En: Derecho & Sociedad Nº21

Omar Cairo Roldán

INTRODUCCIÓN:

Frecuentemente se sostiene que el Poder Constituyente, por ser expresión de la soberanía del pueblo, puede ser utilizado para instalar cualquier sistema político. También se dice que sólo una Asamblea Constituyente está habilitada para realizar válidamente la reforma total de una Constitución. A continuación veremos como estas afirmaciones resultan incompatibles con la realidad de la Democracia Constitucional y trataremos de explicar que el Poder Constituyente es uno de los elementos fundamentales de este sistema político.

I.LA TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE:

La teoría del Poder Constituyente surgió cuando ocurrieron los hechos que provocaron la Revolución Francesa. Entonces, Emmanuel Sieyes sostuvo que la nación es un “cuerpo de asociados que viven bajo una ley común y representados por una misma legislatura” . Según Sieyes estos asociados – iguales entre sí –discuten y “se ponen de acuerdo acerca de las necesidades públicas y los medios para satisfacerlas” pero, como “son demasiado numerosos y se hallan repartidos en una superficie demasiado extensa como para ejercer por sí mismos fácilmente la voluntad común” , ellos definen “lo necesario para velar y proveer a las necesidades públicas, y confían el ejercicio de esta porción de voluntad nacional, y por tanto, de poder a algunos de entre ellos” . De esta manera, crean “un gobierno ejercido por procuración” .

Para explicar lo que debía “entenderse por constitución política de una nación” y “definir sus justas relaciones con la propia nación.” , Sieyes afirmó que se denomina la constitución de un cuerpo a la organización, las formas y las leyes propias para el cumplimiento de las funciones a las que ha sido destinado . También explicó que “todo gobierno comisionado debe tener su constitución” y que corresponde a la nación, en ejercicio de su Poder Constituyente, organizar su cuerpo gubernativo, es decir, otorgarse una Constitución:

“Pero que se nos diga según qué criterios, según que intereses habría podido otorgarse una constitución a la nación misma. La nación existe ante todo, es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal, ella es la propia ley. Antes y por encima de todo sólo existe el derecho natural. Si queremos hacer una idea justa de la serie de leyes positivas que pueden emanar de su voluntad, vemos en primera línea las leyes constitucionales que se dividen en dos tipos: unas regulan la organización y las funciones del cuerpo legislativo; otras determinan la organización y las funciones de los diferentes cuerpos activos. Estas leyes son llamadas fundamentales, no porque puedan llegar a ser independientes de la voluntad nacional, sino porque los cuerpos que existen y actúan a través de ellas no pueden modificarlas. En ambos casos, la constitución no es obra del poder constituido, sino del poder constituyente. Ningún tipo de poder delegado puede cambiar lo más mínimo las condiciones de su delegación. Las leyes constitucionales son, en ese sentido, fundamentales. Las primeras, las que establecen la legislatura, son fundadas por la voluntad nacional antes de toda constitución; suponen su primer grado. Las segundas deben ser establecidas por una voluntad representativa especial. Así, todas las partes del gobierno se remiten y dependen en último término, de la nación. No planteamos aquí más que una idea fugaz, pero exacta.”

En síntesis, según la teoría formulada por Sieyes, el Poder Constituyente consiste en la atribución de los miembros de una sociedad política – cuerpo de asociados que viven bajo una ley común, representados por una legislatura - para adoptar una Constitución, es decir, una estructura organizativa para su gobierno. El Poder Constituido, por su parte, es el poder político que ejerce cada uno de los órganos que componen esta estructura. Así, cuando un Congreso aprueba una ley, de conformidad con la competencia que le reconoce una Constitución, lo hace en ejercicio del Poder Constituido. Por otra parte, los miembros de la sociedad política utilizando su Poder Constituyente pueden modificar la Constitución que ellos mismos han aprobado anteriormente, debido a que “una nación no puede ni alienarse, ni prohibirse el derecho de querer algo; y cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el derecho a cambiarla si su interés lo exige”. Además, este Poder Constituyente se ejerce a través de unos representantes extraordinarios “que tendrán el nuevo poder que la nación haya querido otorgarles” , porque “una gran nación no puede reunirse en realidad cada vez que pudieran exigirlo las circunstancias fuera de lo común”.

II. LA TEORÍA DEL PODER CONSTITUYENTE Y EL SISTEMA DEMOCRÁTICO CONSTITUCIONAL:

La teoría del Poder Constituyente elaborada por Sieyes forma parte del sustento de la Revolución Francesa, es decir, de un movimiento cuya finalidad fue establecer un sistema político concreto: la Democracia Constitucional. Son elementos fundamentales de este sistema el reconocimiento de los derechos de las personas y la distribución del ejercicio de las funciones políticas entre distintos órganos, como instrumento para la protección de estos derechos. Por eso Sieyes sostuvo, en la Asamblea Nacional Constituyente, lo siguiente:

“La Constitución abraza al mismo tiempo la formación y la organización interior de los poderes públicos, su correspondencia necesaria, y su independencia recíproca. En fin, las precauciones políticas de las que es inteligente rodearlos con la finalidad de que, siendo siempre útiles, no puedan jamás convertirse en peligrosos. Tal es el verdadero sentido de la palabra Constitución, el relativo al conjunto y a la separación de los poderes públicos.”

“Nosotros tenemos por principio fundamental y constitucional que la legislatura ordinaria no podrá en ningún caso ejercitar el poder constituyente ni tampoco el poder ejecutivo. Esta separación de poderes resulta de la más absoluta necesidad. (...).”

El reconocimiento de estos elementos del sistema democrático constitucional quedó inscrito en el artículo 16 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. Ahí se estableció que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no está asegurada ni la separación de poderes establecida, no tiene constitución”.

La distribución del ejercicio de las funciones políticas entre diferentes órganos del Estado permite que éstos se controlen unos a otros, para evitar que se produzcan afectaciones contra los derechos de las personas. La estructura organizativa concreta del sistema democrático constitucional (denominada forma de gobierno o régimen político) en una determinada sociedad política se encuentra contenida en su Constitución. Así, por ejemplo en un país se puede adoptar un régimen presidencial (como en EE.UU.), un régimen parlamentario (como en Inglaterra) o cualquier otra forma de gobierno correspondiente al sistema democrático constitucional (en el Perú, por ejemplo, está vigente un régimen semi-presidencial). En este contexto, el Poder Constituyente resulta un elemento fundamental de este sistema, porque consiste en la facultad de las personas para aprobar la estructura organizativa concreta que va adoptar la Democracia Constitucional en una sociedad. El Poder Constituido, en cambio, es el poder político que ejerce cada uno de los órganos que integran el régimen político contenido en la Constitución de un país determinado.

Como se puede apreciar, el Poder Constituyente es una expresión de autogobierno de las personas. Por lo tanto, no puede ser utilizado para que éstas renuncien a la posibilidad de decidir libremente acerca de la organización de su gobierno. Tal cosa ocurriría si las personas, invocando el Poder Constituyente, optaran por un sistema autocrático, es decir por una organización política en la cual el ejercicio de más de una función política está concentrado en un solo órgano. En este caso estarían ejerciendo renunciando al ejercicio del Poder Constituyente, porque la concentración de funciones políticas por parte de uno de los órganos del Estado cancela la posibilidad material de que las personas decidan de forma auténtica y libre acerca de la estructura organizativa del gobierno de su sociedad. Estarían – utilizando los términos de Sieyes – prohibiéndose el “derecho de querer algo” y de cambiar su voluntad “si su interés a así lo exige”.

A pesar de lo expuesto, la idea del Poder Constituyente ha venido siendo utilizada como justificación de la existencia de cualquier sistema político, aun cuando sea diferente de la Democracia Constitucional. Carl Schmitt, por ejemplo, afirmó que el Poder Constituyente es “la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo.” . Como punto de partida de su definición utilizó un concepto de Constitución según el cual ésta contiene sólo “la determinación consciente de la concreta forma de conjunto por la cual se pronuncia o decide la unidad política” . Esta forma de conjunto – según la posición de este autor - puede ser una Democracia Constitucional o cualquier otro sistema político. Así, Schmitt menciona, por ejemplo, que en Rusia en 1918 se presentó con la mayor claridad el “carácter de la Constitución como una decisión consciente” . Asimismo, afirmó que la “Constitución francesa de 1852 contiene la decisión del pueblo francés a favor del Imperio hereditario de Napoleón III” .

Estamos, en consecuencia, frente a una significado atribuido al Poder Constituyente, que resulta incompatible con la Democracia Constitucional. Al respecto, Gonzalo Ramírez Cleves recuerda que Carl Schmitt “tilda de meras concepciones ideales (Constitución ideal) a toda la dogmática que pretenda justificar el fenómeno constitucional desde la perspectiva de la soberanía democrática y del Estado de derecho” . Según este autor, la confianza en el decisionismo exacerbado, presente en la Teoría de la Constitución de Carl Schmitt, “en últimas pretende soslayadamente crear la duda de la legitimidad de un sistema basado en democracia, que autorizaría, con base en la decisión política, cualquier sistema político así se encuentre este al margen del Estado democrático de derecho” Finalmente, explica que, utilizando las perspectivas de Schmitt, “la constitución material, por ejemplo del Volk alemán sería la voluntad de un Fuhrer, o la del popolo italiano sería encarnada en un Duce, con lo que se niegan por completo los presupuestos básicos para el entendimiento de una Constitución: la democracia y la libertad, esta última conformada por la garantía de los derechos y la división del poder.” No resulta sorprendente, por lo tanto, que Schmitt haya afirmado, en 1934, respecto de la dictadura nacionalsocialista lo siguiente:

“El Führer está defendiendo el ámbito del derecho de los peores abusos al hacer justicia de manera directa en el momento del peligro, como juez supremo en virtud de su capacidad de líder. “En ese momento yo era el responsable del destino de la nación alemana y por ende el juez supremo del pueblo alemán”. El auténtico líder siempre es también juez. De su capacidad de líder deriva su capacidad de juez. Quien pretende separar ambas capacidades o incluso oponerlas entre sí convierte al juez en líder opositor o en instrumento del mismo y busca desquiciar al Estado con la ayuda de la justicia. Se trata de un método aplicado con frecuencia no sólo para destruir el Estado sino también el derecho. (...).”

Por las mismas razones, tampoco causa extrañeza que Carl Schmitt sostuviera que la “renuncia del fascismo a las elecciones, la aversión y el menosprecio que profesa por el elezionismo, de ninguna manera son actitudes antidemocráticas sino antiliberales, derivadas de la observación correcta de que los métodos actuales de votación uninominal secreta ponen en peligro la esencia del Estado y de la política por medio de la privatización total, eliminan completamente del ámbito público al pueblo como unidad (el soberano desaparece en la cabina electoral ) y degradan la formación de la voluntad estatal al convertirla en la suma de las voluntades individuales privadas y secretas, es decir, de los deseos y resentimientos en realidad incontrolables de las masas. (...).”

Contribuye con esta distorsión del concepto de Poder Constituyente la posición según la cual en toda sociedad existen dos constituciones diferentes: la Constitución formal y la Constitución material. Sus defensores sostienen que la primera es la Constitución escrita, mientras que la Constitución material es la forma efectiva de la vida-política jurídica de un Estado. Al mismo tiempo afirman que el objetivo fundamental de una sociedad política consiste en lograr que su Constitución formal sea expresión de su Constitución material. El problema es que esta tesis sirve para afirmar que la estructura autocrática efectiva existente en una sociedad política – por el sólo hecho de ser efectiva – conforma la Constitución material a la cual debe adecuarse la Constitución formal de esta sociedad. Con un argumento semejante, Carl Schmitt afirmó que la Rusia bolchevique y la Italia fascista eran los únicos estados que habían “intentado romper con el tradicional cliché constitucional del siglo XIX y reflejar los grandes cambios en la estructura económica y social del país también en su organización estatal y en una nueva constitución escrita.”

Por consiguiente, la distinción entre Constitución formal y Constitución material resulta incompatible con la Democracia Constitucional. No olvidemos que, desde la perspectiva de este sistema político, en ningún lugar es aceptable la existencia de una autocracia, por más consolidada que se encuentre.

III. LA REFORMA TOTAL DE LA CONSTITUCIÓN Y LA ASAMBLEA CONSTITUYENTE:

El poder de Reforma Constitucional consiste en la posibilidad de revisar la Constitución con la finalidad de modificar su contenido, mediante procedimientos previstos en el mismo ordenamiento fundamental. Según explica Pedro de Vega, su configuración “descansa en un acto de autolimitación del poder constituyente, por el cual decide, en el ejercicio de sus omnímodas y supremas atribuciones, conferir a un órgano constituido la actuación de sus facultades y derechos soberanos.” . Esta reforma será parcial sí está dirigida a revisar una parte de la Constitución y será total sí se emprende para someter a revisión la totalidad de su contenido. En el Perú – tal como ocurre en España, de conformidad con el artículo 168 de su Constitución -, el ordenamiento constitucional vigente permite la reforma total de la Constitución .

En setiembre de 2000, cuando cayó la dictadura de Alberto Fujimori (1992-2000) fue posible dejar atrás la Constitución peruana de 1993, que había sido preparada por el Congreso Constituyente Democrático (CCD) instalado pocos meses después del golpe de Estado. Sin embargo, antes de la conclusión del gobierno de transición del Presidente Valentín Paniagua (2000-2001), la urgencia se trasladó hacia las elecciones generales. Casi todos los partidos políticos presentaron candidatos a la Presidencia de la República y al Congreso. Ningún participante exigió la previa convocatoria de una Asamblea Constituyente.

Dos años después, cuando se inició en el Congreso el proceso de reforma total de la Constitución algunos sostuvieron que el único medio válido para cambiar totalmente el contenido de este ordenamiento constitucional era la elección de una Asamblea Constituyente. El Tribunal Constitucional respondió con una sentencia (STC/Exp. No. 014-2002-AI/TC) que declaró la validez del mecanismo de reforma total que el Congreso había puesto en marcha. A pesar de ello se continuó afirmando que, en un sistema democrático, únicamente una Asamblea Constituyente – por ser expresión de la soberanía popular – podía llevar adelante la reforma total de la Constitución.

La historia, sin embargo, contradice este argumento. Así, por ejemplo, la Constitución que actualmente conduce el proceso político de Francia no fue la obra de una Asamblea Constituyente, pues en 1958 los franceses decidieron remplazar su Constitución de 1946 utilizando los mecanismos previstos en ella. Según explica Pedro Planas, este procedimiento se inició cuando el Presidente René Coty convocó a Charles De Gaulle para que asumiera el cargo de Presidente del Consejo de Ministros. Luego de someter su programa – que incluía la reforma total de la Constitución – a consideración de la Asamblea Nacional, De Gaulle fue investido Presidente del Consejo de Ministros . A continuación, las Cámaras modificaron el artículo 90 de la Constitución de 1946 que establecía el procedimiento para aprobar las reformas, delegaron poderes de reforma a De Gaulle y habilitaron la conformación de una Comisión ad hoc que estaría integrada por representantes de ambas Cámaras del parlamento . Los poderes delegados mediante la ley constitucional del 3 de junio de 1958 estuvieron condicionados en los siguientes cuatro aspectos:

“a) En el plazo: Seis meses como máximo, a cumplirse el 31 de diciembre de 1958;

b) En el contenido: Una lista de principios e instituciones que tendría que preservar, tales como la confianza parlamentaria como requisito para gobernar;

c) En el procedimiento: Revisión del proyecto por la Comisión Constitucional Consultiva, conforme al art. 91 de la Constitución de 1946, y dictamen público del Consejo de Estado; y

d) En la promulgación: Debía ser previamente sometido a un referéndum, como lo fue la vigente de 1946, para verificar su aprobación o rechazo.”

Luego de que el proyecto de Constitución fue revisado por el Comité Consultivo y dictaminado por el Consejo de Estado, y de que el gabinete hiciera la modificación final, se realizó el referéndum cuyo resultado fue favorable con casi el 80% de los votos . Finalmente, el 5 de noviembre de 1958 fue promulgada la nueva Constitución de Francia.

La Constitución chilena de 1980 tampoco fue resultado del trabajo de una Asamblea Constituyente, pues fue elaborada durante la dictadura (1973-1990) , aunque después ha sido reformada parcialmente. Sin embargo, a pesar de este origen, y debido a una decisión de consenso posterior a la derrota del régimen de Augusto Pinochet, esta Constitución viene conduciendo el proceso democrático chileno desde 1990 hasta la actualidad.

Por otra parte, es necesario recordar que las Asambleas Constituyentes también pueden ser utilizadas como instrumentos al servicio de sistemas políticos distintos a la Democracia Constitucional. No olvidemos que la dictadura en la Rusia Soviética empezó su marcha con la convocatoria a una Asamblea Constituyente, que había sido reclamada por los bolcheviques desde 1903 . Asimismo, respecto del uso distorsionado de estas Asambleas, George Liet-Veaux recuerda que el programa del partido fascista “conducía a la abolición del Senado y a la convocatoria de una Asamblea Constituyente” .

A pesar de lo expuesto, la Asamblea Constituyente es un instrumento que puede servir para el ejercicio del Poder Constituyente dentro del sistema democrático constitucional. Sin embargo, su empleo con esta finalidad requiere de la existencia de consenso acerca de la oportunidad de su utilización. En el Perú, por ejemplo, la Asamblea Constituyente de 1978-1979 fue la expresión de una voluntad política compartida que permitió poner fin a una dictadura militar de doce años (1968-1980). Tal como explica Pedro Planas, en esos años existió “un escenario constituyente ideal, propicio al consenso” pero “muy excepcional, difícilmente repetible” y “sólo explicable por las circunstancias que entonces vivía el Perú” . Este consenso – al cual se denomina “momento constituyente” - también estuvo presente cuando, en 1990, fue elegida la Asamblea que aprobó la actual Constitución de Colombia. Según explica Pedro Planas, en esa oportunidad la convocatoria a elecciones estuvo precedida por un acuerdo multipartidario y fue posible por la iniciativa de estudiantes universitarios.

IV. CONCLUSIONES:

1. El reconocimiento de los derechos de las personas y la distribución del ejercicio de las funciones políticas entre distintos órganos, como instrumento para la protección de estos derechos, son elementos fundamentales del sistema democrático constitucional.

2. La teoría del Poder Constituyente surgió como uno de los soportes de un movimiento - la Revolución Francesa - que sirvió para poner en marcha al sistema democrático constitucional.

3. El Poder Constituyente es la facultad que permite a las personas integrantes de una sociedad política crear una estructura organizativa para el funcionamiento del sistema constitucional. Así, en ejercicio del Poder Constituyente se puede adoptar un régimen presidencial, un régimen parlamentario u otra forma de gobierno correspondiente a la Democracia Constitucional, como forma de gobierno para un país.

4. Se distorsiona el significado del Poder Constituyente cuando se afirma que su ejercicio puede servir para instalar un sistema político distinto de la Democracia Constitucional.

5. La Asamblea Constituyente es un instrumento que puede servir para el ejercicio del Poder Constituyente dentro del sistema democrático constitucional. Sin embargo, su empleo requiere de la existencia de consenso en la sociedad política acerca de la oportunidad de su utilización.

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