Consideraciones Jurídicas sobre la Unión de Hecho
(De la ceremonia a la vivencia; de la forma a la sustancia; del silencio a la declaración de derechos y deberes entre convivientes)

En: Derecho & Sociedad Nº19

Yuri Vega Mere

1. El estado actual de la cuestión: las cifras oficiales

Hasta la fecha no ha habido, de parte del legislador, mayor preocupación por una regulación amplia y detallada respecto de la familia no matrimonial. Pese a la pobreza del Código civil, nada se ha dicho sobre la necesidad de redefinir los escasos efectos que se reconocen a las parejas no casadas que día a día cobran mayores espacios en la realidad social.

Cualquier intento de dar mayor presencia en la ley a la unión convivencial infunde temor al legislador: temor de ir en contra de costumbres, dogmas, principios, conceptos o, finalmente, electores. Este temor se extiende a la escasa doctrina y a la tímida jurisprudencia.

Cuando se estudia un hecho social como el de la convivencia more uxorio, cada cual asume en el análisis una posición particular (no exenta de una coloración valorativa) y, con esa pretensión que no es escasa en los juristas, también cada cual se cree portador de las convicciones sociales y éticas del medio en el que, como observador, vuelca su atención. Por ello es que en un tópico como éste no es posible encontrar una única respuesta.
Un dato curioso. En realidades como las nuestras el matrimonio religioso se vive con más fervor que el matrimonio civil. A éste no se va ni se sale de blanco. A éste no van las amistades; no causa impacto. Es probable que un elevado número de parejas se sientan casadas por haber recibido la aprobación de alguna autoridad del culto que profesan y no por haber escuchado la usualmente tediosa y apresurada lectura de algunas normas del Código civil de boca de algún funcionario del Registro del estado civil. Sin duda sería interesante contar con la opinión de los psicólogos y de los sociólogos sobre este hecho que, muy probablemente, provenga de nuestras creencias o de la presión del medio.

A pesar de esta constatación, la unión de hecho ha comenzado a tener mayor aceptación, especialmente en otras latitudes. Los datos que Francis Fukuyama proporciona en su obra “La gran ruptura” son notables. Al analizar los cambios familiares y el incremento de las tasas de hijos no matrimoniales, Fukuyama da cuenta del incremento de la cohabitación en los países europeos. Según indica, entre los 20 y 24 años, el 45% de las mujeres danesas, el 44% de las mujeres suecas y el 19% de las mujeres holandesas viven con pareja sin haber contraído matrimonio, mientras que en los Estados Unidos el hecho alcanza sólo al 14% de las mujeres. En este último país, alrededor del 25% de todos los nacimientos extramatrimoniales corresponden a parejas que conviven; en Francia, Dinamarca o en Holanda, esta proporción es mucho más alta y en Suecia alcanza casi el 90% de los nacimientos. Según refiere el futurólogo, los observadores coinciden en que la sustitución del matrimonio por la cohabitación de la pareja ha sido sustancial. En Suecia, la tasa de matrimonios es tan baja (3,6 habitantes de cada 1,000 habitantes), que se podría decir que se trata de una institución en crisis que se mantendrá por mucho tiempo. Para este pensador postmoderno, si bien la ilegitimidad de los nacimientos se asocia con la pobreza, en los países occidentales, fenómenos como el divorcio y la cohabitación se encuentran más difundidos entre individuos de clase media y clase alta .

En el Perú, las cifras registradas por el Instituto Nacional de Estadística e Informática, INEI, en 1993 (año en el que se realizó el último censo) son de sumo interés . De un total de 15’483,790 personas censadas en las áreas urbana y rural, 2’488,779 de personas se encontraban unidas en convivencia sin matrimonio, mientras que 5’384,534 individuos fueron censados como casados. Existe un número de personas solteras que asciende a 6’481,083 dentro de las cuales probablemente algunos han silenciado cohabitar con una pareja y un grueso de 176,495 que no han especificado su estado civil (si en este concepto se incluye, como lo hace el INEI, a los convivientes). Ello equivale a decir que el 16.07% de la población total del Perú, en 1993, fueron registrados como convivientes, mientras que 33.77% se reportaron como casados. A tales datos debemos añadir que, en la misma época, 617,750 personas manifestaron ser viudos, 65,654 divorciados y 269,495 separados, es decir, la preferencia por el matrimonio se mostraba como mayoritaria, dado que 6’337,433 personas del total censado, o sea, un 40.92% de la población del Perú, había sido parte de un matrimonio hasta el año 1993. Sin embargo, el porcentaje de concubinatos no aparecía como un dato carente de significado.

Si tomamos únicamente el área urbana, encontramos que en ella, de un total de 11’279,624 personas censadas en 1993, 1’561,853 vivían en concubinato (13.84% de la población urbana) en tanto que 3’965,167 ( 35.15% de la población urbana) se registraron como casados con matrimonio vigente a dicha fecha. A estos números se debe adicionar las cifras de los viudos (397,907), divorciados (56,881) y separados (216,627). En términos reales, en el área urbana el 41.10% de los individuos eligió el matrimonio como forma de constitución de una familia frente al 13.84% que cohabitaba sin previas nupcias.

En el ámbito rural, de un total de 4’204,166 personas, 926,926 (o sea, el 22.90%) eran convivientes y 1’419,367 individuos (es decir, el 33.76%) manifestaron ser casados. Es claro que, aun cuando las cifras tienen casi una década de registradas, los niveles de las familias no casadas eran mayores en el área rural. Del mismo modo que en los casos anteriores, no se puede pasar por alto a las personas viudas que llegaron a las 219,843; a los divorciados que eran 8,773 y a los separados, que fueron del orden de las 52,868 personas. Como resultado, en el área rural el 40.45% de la población creyó en el matrimonio hasta en dicha oportunidad frente a un 22.90% que optó por la cohabitación sin papeles.

Los índices de convivencia también se pueden verificar por el sexo de las personas. Mientras que de un total de 7’626,084 de hombres, 1’199,914 varones manifestaron tener una convivencia more uxorio, 2’632,296 habían optado por el matrimonio. El 15.73% prefirió el concubinato frente a un 34.51% que eligió la unión conyugal. También contrajeron matrimonio los viudos (157,813), los divorciados (25,880) y los separados (71,810). Como cifra final, el 37.86% de los hombres había seguido el camino del matrimonio y el 15.73%.

En cambio, entre las mujeres, de una cifra de 7’857,706, un número de 1’288,865 prefirió la convivencia sin papeles (el 16.40%) frente a 2’752,238 (el 35.02%) que pasaron por la ceremonia matrimonial . Igualmente, se aprecia la existencia de un matrimonio previo o no disuelto en las mujeres viudas (459,937), divorciadas (39,774) y separadas (197,685). A esa fecha, el 43.90% de la mujeres creía o había creído en el matrimonio frente a un 16.40% que no consideró necesario celebrar ceremonia alguna para crear una familia.
En el año 2000, el INEI realizó encuestas demográficas y de salud familiar que también arrojaron algunas cifras interesantes . De acuerdo con los datos recolectados, el 25% de las mujeres en edad fértil conviven sin estar unidas por matrimonio.

Las estadísticas no distinguen el tipo de matrimonio, pero se asume que es el civil y no el religioso.

En resumen, al año 1993 el 16.07% de la población del Perú vivía en concubinato, es decir, alrededor de la sexta parte de la misma. Y, si la referencia que se toma es la de las mujeres en edad fértil, el porcentaje de convivientes es, al año 2000, del 25% (es claro que esas mujeres conviven con un número similar de varones en edad reproductiva). No tenemos, desafortunadamente, cifras oficiales que abarquen a toda la población de más reciente data, pero los números son importantes y, por ello, el tema no puede ser ignorado por más tiempo. Es probable que, debido a la mayor tolerancia con que hoy en día se mira a los concubinatos, aquel porcentaje pueda haberse incrementado.

Las cifras, por otro lado, deberían instar a cualquier investigador de toda ciencia social (léase sociólogos, antropólogos, juristas, etc.) a preguntarse qué es lo que viene ocurriendo. Las estadísticas, que le toman el pulso a la realidad, deben instarnos a reflexionar.


2. La consagración del modelo familiar único: el matrimonio

El modelo familiar elegido por el legislador se sustenta en el matrimonio pese a que la unión de hecho es históricamente más antigua. Ya hemos señalado, en otra oportunidad , que debido a que la familia genera una serie de relaciones (entre la pareja, entre la pareja y los hijos, y entre la pareja y terceros), ellas no pueden quedar libradas siempre, in toto, a la decisión de los propios interesados, especialmente en lo atinente a los derechos personales. Se requiere de un adecuado estatuto que garantice derechos y deberes entre los componentes del grupo familiar y de pautas ciertas que protejan a los extraños que establecen relaciones con aquellos. Además, es fundamental que se propenda a la efectiva realización de tales derechos, con niveles mínimos de protección cuyo objetivo final no es otro que garantizar el bien común . Esta tarea ha sido asumida por el Estado y para ello tomó como substrato de la familia a aquella basada en el matrimonio.

El modelo de familia protegido por el Estado se construyó sobre la base de la fusión entre el matrimonio romano y el derecho canónico. Debido al caos existente en el medioevo derivado de la confrontación de normas aplicables a los individuos, de la informalidad de las uniones entre varones y mujeres, así como del ejercicio libre y hasta incontrolado de la sexualidad, la Iglesia Católica, a través del Concilio de Trento (Sesión XXIV, del 11 de noviembre de 1563), impuso la obligación de formalizar las uniones entre varón y mujer ante la autoridad eclesiástica como único medio de legitimación de las familias. Con ello, los concubinatos fueron proscritos y los concubinos fueron condenados a la excomunión . Por entonces, el matrimonio era únicamente un sacramento que debía sujetarse a los ritos católicos.

Si bien con la aparición de la burguesía se arrebató la exclusividad del matrimonio a la Iglesia, pues entonces se abrió camino a su secularización, el matrimonio civil no dejó de ser el único medio exclusivo para reconocer legalidad a los grupos familiares y como único substrato para el reconocimiento de derechos de naturaleza familiar.

El sistema legal liberal plasmado en los viejos códigos civiles, empero, muestra una paradoja. Por un lado, el derecho civil de la “modernidad” fue edificado sobre la base de una racionalidad lógica formal que se expresaba en la elaboración de conceptos autosuficientes que creasen un sistema legal seguro, predictible, que permitiera conocer anticipadamente las reglas de juego a los agentes económicos, un sistema que se acoplase armoniosamente con la necesidad de construir una sociedad que terminase con los particularismos y se convirtiese en una sociedad homogénea en cuyo interior los bienes y servicios fuesen fácilmente intercambiables por individuos movidos por sus propios intereses. A estos individuos, precisamente, el nuevo sistema les reconoció considerables espacios de autonomía para el juego de sus transacciones que calzaban con el naciente capitalismo signado por la racionalidad utilitaria .

Pero, por otro lado, y específicamente en el terreno familiar, el derecho liberal fue excesivamente rígido. Si la familia no se basaba en el matrimonio, no merecía el favor del legislador. Por ello, se ha dicho con razón que el derecho familiar liberal fue excluyente , quiso, como producto de la modernidad, ser uniforme, aun a costa de desconocer la realidad de las situaciones maritales no matrimoniales a las cuales simplemente condenó al ostracismo. Las palabras de Napoleón, al intervenir en los debates de lo que luego se convertiría en el Código civil de los franceses, fueron elocuentes: “Si los concubinos ignoran la ley, la ley los ignora” (“Puisque les concubins se désintéressent de la loi, la loi n’a qu’à se désintéresser d’eux”). La convivencia more coniugali, de esa manera, de haber sido una realidad fáctica casi mayoritaria hasta la llegada del Concilio de Trento, gracias al pacto implícito entre Estado e Iglesia (quizá como una forma de ganarse la simpatía de esta última al haber laicalizado el matrimonio), pasó a ser vista como un situación censurable, inmoral, ajena al derecho, contraria a la ley, al grado de consagrarse una abierta discriminación contra los hijos no matrimoniales a los cuales se les regaló el distintivo de bastardos.

El Estado optó por reglas claras pero monolíticas que privaron de una fuerte dosis de autonomía a los individuos respecto de las decisiones de orden convivencial y familiar.


3. La terminología sobre la unión de hecho

Resulta de sumo interés constatar, siguiendo a Alpa , cómo la terminología revela, en cierto grado, la actitud y la posición ideológica que asumen los juristas ante las uniones de hecho. Como bien dice Alpa, los términos usados traicionan, antes de los argumentos, el punto de partida del intérprete que, a menudo, contiene en sí las premisas para delinear el punto de llegada de su proceso hermeneútico.

En este perspectiva, cuando la calificación de la unión viene dada por una fórmula lingüística que alude a la familia, ya sea como “familia paramatrimonial” o “familia de hecho”, el término «familia» no sólo aproxima el fenómeno a la familia fundada en el matrimonio, sino que, además, transmite un patrimonio de valores y emociones, sensaciones que componen un cuadro de referencias importantes: la convivencia de dos personas de sexo diferente, fundada en la comunión material y espiritual, alegrada por la presencia de los hijos. Sin embargo, creo que también en aquella calificación de familia “de hecho” se puede advertir cierto giro oculto que, de una u otra manera, pretende acuñar que no es una familia de “derecho”, es decir, una unión matrimonial.

En cambio, se usa la expresión «convivencia more uxorio», para hacer referencia a la ausencia de hijos aun cuando se aluda a la vida en común. En una posición, si se quiere, más tirada a la libertad o facilidad de disolución, el jurista prefiere hablar de “unión libre”, apuntalando la presencia de espacios de autonomía privada más amplios a los que suele encontrarse en el matrimonio.

Si, finalmente, la actitud del estudioso es la de connotar negativamente el fenómeno, se recurre a expresiones como «concubinato», «convivencia adulterina», «convivencia extramatrimonial», «convivencia fuera del matrimonio», «matrimonio de hecho»; precisamente para hacer notar que no se ajusta a la familia matrimonial y que, por ende, se trata de un hecho que se encuentra fuera del orden social, fuera del derecho, al estrellarse con los valores por todos reconocidos: es lo ilícito, lo anormal, lo reprobable .

No puede negarse que existe una carga ideológica que pone sobre el tapete una clara toma de posición , si bien es cierto que, en otros casos, los hombres de derecho, sin percatarnos, solemos intercambiar las expresiones sin querer revelar, necesariamente, la simpatía o el denuesto hacia quienes son parte de una unión de hecho. Más recientemente, en España, y desde el año 1998, las legislaciones forales (siguiendo el ejemplo de Cataluña) han optado por la expresión “pareja estable” . Si tuviéramos que especular sobre las razones por las cuales se ha preferido esta etiqueta, muy probablemente encontraríamos dos motivos. Con el vocablo “pareja” entiendo que se alude a dos personas unidas, sin necesidad de la presencia de hijos, lo cual encuentra explicación desde el momento que las legislaciones autonómicas españolas admiten las uniones homosexuales. Y me parece que la calificación de “estable” tiene como propósito atacar el mito de la precariedad con la que se acostumbre tildar a las convivencias no matrimoniales. En Bélgica, a raíz de la reforma de su Código civil para dar espacio a las uniones de hecho, se habla de la “cohabitación legal” como una forma de legalizar la cohabitación no matrimonial, término que, por lo demás, es frecuentemente utilizado en los Estados Unidos de América.

El empleo del lenguaje no es gratuito. Responde a la opción del jurista o del propio legislador en torno al fenómeno familiar, al modo cómo ha decidido enfrentar el análisis y la pretensión de sentirse autorizado para marcar las fronteras de las uniones de hecho que, de modo inevitable, se confrontan con el modelo familiar intitucionalizado en el matrimonio .


4. Del lenguaje a la actitud

También se debe a Alpa el haber analizado, en una magnífica síntesis, la actitud de los juristas ante las familias de hecho, que resume en cuatro :

a) la actitud hostil, que niega a la familia de hecho todo reconocimiento jurídico por ser peligrosa para la estabilidad social (y del matrimonio) y los valores;

b) la actitud indiferente, que simplemente respeta la elección de los individuos de no asumir vínculos, ni obtener las ventajas y las desventajas del matrimonio, siendo libres de disolver la convivencia sin obstáculos, por lo cual el ordenamiento debería respetar tal libertad y no preocuparse del fenómeno de la convivencia paraconyugal;

c) la actitud favorable, de quien considera a la familia de hecho como una «sociedad natural» en la cual se realizan los valores de la convivencia, del afecto, del dolor y de la esperanza, del amor por los hijos, etc., y que, por ende, no debe ser discriminada sino, por el contrario, equiparada a la familia fundada en el matrimonio; y

d) la actitud favorable provenientes de aquellos que entienden que la familia de hecho es un fenómeno jurídico, tutelado por la Constitución, disciplinado en algunos aspectos por la ley, que se debe acercar en algunos casos a la familia fundada en el matrimonio, sin discriminaciones.

Como afirma Alpa, la última de las posiciones es la hoy prevaleciente en doctrina italiana que él comparte y que entiendo se va abriendo camino en otras latitudes, dado que no equipara a la convivencia more uxorio a la familia matrimonial en todos sus aspectos.

En esta síntesis es posible advertir que el necesario punto de partida es el modelo institucionalizado de la familia matrimonial que, para quienes asumen una posición hostil, se erige como una única opción merecedora del favor de la ley


5. Razones de la hostilidad hacia la familia de hecho

El modelo de familia que ha prevalecido por años no es producto del azar. A su conformación han confluido una serie de factores que muestran que la familia, aun siendo una institución que se sustenta, fundamentalmente, en lazos de orden biológico, y en razones de orden social y hasta emocional, tarde o temprano se puede ver envuelta en una definición de tipo legal que implica, de suyo, la elección de un “tipo” de familia.

A partir de esa opción, que proviene del Estado (no sin consultar lo que acontece al interior de las convicciones sociales y éticas mayoritariamente aceptadas), se organiza toda una urdimbre de vinculaciones jurídicas, ya sea de orden personal o patrimonial entre los miembros del grupo familiar. Si bien la ley no puede ir en contra de hechos que tengan una raíz biológica, el sistema legal es el que, desde que asume un modelo, determina los derechos y obligaciones de cada uno de los componentes de la familia, establece su funcionamiento interno, norma el régimen de bienes y su administración, prevé las formas de asistencia, de suplir las carencias y fija las condiciones de separación y ruptura, etc .

El Estado, se ha dicho, requiere de alguna forma de organización de los individuos. Siendo la familia (no el “modelo”) una institución connatural al ser humano y una suerte de bisagra entre el individuo y la sociedad, su encuadramiento legal intenta juridificar las relaciones que se generan entre sus integrantes, con propósitos de organización y orden decíamos, cuando no con una función garantista de los derechos de sus miembros. Y también como una forma de canalizar la sexualidad de las personas, asunto que preocupa sobremanera a la Iglesia . El modelo, además, fue concebido bajo una autoridad estricta del marido/padre como un mecanismo para diluir o evitar los conflictos intrafamiliares y apuntalar la cohesión del grupo.

Dado que el matrimonio se traduce en la creación de lazos de orden legal entre la pareja que lo contrae y sus descendientes, ello aporta certeza, no sólo a los contrayentes sino también a los terceros y al propio Estado vigilante. Todo aquello que pueda convulsionar la seguridad y estabilidad (y la ilusión que se quiera tener sobre ellas) debe ser rechazado, prohibido o, cuando menos, ignorado.

Se ha dicho, sobre el particular, que una de las fisuras que se advierte en la familia proviene del incremento de las uniones “ilegítimas” y de los hijos nacidos de parejas no casadas o de uniones esporádicas, así como de madres solteras. En respuesta, se postula un reforzamiento del modelo institucional como el único hábil para garantizar la supervivencia de la familia. En esta perspectiva, los defensores del matrimonio también son partidarios de reducir, cada vez más, el lugar que pueda ocupar el divorcio en el ordenamiento. Sin embargo, resulta incuestionable que una de las consecuencias de la liberación femenina y de los espacios ganados por las mujeres es la de optar, en no pocos casos, por tener descendencia sin haber formado previamente una familia dado que no tienen incentivos para ser parte de un grupo sino que, tan solo, aspiran a ser madres y, como es obvio, para ello no necesitan casarse o unirse en una relación de afectividad análoga a la conuygal.

En el caso específico de las uniones de hecho, los defensores del modelo único acusan a las parejas no casadas de una actitud ambivalente. Y no les falta razón, en cierto grado. En efecto, sabido es que una gran parte de quienes deciden no contraer nupcias rechazan la formalidad del matrimonio al querer vivir “sin papeles”. Pero con ello, como bien se ha anotado, también rechazan el plano sustancial del matrimonio pues huyen del status de cónyuge y del régimen que la ley dispensa a éstos, de los derechos y sobre todo de las obligaciones que les impone; en pocas palabras, no sólo huyen de la ceremonia, sino del modelo institucional que elimina la elección de la libertad . Pese a querer mantener un amplio espacio para la adopción de decisiones relativas a la continuidad o terminación de la convivencia, sin los efectos que implica, por el contrario, la ruptura de un matrimonio, los concubinos demandan, cada vez con mayor vehemencia, protección legal a favor de sus uniones no conyugales. Es decir, huyen de la ley para luego recurrir a ella .

Es necesario, no obstante, precisar de modo adecuado cuál es el sentido de sus reclamos, dado que al privilegiar la autonomía privada para organizar su vida en común, así como la libertad para dar por concluida la unión de hecho y regular las consecuencias patrimoniales en caso de ruptura, lo que demandan es que se proteja legalmente ese particular modo de convivir –en el que, repito, reina la libertad antes que la sujeción a un régimen definido heterónomamente- y que se respete ese amplio margen de “maniobrabilidad” basado en los acuerdos privados entre los concubinos.

Ese juego entre el no al derecho (matrimonial) y el sí a un derecho ah hoc (especialmente concebido para las uniones libres: he allí el acento) ha sido denunciado como una forma de juridificar y de dar un trato equivalente e inclusive más favorable que el trato otorgado a los matrimonios, curiosamente a lo que brilla por ser precario, inestable, transitorio; amparándose, de ese modo, una suerte de liberalismo en materia familiar que conduce, simultáneamente, a una desjuridización del matrimonio, al vaciamiento de su contenido y a la pérdida de su importancia, lo cual implica, para una autora como Palazzani, privatizar el matrimonio (reduciéndose el control sobre la institucionalidad familiar ) y “publificar” las uniones no conyugales pero siempre dentro de los amplios espacios de autonomía reclamados por los concubinos .

Además, se acusa la precariedad de la cohabitación que, según se dice, engendra con demasiada frecuencia familias monoparentales o el aumento del número de hijos de madres solteras que terminan siendo abandonadas .

En suma, se rechaza el intento de toda regulación debido a que aceptarla implicaría consagrar un régimen en pro del “individualismo” familiar que se estrella contra los intereses de la familia matrimonial concebida como grupo “formalizado”. Y, por ello, se señala que no se puede tutelar la libertad absoluta; además, la configuración pública (es decir, de normas obligatorias) de la convivencia more coniugali podría violar la autonomía que tanto reclaman los concubinos, con lo cual un régimen legal a favor de las parejas no casadas no sólo termina causando estragos al matrimonio sino, también, a la propia unión libre .

En esta misma perspectiva, se afirma que proteger a las uniones extramatrimoniales es dispensar tutela a lo variable, a la libertad cambiante, a la asociación ocasional y precaria de intereses, a la entrega corporal caracterizada por falta de compromiso . Tutelar las uniones de hecho significaría optar por una concepción del derecho que se pone al servicio de voluntades privadas en un terreno tan álgido como el de la familia. Por ende, sólo se debe proteger al matrimonio , inclusive más allá del pluralismo pues una cosa son las opciones que derivan de éste y que deben mantenerse en ese mundo de las diversidades y otra cosa son las instituciones que el ordenamiento debe acoger como propias del Derecho de familia .

Algunos juzgan que la apertura a otros tipos de familias como una desvinculación entre los fines trascendentes del matrimonio privilegiando lo físico, lo sexual, el hedonismo, la consagración de la “contractualización” de áreas en las que la presencia de “lo público” no puede desaparecer, si es que no queremos arriesgarnos a promover desorden, caos, promiscuidad.

En una posición más radical, pero no por ello menos importante, se sostiene que la simple unión de hecho no da lugar a relaciones jurídicas familiares, por lo que la relación que se establece en las parejas no casadas no puede encuadrarse en el modelo de familia que el ordenamiento protege, porque no hay vínculo jurídico y, por tanto, no existe una situación organizada unitariamente dentro del orden jurídico total por un especial principio jurídico .

En nuestro medio, un jurista de conocida formación conservadora como Cornejo Chávez, considera que en los países más industrializados, en los que el progreso científico, técnico y económico parece correr parejo con “cierta descomposición moral, típica por lo demás, de las épocas de decadencias de las culturas”, el concubinato empieza a tener mayor significación, como una suerte de repudio al orden institucional o anhelo de una así entendida liberación . El argumento, en síntesis, en más una apreciación de matiz moral antes que legal, como suele ocurrir con todos aquellos que se oponen radicalmente a acoger a la cohabitación no basada en el matrimonio.

Sin embargo, y para no faltar a la justicia, el propio Cornejo Chávez explica que las razones por las cuales se pone empeño en extirpar el concubinato no son únicamente de orden religioso, sino de carácter sociológico y que pueden resumirse en que la libertad sin límites de que gozan los concubinos es incompatible con las familias que crean. Al efecto, explica el Ponente del Libro de Familia del Código civil, que existen tres razones para ello: a) desde el punto de vista de la mujer, generalmente el sujeto débil de la relación, el concubinato la coloca en el doble riesgo de quedar desamparada cuando ni los hijos que ha procreado, si su edad, ni el propio antecedente de su convivencia, le brindan la perspectiva de una unión duradera, y el de que además su conviviente la despoje del patrimonio que ella ayudó a formar con su trabajo o colaboración directa; b) desde el punto de vista de los hijos, la inestabilidad de la unión concubinaria no es la mejor garantía para su manutención y educación; c) para los terceros que, engañados por la apariencia de un matrimonio, contratan con una presunta sociedad conyugal . Sin duda, se trata de argumentos interesantes, que no pueden ser ignorados; pero también se evidencia un marcado prejuicio que posiblemente marcó su posición al momento de sugerir el tratamiento jurídico que la ley civil terminó por “obsequiar” (que se me perdone el sarcasmo) a las situaciones convivenciales no matrimoniales.


6. La crisis del modelo matrimonial como legitimador de la familia

La familia, considerada como una institución natural, quizá como la única institución social que ha estado presente en todas las culturas y civilizaciones a pesar que lo haya hecho de diversas formas, no ha escapado al influjo de los cambios sociales que presionan sobre su estructura o funciones, dado que no ha podido ser impenetrable o insensible a las transformaciones de su entorno .

Como bien ha dicho Fukuyama, desde la década del sesenta, el Occidente ha experimentado una serie de movimientos de liberación que buscan despojar al individuo de las limitaciones impuestas por muchas de las tradicionales normas sociales y regulaciones morales vigentes. La revolución sexual, la liberación femenina, los movimientos feministas y, en las décadas del ochenta y noventa, los movimientos en favor de los derechos de los homosexuales y lesbianas han estallado en todo el mundo occidental .

La tradicionales funciones de la familia relacionadas con la educación, la integración de sus miembros al seno social, cooperación entre los consortes y entre ellos para la crianza de los hijos, la asistencia y solidaridad que se predicada de aquella, vienen sufriendo serios embates. Quizá uno de los datos más importantes de esta transformación, que pasa hoy en día desapercibido, por ser una vieja conquista (pero que se actualiza constantemente por el crecimiento de los índices de violencia familiar), sea el hecho que la familia autoritaria, destinada a mantener una unidad intrafamiliar a todo costo (evitando los conflictos), y caracterizada por la imposición de las decisiones del marido y padre, ha sido sustituida por una familia “democrática” en la que las opiniones de todos los integrantes cuentan, expresión incontrastable, en mi concepto, del caudal de derechos individuales provenientes de la legislación nacional y supranacional del siglo XX que dejó de lado el modelo de la familia “entelequia” y que la posa, por el contrario, como medio de realización de aspiraciones personales, individuales .

En las sociedades postindustrailes se asiste a una desvalorización de la familia. Ya no es más una unidad de producción sino de consumo y, como bien dice el reconocido jurista argentino Ricardo Lorenzetti, en los tiempos actuales, cada miembro de la familia trabaja en una empresa distinta o es desocupado, teniendo horarios, ingresos, expectativas de crecimiento y demandas externas disímiles, lo que hace que la organización del tiempo y de los recursos familiares se fragmenten según las necesidades del individuo y no del grupo, desapareciendo la unidad . Como se ha dicho con razón, la familia de clase media con una sola fuente de ingresos, se ha extinguido .

La función educadora es sustituida paulatinamente con la educación escolar y universitaria ; los cuidados de los hijos fuera de la escuela se encomienda a terceros dado que los padres son trabajadores que salen al mercado laboral casi toda la jornada y, en muchos casos, los intereses personales de los esposos suponen una postergación de la decisión de tener descendencia, incidiendo en las tasas de fertilidad. El cuidado de los ancianos y el cuidado de la salud son trasladados a la seguridad social , ya que ésta puede ser más eficiente , excluyéndose a los ancianos del grupo familiar que habita bajo el mismo techo para ser llevados a casas de retiro o de cuidados especiales.

Por otro lado, la revolución sexual, la ocupación laboral de la mujer y los movimientos feministas han mutado radicalmente el rol de la mujer. Gracias a los métodos de control de la natalidad, y al análisis económico del descenso de las tasas de fertilidad, que ha puesto en evidencia que el hecho de tener hijos supone altos costos (transferencia de recursos de los padres a los hijos) , que en la actualidad son más altos por las exigencias propias de la sociedad de la información y de la competencia, la mujer de hoy privilegia, en el tiempo, su realización personal y profesional (al igual que el esposo) postergando, como antes se anotaba, la procreación .

La familia nuclear, compuesta, en oposición a la familia extensa, por consortes e hijos, sigue diluyéndose. No sólo como consecuencia de la mayor independencia económica de la mujer, que en en muchos casos le permite adoptar la decisión de tener descendencia sin necesidad de casarse o de convivir (inclusive mediante el recurso a técnicas de reproducción humana asistidas) sino también por el hecho de que la tasa de nacimientos ha caido dramáticamente en las sociedades postindustriales y en las clases de mayores recursos o en la clase media de los países en vías de desarrollo. Al mismo tiempo, se observa un crecimiento de hogares unipersonales que no son familia; personas que prefieren dedicarse a sus propios asuntos sin querer asumir responsabilidades y los costos derivados de una unión convivencial o de tener hijos, relajándose, de ese modo, los lazos sociales basados, en buena parte, en los vínculos de parentesco. Las familias sin hijos o los hogares unipersonales apuestan menos por el grupo que por ellos mismos.

Tubert considera que uno de los aspectos más relevantes que incidieron en la transformación de la familia es la crisis del matrimonio, que se manifiesta en la decadencia de su contenido institucional (registro de las uniones) y ritual (ritos sociales, religiosos y civiles que las acompañan). Según la autora, el número de uniones legales disminuye en razón de las relaciones prácticas y simbólicas que los individuos mantienen con la institución familiar al tiempo que se debilita el carácter sagrado de las formas más ritualizadas del matrimonio. Ello responde, afirma Tubert, a los cambios económicos, demográficos y sociales. Para la misma autora, desde un punto de vista ideológico, el avance del matrimonio por amor llega al punto de liquidar al matrimonio mismo por cuanto opone la exigencia de sinceridad del compromiso interpersonal al formalismo de las convenciones .

Continúa diciendo Tubert que una de las mayores evoluciones de los últimos años es el cambio de actitud de las mujeres con respecto a las formas de establecerse socialmente: el matrimonio ya no es la forma principal de establecimiento social para ellas, como lo era hace treinta años. Ahora aspiran a preservar su autonomía en la orientación de su trayectoria vital y profesional. Existe rechazo al matrimonio debido a que de éste se deriva la división tradicional de los roles sexuales y, según afirma, en expresión que resulta de elevado interés: “... la adopción de la vida en pareja no tiene un carácter fusional sino que pretende ser asociativa y reversible” .

La erosión del modelo tradicional de familia basada en el matrimonio también tiene relación con los afectos. Bien dice Julio Iglesias de Ussel que los elementos considerados esenciales de la vida familiar de hoy son históricamente muy recientes, tienen un pasado muy corto: la elección de la pareja por los propios contrayenyes, la selección fundada en el amor, la legitimación social para la ruptura en caso de desaparición de los afectos de la pareja, etc . ¿Es posible encontrar esos amplios espacios de elección hoy en día sin necesidad de recurrir al matrimonio si en el pasado éste prescindió, con frecuencia, de la opinión y los sentimientos de la pareja, al concertarse las nupcias por terceros y no por los propios interesados?

En el escenario actual de la familia se advierte el reconocimiento y reivindicación del pluralismo. Como dice Iglesias de Ussel, se ha pasado de una configuración monolítica de la familia a otra pluralista en la que las distintas modalidades de articular la vida familiar –cohabitación o matrimonio, hijos dentro o fuera del matrimonio, familias biparentales o monoparentales, uniones heterosexuales u homosexuales- reclaman legimitidad social y, en ocasiones, regulacion legal. Como anota este autor: “El reconocimiento del pluralismo supone la ruptura con el anterior tipo único de familia, con una fuerte protección legal y –en parte- social, que situaba cualquier otra modalidad de convivencia fuera de la legalidad cuando no condenada penalmente” . Pluralismo que ha alimentado la imagen de crisis del modelo único .

Al lado del pluralismo, es claramente perceptible que el profundo cambio en el modelo familiar único es sistentizado por algunos en la fórmula la familia para el individuo y no, como ocurría en el pasado, el individuo para la familia que muestra la diferencia entre la familia-institución (el matrimonio), que es considerada como un valor en sí mismo, portadora de intereses colectivos que subordinan los individuales, y la “nueva” familia que emerge de una nueva visión de la misma como lugar privilegiado de afirmación y realización de la personalidad de los individuos , como espacio de afectos de sus miembros, reservado a satisfacer las necesidades de seguridad existencial y de relaciones sociales y emocionales que se signa como un proceso de progresiva interiorización o privatización del grupo .

Este “individualismo” familiar (sin tener connotación peyorativa) se ve respaldado, haciendo mías las expresiones de Lorenzetti, por la explosión de los intereses invididuales dentro del grupo familiar .

La tendencia hacia la afirmación del individualismo en las relaciones familiares viene confirmada, como dice Del Dotto, en la realidad social por una serie de factores: aumento de divorcios, reducción de la natalidad, reducción de la tasa de nupcialidad y el surgimiento paralelo de una multiplicidad de realidades familiares alternativas respecto de aquella conyugal, teniendo singular relevancia las uniones de hecho como una evidente manifestación de las cada vez más difundidas exigencias de libertad y autonomía individual. Como dice la autora, el incremento de la convivencia more uxorio y las nuevas orientaciones sobre ella inciden, inclusive, sobre una mayor demanda de flexibilización del matrimonio (que los opositores a su admisibilidad consideran, según vimos, como una desjuridización de las nupcias) .

Las uniones de hecho, gracias al pluralismo en materia familiar, no son miradas con recelo, reprobación moral y jurídica, especialmente en el mundo occidental . Existe una consideración más positiva del fenómeno, mayor tolerancia, más aceptación. Finalmente, se trata de una realidad ineludible, inocultable.

Además, las formas familiares que han surgido como alternativa al modelo único muestran que “... la familia se amolda a los intereses individuales al mismo tiempo que se desacomoda respecto de los parámetros que la sociedad ha establecido como típicos. Los individuos se «juntan» de distintas maneras según encuentren su satisfacción, y ello resulta «herético» en términos de la vida matrimonial típica oensada como base de la organización social” .

Como bien ha dicho Lorenzetti, la unión matrimonial sexual y la reproducción han dejado de ser el único modelo ; surge, en palabras del lúcido autor, una “atipicidad” que viene dada por las múltiples relaciones que no se ajustan al modelo como ocurre, por ejemplo, con las uniones de hecho, que incide en el concepto mismo de familia .

Pese a la consagración de un modelo familiar único y excluyente, el concubinato nunca desapareció como realidad fáctica. Además, aunque se trate de argumentos frecuentemente expuestos por los colectivos de gays y lesbianas, o por quienes convienen en reconocer demandas de orden familiar a favor de estos colectivos, el matrimonio no fue siempre el prototipo de unión verdaderamente libre. En la Europa del medioevo y de las monarquías fue un medio de alianzas para conservar el poder de los gobernantes (y distribuirse geográficamente el continente y las colonias) y, fuera de las relaciones de poder, las nupcias eran utilizadas como instrumento de consolidación de patrimonios sin importar los afectos de los contrayentes. La idea del amor como justificación aparece recién en el siglo XVIII, pero ello no desechó seguir recurriendo a la institución como una forma de crecimiento de las riquezas familiares , cuestión que, como es claro, no aplicaría a los descastados, al proletariado, diría Karl Marx. Asistimos, quiérase o no, a una etapa en la que se redimensiona los afectos –la affectio maritalis- como fundamento de la vida en común, exista o no vínculo conyugal.

La pretensión de querer englobar los sentimientos y las opciones raigalmente personales a los dogmas volcados en las normas no resiste el paso de los siglos ni es capaz de contener las mutaciones que se revelan en el plano sustancial, en la dimensión sociológica y en las convicciones colectivas. En un siglo recargado de demandas de libertad; en una fase histórica como la que hemos vivenciado en la última centuria, en la que se ha acentuado la vertiente individual de los sujetos, en la que el Estado y los organismos internacionales sancionaron instrumentos universales que se convirtieron en títulos de justificación o de plasmación de nuevos derechos y de mayores espacios de autonomía; en un inocultable período de transición que va de una sociedad que pretendió ser sometida a la consabida homogeneidad a una sociedad en la que se reconoce la diversidad, la necesidad de rescatar y respetar las culturas y los valores locales y regionales: el multiculturalismo; en un tiempo en que la postmodernidad implica las diferencias de opciones, de cosmovisión, de elección, de rechazo a la “uniformidad” con la que quiso arrasar las invencibles divergencias; etc., resulta cuestionable seguir afirmando la existencia de un modelo familiar único e ignorar los cambios que la experiencia ha puesto ante nuestra mirada.


7. ¿Por qué no casarse?

Son muchos los factores que determinan a dos personas a vivir juntos sin casarse.

Quizá una de las principales razones sea el de no querer asumir el status de cónyuge con las consecuencias que ello implica: deberes, obligaciones, cargas, costos, etc. , por lo que termina siendo más llevadero, para muchos, vivir libre y voluntariamente sin necesidad de la imposición de tales deberes que se tendrán que respetar aun cuando haya desaparecido el afecto y que se afirma como el substrato de cualquier relación de convivencia, matrimonial o no. En algunos casos puede deberse a un serio cuestionamiento de la institucionalidad por implicar la reducción de los espacios de libertad que los concubinos quieren conservar, especialmente en cuanto a la forma en que organizarán la cohabitación o en lo que toca a la libertad para ponerle fin. Mayor rechazo proviene de quienes mantienen una posición ideológicamente contraria al matrimonio como institución caduca u obsoleta. Una suerte de aversión a tal tipo de vínculo.

Otra de las razones que motiva la elección de la unión de hecho viene dada por las limitaciones u obstáculos que pueden existir para alcanzar el divorcio. No falta razón a quienes señalan que evitar el matrimonio tiene relación directa con el modelo de separación y divorcio .

En relación con lo apenas señalado, podemos encontrar como una de las motivaciones para no contraer matrimonio el convivir maritalmente como una prueba antes de la decisión de enlazarse civilmente (evitar errores en la elección ) y no tener que atravesar por las peripecias del divorcio una vez que se descubra si la pareja es capaz de cohabitar y sostener una vida en común de afectos permanentes que resistan los avatares de toda convivencia.

En un sentido cercano se encuentran aquellas personas que, habiendo tenido una relación matrimonial de la cual “salieron”, arrastran frustración o mantienen recuerdos no gratos del proceso de ruptura, especialmente cuando para ello debieron recurrir al juez para sostener una batalla de probanza de “culpas” a fin de obtener el divorcio y que, por tales motivos, prefieren no casarse otra vez.

No es extraño, por otro lado, que muchas uniones de hecho obedezcan a que uno de los miembros de la pareja no sea libre, es decir, que tenga impedimento matrimonial y que, aun cuando los concubinos deseen contraer nupcias, no puedan hacerlo. Esta situación quizá tienda a reducirse a raíz de la promulgación de la Ley Nº 27945, Ley que incorpora la separación de hecho como causal de separación de cuerpos y subsecuente divorcio, de reciente puesta en vigor. Para admitirse la ruptura de la convivencia como motivo legitimador para demandar el divorcio es necesario que se cumplan los plazos de dos años o de cuatro si hay hijos menores de edad y que el demandante acredite estar al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo. No debe pasarse por alto que aquel concubinato, generalmente llamado “impropio”, recibe menos favores de la ley, según veremos.

También factores económicos pueden incidir sobre la constitución de una familia sin mediar matrimonio. Aunque parezca curioso decirlo, no deja de ser cierto que contraer nupcias tiene aparejado un costo que muchas personas no están dispuestas o en condiciones de asumirlo: publicaciones, exámenes médicos, la ceremonia (como “evento social”), etc.

No puede dejarse de lado la importancia de los factores culturales. Y en ello creo que nuestro país, como ningún otro, con excepción de Bolivia quizá, muestra una rica historia precolombina en torno al denominado servinakuy (palabra formada del vocablo castellano reducido servi, alusivo al servicio y del afijo quechua nakuy, que significa mancomunidad o participación). Si bien existe, como lo ha demostrado Cornejo Chávez , una serie de interpretaciones de esta ancestral institución andina que van desde su concepción como matrimonio de prueba, matrimonio por compra o matrimonio indígena sin etapa convivencial previa a la unión, lo cierto es que se trata de una arraigada costumbre que ha sobrevivido al modelo oficial (primero al matrimonio-sacramento y luego al matrimonio-convención) y que, de alguna u otra forma, sobrevive en muchas zonas de la serranía o que, aun a pesar de que muchos lo nieguen, se ha infiltrado en las costumbres de los descendientes de los pobladores que migraron de los andes a las grandes ciudades e, incluso, a la capital. Lamentablemente, la diversidad de opiniones sobre sus alcances, así como la carencia de datos sobre las consecuencias que derivan de la unión que se produce a raíz del servinakuy, hacen, por ahora, poco posible darle una configuración propia al lado del matrimonio civil, dado que, a no ser que se lo quiera desfigurar, no se cuenta con suficiente información para darle un contenido propio que mantenga su esencia, pues ésta también es puesta en cuestión desde el momento mismo en que no se sabe a ciencia cierta si se trataba de una simple prueba o de una unión definitiva.

Los factores culturales en otras realidades tienen una traducción distinta a la apenas anotada. En los países postindustriales, en los que se percibe una mayor apertura al pluralismo, los nuevos tipos de familia conllevan la elección de un status diferenciado, de un estatuto propio que no necesariamente coincide con el oficial; y exigen, como dice Carbonnier, que se reconozca “a cada familia su derecho”.

No puede negarse que los factores culturales comprenden, incluso, la simple moda de convivir o de vivir “sin papeles”, “libremente”, “sin restricciones”, muchas veces sin tomar conciencia del hecho de crear una familia.


8. Posibles sistemas legales para el concubinato

A pesar que para aquellos que se oponen a toda aproximación legal al concubinato les resulta muy cómodo reiterar las palabras condenatorias de Napoleón y, por ende, postulan una postura abstencionista, lo cierto es que tal argumento no resuelve ni aporta nada a “... la cuestión empírica de si realmente la voluntad de las parejas estables es mantenerse al margen de todos los efectos jurídicos del matrimonio, o si simplemente rechazan la forma de celebración o algunos de sus efectos. Defender que quienes no quieren (o no pueden) vincularse jurídicamente no tienen derecho a invocar, como medida de sus facultades y deberes, las reglas establecidas al vínculo mismo y a partir de él, no puede ser utilizado para negar toda tutela a los convivientes, sino únicamente para rechazar determinadas pretensiones típicamente matrimoniales, y para preservar un amplio ámbito a la autodeterminación, respetando así el fundamento último de tales uniones que es el derecho al libre desarrollo de la personalidad” .

Como bien dice Martín Pérez, la tutela jurídica de las uniones libres se justifica, en primer lugar, por constituir una relación jurídica familiar, y como tal, ha de recibir protección social, jurídica y económica. Si bien no es una relación matrimonial, pero tampoco va en contra de las moral ni contra bonos mores, parece necesaria su tutela por tener una apariencia de matrimonio. En cualquier caso, las situaciones convivenciales exigen atención del derecho en la medida que cuando existe prolongada cohabitación se crea una serie de intereses dignos de tutela. Para este autor, la exigencia que se presenta no es tanto la de regular la relación en sí –creada al margen del derecho (rectius: del status de cónyuge)- como la de regular la situación jurídica de cada una de las partes que forman la unión y sus respectivos patrimonios. El que no exista matrimonio no significa que los intereses personales y patrimoniales de los concubinos no merezcan protección, tanto durante la convivencia como al momento de su ruptura .

Alguna vez, Pantaleón, siguiendo a Roppo, propuso una distinción sobre la base del objeto específico de las normas jurídicas: de un lado, aquellas destinadas a la regulación de la relación entre varón y mujer considerada en sí misma; de otro, las normas que no regulan la relación pero en cuyos supuestos de hecho tal relación aparece como relevante, como uno de los presupuestos de aplicación. Según señala, únicamente en este segundo grupo de normas se impone una clara equiparación entre uniones matrimoniales y convivenciales .

Martínez Rodríguez coincide cuando sostiene, con acierto, que en la actividad legislativa destaca un progresivo aumento del número de normas que contemplan la situación de la pareja no matrimonial. Son normas que regulan de manera fragmentaria y sólo en determinados aspectos en los que la unión no conyugal es un dato que la norma toma como supuesto de aplicación .

En una línea de pensamiento complementaria, Ferrando sostiene que una de las tendencias que viene afirmándose desde hace algún tiempo en diversas experiencias es aquella de disciplinar las uniones no formalizadas. De acuerdo al análisis agudo de esta autora italiana, es posible advertir tres modelos de disciplina .

En primer lugar, la ley puede considerar la convivencia como una mera situación de hecho y garantizarle una más o menos amplia parificación con la familia matrimonial. En este caso, sostiene Ferrando, se habla de sistema “presuntivo” o “no opcional” y se alude a la circunstancia que a las uniones convivenciales se les atribuye efectos independientemente de cualquier modalidad de formalización, siendo más bien necesario demostrar que la cohabitación efectivamente existe, y eventualmente su estabilidad por el transcurso de cierto tiempo o bien por el nacimiento de hijos. En sistemas de este tipo, los convivientes no tiene facultad de elección dado que la ley automáticamente asigne efectos a la unión, por lo general para asegurar a la parte débil protección económica que las partes no siempre prevén. Los interesados pueden limitar los efectos con pactos específos. Este sistema existe, según Ferrando, en algunas legislaciones latinoamericanas (como Bolivia, Brasil, Costa Rica), en países como Canadá, Hungría, Israel o Sudáfrica, que contemplan un número más o menos amplio de derechos y obligaciones . Este sistema, que prescinde de la formalización de la convivencia, presenta beneficios y desventajas. Se presenta como más pragmático, inclusive cuando la parte más fuerte de la relación quiere sustraerse a todo tipo de control. Por lo general, se trata de un sistema que opera ex post y se actúa en la medida que se cumplan los requisitos que la ley exija (tiempo de convivencia, inexistencia de impedimentos matrimoniales, etc.). Pero, precisamente por tratarse de un régimen que prescinde de la elección hecha por las partes (pues se aplica de todos modos), surge la duda de si, en realidad, no atenta contra aquella libertad que quiso mantener la pareja, debido a que el derecho a no casarse debe ser protegido al igual que el derecho a casarse. Quizá por ello resulte menos polémico regular situaciones específicas sin consagrar una disciplina al estilo de la que la se dispensa al matrimonio .

En un segundo sistema se requiere de cierta formalidad como el registro ante una autoridad pública. En este caso tiene suma importancia la elección hecha por los interesados pues se precisa de una solicitud expresa, pudiendo tener efectos limitados (como en Bélgica o en Francia con el Pacte civil de solidarité o PACS ) o una equiparación casi completa con el matrimonio (como en Dinamarca, Suecia, Noruega, Holanda) .

El registro o inmatriculación tiene la ventaja de aportar certeza. Simplifica la prueba de la convivencia y la atribución de derechos y deberes a los concubinos. Además, protege la libertad de elección, dado que sólo quien así lo desea registra el acuerdo de convivencia. Pero no resuelve el problema de las parejas que carecen de la inscripción de los pactos que hubieren celebrado .

En otros sistemas, como en la experiencia norteamericana, priman los acuerdos entre los convivientes como una forma de homenaje o respeto a la autonomía que prevalece en esa realidad. Los acuerdos tienen plena validez y eficacia como cualquier pacto de naturaleza económica, con prescindencia de su registro en alguna entidad oficial . Aunque la autora señala que ello ocurre con el PACS en Francia, discrepamos de esta inclusión, pues en esta ley francesa existe un minimun de derechos indisponibles, como se ha sostenido por dos autoras galas que han estudiado dicha norma .

Bastante cercanas a Ferrrando, Dora Martinic y Graciela Weinstein resumen las opciones de tratamiento de las uniones libres en tres: 1) regularlas legislativamente; 2) entregar a los interesados la opción de regular la relación mediante pactos; y 3) dejar a los jueces la solución de los conflictos .

El panameño Ulises Pittí también advierte la elección entre tres sistemas: a) el de la penalización de las uniones de hecho (en proceso de retirada); b) el de reconocimiento directo de plenos efectos legales al concubinato; y c) la aplicación analógica de las normas del matrimonio .

A su turno, Navarro-Valls, conspicuo canonista contrario a la admisión de la regulación de las uniones de hecho por considerarla una institución “sombra” del matrimonio, y por estimar que la mayor aceptación de la cohabitación debilitaría la familia legítima, se pregunta si al concubinato se debe conceder determinados efectos o más bien se debe optar por una regulación orgánica. La pregunta que se formula el canonista deriva de la constatanción que realiza de lo que denomina una situación “esquizofrénica” en la que, por un lado, se atribuyen a las uniones libres una serie de efectos de manera asistemática, sin conexión alguna y proveniente, más bien, del caos de la jurisprudencia, mientras que, por otro lado, se niega un estatuto orgánico a las convivencias paramatrimoniales .

Para este autor español, la tendencia a juridificar las uniones libres es una paradoja típica de la sociedad burocratizada, ávida de inmatriculaciones, que corre el riesgo de conculcar la libertad de quienes no quisieron quedar sujetos a la ley al evitar el matrimonio (el “non droit comme choix individuel”). Pero la paradoja existe pues son los interesados los que ahora piden la intervención del derecho . Para Navarro-Valls, la regulación orgánica supondría una doble desnaturalización: la de la propia unión libre al hacer perder libertad a los concubinos y, por otro lado, la dilusión de la familia matrimonial al equipararse a ésta la convivencia more uxiorio. Por ello sostiene, que al no existir una vinculación como la del matrimonio, que implica fidelidad y socorro mutuo, comunidad de por vida, es mejor desplazar el marco jurídico del concubinato al derecho de obligaciones y aplicar figuras como la acción de enriquecimiento indebido, la soluti retentio, la gestión de negocios, la responsabilidad por acto ilícito, etc., lo cual se justifica –en su opinión- por la diversidad de tipología de la unión de hecho y por su precariedad, que no la hace merecedora de una institucionalización . Lamentablamente para este egregio canonista, la tendencia es contraria a su parecer.

La pretensión de querer aplicar a las uniones de hecho normas provistas por el propio ordenamiento jurídico para situaciones no familiares como las mencionadas por Navarro-Valls, obedece a varias razones. Para los abstencionistas o para aquellos que prefieren evitar a toda costa una regulación orgánica del concubinato, diría que se trata de una actitud derivada de su rechazo o bien de la vieja creencia de la plenitud hermética de cualquier sistema legal, capaz de arbitrar soluciones normativas para todo hecho aun cuando no hubiere sido imaginado por el propio legislador y bajo el pretexto de mantener incólume el ordenamiento cubriendo o colmando las lagunas posibles de advertir. En segundo término, y siempre desde la postura de los opositores, el desviar el curso de las soluciones adecuadas que exigen las demandas sociales provenientes de conglomerados como los constituidos por las familias no matrimoniales, supone una forma encubierta de seguir condenando al exilio a los concubinatos por no encuadar en el esquema de la familia legítima. Bajo el argumento de la libertad y del primado de la autonomía privada (que, sin embargo, luego es criticada severamente) en las relaciones entre convivientes, se argüye que se trata de un terreno que debe ser acotado por normas relacionadas con figuras como la sociedad de hecho, la gestión de negocios, enriquecimento sin causa, etc., pero que en ningún caso se justifica la extensión o la aplicación analógica de normas creadas para las uniones matrimoniales. Desde esta perspectiva, que niega el acceso a normas de naturaleza familiar a las parejas estables no casadas, aquellos que recusan la liberalidad de tales uniones terminan admitiendo el acceso al derecho únicamente a las provincias de matiz patrimonial como aquellas que acabo de mencionar.

No imagino cómo es posible identificar una familia no matrimonial con una sociedad de hecho, ya sea civil o comercial, en la que los bienes y el esfuerzo de cada uno de ellos se identifiquen con aportes y los propios convivientes como socios; no entiendo cómo se igualaría los fines de una unión libre (comunidad de vida, de metas, de proyectos, de afectos) con los objetivos perseguidos por los socios de una sociedad, que no son otra cosa que réditos, ganancias, utilidades. Sólo un esfuerzo dialéctico permitiría encontrar rasgos sustancialmente idénticos o similares .

Sin embargo, y desde una óptica contraria, también puede justificarse que, en el pasado, e inclusive en los sistemas legales que evitan conceder mayores espacios a las uniones paraconyugales, tales figuras (sociedad de hecho, enriquecimiento sin causa, responsabilidad extracontractual, etc.) han sido utilizadas por los Tribunales para intentar proteger al miembro menos favorecido de la relación, ante la deliberada ausencia de normas para las parejas no casadas por decisión del legislador .

Actualmente se acentúa, cada vez con mayor definición, la tendencia de perfilar un régimen ad hoc para las uniones de hecho, especialmente para los casos de crisis y cuando asoma la ruptura sin que medie acuerdo de los convivientes sobre las consecuencias de la misma. Y, en un grado de menor reformulación, también es posible advertir que, cuando no existe una disciplina orgánicamente concebida para la convivencia more coniugali, se intenta conferir determinados derechos a los concubinos que son reservados al matrimonio pero sin tomar a éste como fundamento sino, antes al contrario, evaluando las razones mismas de un derecho específico y la conveniencia o justicia de hacerlo extensivo a uno o a los dos miembros de la pareja estable. Técnica que, en mi concepto, resulta extremadamente aguda y que dejaría incólume la protección del matrimonio.

En rigor, y tal como acabamos de reseñar, existen diversas soluciones. La elección, como es claro, depende no sólo de la aceptación del legislador para ofrecer una disciplina propia o la concesión de algunos derechos a las parejas no casadas, sino, por sobre todo, de la forma en que se entienda el fenómeno y de la proclividad a dar mayor relieve a los aspectos personales antes que a los patrimoniales, o viceversa, o bien comprendiendo ambos matices.

Pese a ello, permanece latente la duda expresada por casi todos aquellos que abordan el tema en el sentido de si una regulación prolija o una intervención pública acaso no terminará asfixiando de leyes a quienes deliberadamente han huido de su aplicación reservándose espacios de autonomía que no existen en el régimen matrimonial que en no pocos casos de aplica de modo extensivo o por analogía al concubinato . Y, como se ha señalado, quizá relevando la actitud rebelde y reticente de quienes escapan a la imposición de un status, siempre existirán parejas “más libres” que decidirán autoexcluirse también del marco jurídico establecido para las uniones de hecho .

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