estrictamente castrense, que como hemos manifestado, no es la que rige en nuestro sistema jurídico. Peor aún, en la misma sentencia, en el fundamento 38, el Tribunal ha sido categórico en afirmar: “La razón de ser de las Fuerzas Armadas es fundamentalmente la defensa militar del Estado Constitucional”.

Entonces, ¿acaso no se evidencia una contradicción?, ¿acaso la defensa del orden constitucional no es una función directamente encomendada a estas instituciones, siendo que un incumplimiento de este deber acarrea daños irreparables para la propia continuidad del Estado?, ¿acaso no resulta la defensa del orden constitucional un asunto de vital importancia para la institucionalidad de estas organizaciones, considerando sus misiones constitucionales en función de la defensa nacional?, ¿acaso la defensa nacional puede resultar un aspecto independiente de la defensa del régimen constitucional?. Las respuestas resultan obvias, considerando además que las consecuencias que un militar o policía pueda ocasionar a partir de la comisión de tal conducta, son considerablemente diferentes de las que correspondería a un civil u otro funcionario público.

LOS DELITOS EN EL MARCO DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO
Respecto de los delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario, debemos decir que efectivamente no pueden constituir delitos de función, en tanto este ámbito del Derecho tiene sus propias reglas reguladas en virtud de que como tal el Derecho Internacional Humanitario se constituye en aquel derecho aplicable a los conflictos armados, el mismo que tiene por finalidad reglamentar la forma como se llevan a cabo las hostilidades, fundamentalmente intentando evitar que los conflictos alcancen un punto de no retorno.

En atención de lo anterior, mal se haría en reconocer la competencia del fuero castrense para estos casos, considerando que existen obligaciones internacionales del Estado respecto de los órganos competentes para conocer de estos asuntos. A lo que debemos sumar, el patente valor e interés que esta rama del Derecho viene cobrando en la actualidad a partir de los conflictos internacionales que vemos todos los días a través de los medios de comunicación, siendo un hecho que “en la historia reciente de las relaciones internacionales jamás se había apelado tanto al derecho de los conflictos armados como hoy en día; nunca (...) este cuerpo normativo había estado tan presente no sólo en el discurso doctrinal, sino también en los medios diplomáticos” .

LA PARTICULARIDAD DE LOS BIENES JURÍDICOS EN LOS DELITOS DE FUNCIÓN
En cuanto a los delitos de insulto al superior-agresión, amenazas y agresión al servicio de seguridad, el Tribunal Constitucional ha expresado: “(…) mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, agreda a un superior, causándole lesiones leves, afectando el bien jurídico integridad física de una persona (que no es un bien jurídico institucional de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional). En consecuencia, no forma parte de las características básicas del delito de función, (…)”.

Asimismo, sobre la coacción, la injuria y la difamación ha dispuesto: “(…) mediante esta norma penal se pretende sancionar la conducta del militar o policía (en actividad), que en acto de servicio o con ocasión de él, coaccione, injurie o difame, de palabra, por escrito o con publicidad a un superior, afectando bienes jurídicos como el honor de un individuo o la libertad personal (que no son bienes jurídicos institucionales de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional) (…). En consecuencia, no forma parte de las características básicas del delito de función”.

Sobre la afectación a dichos bienes jurídicos –integridad, libertad, honor- nos remitimos a lo manifestado líneas arriba, en el sentido, que en tanto estas conductas se cometan en el ámbito castrense, afectan directamente el mantenimiento de la disciplina, bien jurídico éste último que prevalece a partir del deber militar, y que es reconocido por el órgano Constitucional como tal: “no es ajeno a este Colegiado, la importancia que posee el bien jurídico castrense disciplina que afecte las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional”.

Decimos una vez más: no se trata de una inmiscusión en el plano de los bienes jurídicos ordinarios, como mal entiende el Tribunal Constitucional, sino de contextualizar el bien jurídico afectado en las misiones encargadas a los Institutos Armados y a la Policía Nacional, que en este caso se constituye en el mantenimiento de la disciplina, pilar base de la eficacia del deber militar.

Igual lógica se puede seguir en el caso del delito de empleo indebido de armas, donde no obstante existir una afectación a la administración pública, desde una perspectiva general, se entiende claramente que dicha conducta reviste puntual y gravemente una afectación al bien jurídico mantenimiento de la disciplina castrense o policial o en palabras del Tribunal Constitucional “disciplina que afecte las funciones constitucionales de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional”. Y así, lo mismo respecto de los demás delitos declarados inconstitucionales en la sentencia a la que venimos haciendo referencia.

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD Y LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS ESTRICTAMENTE CASTRENSES MEDIANTE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO DISCIPLINARIO
Existen también cuestionamientos a muchos delitos de función respecto de que su verdadera naturaleza se halla en el ámbito de las faltas disciplinarias. Para determinar ello se debe realizar el respectivo test de proporcionalidad, con el objeto de verificar si limitan arbitrariamente derechos fundamentales como la libertad personal.

Dicho test, comporta a su vez, tres exámenes: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

Examen de idoneidad. Para determinar la relevancia constitucional de un determinado bien jurídico, en aras de ser merecedor de protección por parte del Estado. Dentro de este examen se incluye el de adecuación: si la medida legislativa cuestionada es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende.

Examen de necesidad. Exige que la medida adoptada por el Legislador, para ser constitucional, deba ser absolutamente indispensable para la consecución del fin legítimo, pues de existir una medida alternativa que, siendo igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, influya con menor intensidad en el respectivo bien constitucional, entonces la medida legislativa cuestionada resultará inconstitucional.

Examen de proporcionalidad en sentido estricto. el grado de realización del fin de relevancia constitucional de la medida legislativa debe ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación de la libertad personal.

Bajo tales consideraciones, en la sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Código de Justicia Militar, se determinó que afecta al principio de proporcionalidad, la tipificación penal militar de conductas como el uso indebido de insígnias o distintivos, la incapacitación voluntaria para el servicio, simulación y la colaboración. Ello, en tanto se asumió que la limitación del derecho fundamental a la libertad personal no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que se pretende, “pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igualmente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así por ejemplo, mediante la utilización de disposiciones de derecho disciplinario”.

Dichas conclusiones, de acuerdo con lo expuesto hasta ahora, no han tomado en cuenta los alcances del deber militar, aún cuando este elemento ha sido reconocido en la sentencia que comentamos, como indispensable para la configuración de los delitos de función. Sin embargo, es de resaltar la interpretación del Tribunal Constitucional, por mostrar una actitud más abierta, al menos en este campo de delitos, por entender que los bienes jurídicos atacados en el plano castrense comportan un criterio de prevalencia por mantener y proteger la institucionalidad misma de estas organizaciones. Ello, por cuanto desestimó casi la integridad de los delitos demandados como inconstitucionales en este ámbito (de 23 artículos, 19 fueron confirmados como constitucionales). Tales son los casos de: ultraje a los símbolos nacionales militares y policiales; ultraje a las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú; violación de consigna; abandono de puesto de vigilancia; omisión de aviso o repulsión; abandono de puesto; abandono de escolta; seguridad de las instalaciones y bienes; cobardía; Acto tendiente a agredir o amenazar; insubordinación; desobediencia; desobediencia - incumplimiento de itinerario; excusa indebida; desobediencia al servicio de seguridad; reformas sin autorización; daños a operaciones por culpa; comando negligente militar o policial; e información falsa sobre asuntos del servicio.

En todo supuesto, consideramos que la proporcionalidad es un análisis que no puede ser desarrollado desde una lógica abstracta, sino que debe estar contextualizada en función del escenario en que opera y la información estadística de la comisión de los delitos militares. Efectivamente, la comisión de este tipo de conductas en el contexto militar conlleva a la afectación directa de los principios fundamentales que constituyen el soporte de su propia existencia: el orden y la disciplina. La justicia militar es una justicia ejemplarizadora, no es posible entonces, que un miembro de las Fuerzas Armadas pueda entender que la comisión de dichos ilícitos comporte un atenuante frente a otros. Si se permitiera lo anterior, la disciplina misma se relativizaría, situación que no existe.

7. MARCO METODOLÓGICO

7.1 Población y Muestra
La población del presente trabajo de investigación se encuentra circunscrita a los diversas Instituciones del Derecho Penal Militar-Policial en el Perú.

7.2 Materiales, técnicas e instrumentos de recolección
Para esta investigación utilizaremos las técnicas fundamentales en todo tipo de investigación, utilizando como instrumento de medición a:

7.2.1 Análisis del registro documental
Esta técnica estará en función del análisis doctrinario y teórico de los diversos estudios de juristas tanto nacionales como extranjeros.

7.2.2 Comparación con otros países de Europa y América referente a la normatividad penal militar
Para el mejor cumplimiento de esta técnica se ha creído conveniente revisar adecuadamente cuales han sido los procesos históricos de la codificación penal militar.

7.2.3 Observación
Observamos en la realidad fáctica, que existe un conflicto entre el legislador y el Tribunal Constitucional, a tal extremo que el Parlamento regula una normatividad y el Tribunal Constitucional enmienda la plana.

7.2.4 Búsqueda en Internet
El uso de este servicio tiene como objetivo poder obtener información nacional y extranjera para de este modo hacer un análisis crítico de los mismos.

7.3 Métodos y procedimientos para la recolección de datos
Una vez que se ha realizado la correspondiente investigación se procederá a seleccionar los ítems que estén acorde a las variables seleccionadas, esta información será clasificada en una matriz de datos, la misma que trasladaremos a un ordenador computarizado, el cual nos permitirá realizar las técnicas estadísticas apropiadas que sostenga nuestra hipótesis.

7.4 Análisis estadístico de los datos
Una vez realizado el procedimiento de recolección de datos, los resultados que se obtengan a través de las diversas técnicas empleadas, deberán ser calificadas en virtud del nivel de significancia que observemos entre el material recogido y las hipótesis de trabajo operacional, lo cual nos permitirá realizar el análisis e interpretación de nivel científico que fundamentará los resultados parciales y las conclusiones definitivas.

7.5 Tipo de investigación
Su finalidad es básica, el objetivo es estudiar la influencia de las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales en la determinación de los bienes jurídicos protegidos en los delitos de función del Fuero Militar. Temporalmente, se puede clasificar de longitudinal retrospectiva, en cuanto la base del estudio son los acontecimientos, no de un año, sino de muchos. Por su profundidad es explicativa, porque además de describir los fenómenos que se estudia, lo que pretende es determinar si se puede considerar la vinculación de los bienes jurídicos protegidos en el Fuero Militar y las misiones constitucionales de las Fuerzas Armadas y Policiales, como factores influyentes de la reforma de la justicia militar en el Perú.

En efecto, su amplitud es macro sociológica. Estudia un gran grupo social: los militares y policías, gran parte del Perú. En función de sus fuentes, es secundaria, porque nos vamos a servir de datos históricos ya existentes. Su carácter, es cualitativa, porque estudia a un fenómeno único e intenta una comprensión íntima, cualitativa del mismo. La naturaleza, es histórico-documental.


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