28/05/08: En España Tribunal Constitucional avala normas discriminadoras de género (contra hombres)
Va el texto de la sentencia que declara "constitucional" normas de género que violan el principio de igualdad.
La sentencia fue tan criticada, que las mismas organizaciones feministas se han manifestado a favor de las críticas porque no hay excusas para defender lo indefendible y sostener la brutalidad de genero.
TEXTO:
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En la cuestión de inconstitucionalidad num. 5939–2005, planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el artículo 153.1 del Código Penal. Han intervenido y formulado alegaciones el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Pascual Sala Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. Antecedentes
1. El 8 de agosto de 2005 fue registrado en este Tribunal un escrito fechado el 29 de julio de 2005, remitido por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, al que se acompaña el Auto del mismo órgano jurisdiccional, de 29 de julio de 2005, por el que se plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 153.1 del Código Penal.
2. Los antecedentes procesales de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, sucintamente expuestos, los siguientes:
a) Con fecha 5 de julio de 2005, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Murcia dictó Auto acordando la incoación de diligencias urgentes en el juicio rápido núm. 13/2005 por un presunto delito de maltrato familiar, al apreciar que los hechos referidos en el atestado policial reunían, en principio, las circunstancias mencionadas en el art. 795 LECrim. Ese mismo día, el citado órgano judicial dictó otros dos Autos. En el primero de ellos se acordó la puesta en libertad del imputado, por entonces detenido, mientras que en el segundo se dictó orden de protección de la víctima, prohibiéndose al imputado "acercarse a más de 200 metros (...), hasta la resolución del procedimiento con firmeza, o hasta que sea cesada expresamente". El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el imputado por unos hechos que fueron calificados como “dos delitos de maltrato del art. 153.1, párrafo segundo del Código Penal, con aplicación de la agravante del último párrafo a uno de los referidos delitos” (sic). A dicha calificación se adhirió la acusación particular ejercida por la esposa.
b) Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, éste dictó Auto de 11 de julio de 2005, por el que señalaba el siguiente día 13 del mismo mes y año para la realización de la vista oral. En sus conclusiones definitivas las acusaciones reiteran su calificación de los hechos y solicitan la imposición de una pena de doce meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a la víctima y de comunicarse con ella por dos años, por el delito agravado, y de diez meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a la víctima y de comunicarse con ella por dos años, por el otro delito. La defensa solicitó la libre absolución del acusado.
A la conclusión del acto de juicio oral, la titular del órgano jurisdiccional ya avanzó el contenido de la providencia de 22 de julio de 2005, por la que se concedió a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo común e improrrogable de diez días para que, conforme a lo previsto en el art. 35.2 LOTC, alegaran lo que estimasen pertinente acerca del posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 153.1 CP por vulneración de la dignidad de la persona (art. 10 CE), y de los derechos a la igualdad (art. 14 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
c) Al amparo de lo declarado por la titular del Juzgado de la Penal núm. 4 de Murcia en la vista oral, la representación procesal del acusado presentó escrito de alegaciones el 18 de julio de 2005, interesando que se elevara cuestión de inconstitucionalidad. Ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal realizaron alegaciones en el plazo concedido al efecto.
d) Mediante Auto de 29 de julio de 2005 la titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia promovió la presente cuestión de inconstitucionalidad.
3. El Auto de planteamiento se inicia con una referencia al cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 35.2 LOTC, tanto en lo que hace al momento procesal oportuno (tras la conclusión del acto del juicio oral, en decisión motivada y dando traslado a las partes) cuanto en lo relativo a la concreción de la norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona (el art. 153.1 CP, en su redacción vigente, resultante de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre) y a los preceptos constitucionales que se suponen infringidos (arts. 10, 14 y 24.2 CE).
Seguidamente se procede a formular el juicio de relevancia, que según el órgano promotor de la cuestión exige una estricta vinculación de la norma con el caso, razón por la cual dicho juicio debe vincularse a unos determinados hechos ya probados. A partir del resultado de la valoración conjunta de la prueba se establece un relato de hechos probados que merecerían la calificación de un maltrato de obra, causante de lesión no constitutiva de delito, realizado por el marido sobre su esposa, en el domicilio común, con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2004, incardinable en la redacción vigente del art. 153.1 CP, en relación con el párrafo 3ºh Conforme al relato de hechos, el maltrato de obra consistió en que "el acusado sujetó fuertemente de las orejas a su esposa, que sufrió un enrojecimiento retroauricular bilateral que curó, con una primera asistencia, sin necesidad de tratamiento médico ulterior". Para el órgano judicial promotor de la cuestión, resultaría imponible una pena de prisión cuyo mínimo, a diferencia de lo que sucedería en el caso de que, en idénticas circunstancias, la agresora hubiese sido la esposa y la víctima el marido, es de 9 meses y un día y no de siete meses y 16 días. La relevancia se refiere pues a la determinación de la pena alternativa, uno de cuyos términos se vería limitado, por razón del sexo del agresor, a un tramo de pena de prisión más oneroso. La diferencia afectaría también a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, pero en la medida en que las acusaciones no han solicitado su imposición, esa diferencia carece de verdadera relevancia. Asimismo, la diferencia afectaría al régimen de las alternativas a la pena privativa de libertad, al que serían aplicables determinadas agravaciones (arts. 83.1.6º, 84.3, y 88.1 CP), pero no se han cuestionado tales preceptos en la medida en que su contenido no es determinante del fallo. También se apunta la posible afectación directa del fallo en el caso de aplicación de la rebaja de un grado del art. 153.4 CP con el efecto de alcanzar una pena de prisión inferior a tres meses. Finalmente, se señala que la pena imponible sería idéntica en el caso de considerar al marido persona especialmente vulnerable ya que el inciso final del precepto no introduce discriminación alguna en relación al sexo de los sujetos. El requisito de la convivencia quedaría acreditado en el caso pero faltaría la acreditación de la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo varón.
Concluido el juicio de relevancia, el órgano judicial relata la evolución del precepto, cuyos orígenes sitúa en el art. 425 CP (Texto Refundido de 1973), introducido por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de julio, que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unida por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de habitualidad. En el Código Penal de 1995 ese contenido normativo se recogió, sustancialmente, en el art. 153, trasladándose por obra de la Ley Orgánica 11/2003 al actual art. 173.2 CP, como delito contra la integridad moral, ampliando el ámbito subjetivo de aplicación del tipo de violencia habitual. Esa misma Ley Orgánica introdujo por vez primera una sanción específica para la violencia ocasional en el ámbito familiar y doméstico, elevando a la consideración de delito conductas que, en ausencia de esas relaciones entre autor y víctima, hubieran sido constitutivas de simples faltas. El art. 153 CP regulaba el maltrato no habitual u ocasional, exigiendo que el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, que regula hoy la violencia habitual.
Sin perjuicio de referir su ámbito de aplicación al círculo de ofendidos definido en el art. 173.2 CP, que no ha sido objeto de reforma; sin perjuicio también de mantener el tipo agravado preexistente, ahora incorporado al párrafo 3º, en idénticos términos que la redacción anterior; y sin perjuicio, finalmente, de reproducir exactamente las penas previstas para el tipo básico, tras la Ley Orgánica 1/2004 la estructura de los tipos varía, en cuanto que se introduce en el párrafo 1º del art. 153 un nuevo subtipo agravado para un círculo de personas más restringido, con la siguiente redacción: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable (…)”.
En este nuevo subtipo se observa la predeterminación legal del sexo, diferenciando los sujetos activo y pasivo, derivando consecuencias jurídicas diversas en función del sexo de los sujetos. Concretamente, existe una referencia expresa a "la ofendida", lo que claramente identifica el sexo del sujeto pasivo; en cuanto al activo, la inclusión de los términos "esposa" y "mujer ligada a él" deja poco margen para una interpretación, sostenida por algunos autores, que admita la autoría femenina respecto de este inciso en el que, se insiste, es en todo claro el sexo necesariamente femenino del sujeto pasivo. Se añade, por lo demás, que esa interpretación pugnaría con el espíritu de la norma de origen, esto es, la Ley Orgánica 1/2004, que define la violencia de género como aquélla que “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia" (art. 1).
El precepto presupone así un sujeto activo hombre y un sujeto pasivo mujer, y exige además una relación, actual o pasada, conyugal o de afectividad análoga. Este elemento relacional no añade nada significativo a la discriminación por sexo porque tal relación es concebible también en sujetos homosexuales, en particular tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio. Dicho de otro modo: las notas definitorias de la agravación son el sexo de los sujetos del delito y la relación conyugal o análoga entre ellas; no así la convivencia, cuya eliminación, unida a la limitación del sexo necesariamente masculino del autor apuntan como bien jurídico adicional a la integridad física y psíquica de las personas a que se refiere el Título, la proscripción de conductas discriminatorias, expresadas de forma violenta, en un ámbito muy concreto, el de las relaciones de pareja heterosexuales, por parte del hombre sobre la mujer.
A continuación, se exponen pormenorizadamente las consecuencias jurídicas diferentes que resultan del sexo de los sujetos, tanto en lo que se refiere a la pena imponible como a las penas alternativas a la privativa de libertad. El Auto precisa que la duda de constitucionalidad se suscita, tan sólo, en cuanto al primer inciso del párrafo 1º del art. 153, en cuanto hace referencia a la condición necesariamente femenina de la víctima y, correlativamente, masculina del agresor, como elemento de agravación de la pena de prisión que constituye uno de los términos de la alternativa y de la pena potestativa de inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, con los efectos reflejos correspondientes descritos en cuanto a la agravación del párrafo 3º, a la atenuación del último párrafo y al régimen de alternativas a la ejecución de penas privativas de libertad. No se cuestiona, por el contrario, la constitucionalidad de la agravación referida a la condición de persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
Una vez expuesta la evolución del precepto cuestionado, el Auto pasa a relacionar los preceptos constitucionales que el órgano judicial promotor de la cuestión considera infringidos.
En primer lugar, se examina la posible infracción del art. 14 CE señalando que el derecho a la igualdad que consagra se ve conculcado en razón de la discriminación por razón de sexo que dimana de la definición de los sujetos activo y pasivo en el precepto cuya constitucionalidad se cuestiona. Al respecto, se recuerda que el art. 14 CE impide, en principio, considerar al sexo como criterio de diferenciación (STC 28/1992, de 9 de marzo), resumiendo la doctrina que este Tribunal ha venido elaborando sobre el derecho a la igualdad en la ley. Los rasgos esenciales de esta doctrina se sintetizan en la STC 76/1990, de 26 de abril, reproducidos por la más reciente STC 253/2004, de 22 de diciembre: “a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos” (FJ 5). Asimismo, se cita la STC 181/2000, de 29 de junio, en la que se declara que el principio de igualdad prohíbe al legislador “configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria" (FJ 10).
Sentado esto, se constata la diferencia de trato, tanto en relación con la pena imponible como con el sistema de alternativas a la pena privativa de libertad. Respecto de la primera, se afirma que la agravación de la pena no es un efecto necesario e ineludible, ya que están previstas alternativas de idéntica duración a las señaladas al tipo básico y el máximo de la pena es también el mismo. Sin embargo, en el proceso de determinación de la pena, la diferencia establecida en función del sexo restringe el espectro de pena imponible en sentido agravatorio, en cuanto queda excluido en la determinación de la pena en concreto el tramo comprendido entre tres y seis meses de prisión, previsto para el tipo básico, con el efecto reflejo correspondiente en relación con el tipo atenuado y con el agravado del párrafo 3º. Respecto al sistema de alternativas, se indica que la imposición de la pena de prisión conllevará un régimen agravado de suspensión o sustitución.
Constatada la diferencia de trato, se valora la justificación de la diferencia partiendo de la doctrina de la "acción positiva" o derecho desigual igualatorio (STC 229/1992, de 14 de diciembre), acogida por este Tribunal. Aquélla se puede definir como un remedio corrector de pasadas injusticias que han recaído sobre grupos determinados, procurando una redistribución del empleo, la educación, los cargos públicos y otros bienes escasos, a favor de esos grupos, caracterizados normalmente por su raza, etnia o género, llegando a otorgarles un trato preferencial que facilite su acceso a esos bienes, como compensación a actuales o pretéritas discriminaciones dirigidas contra ellos, con la finalidad de procurar una distribución proporcionada de aquéllos.
El origen histórico de la “acción positiva” suele situarse en el Derecho de los Estados Unidos de América, si bien se ha extendido a otros países, y se ha proyectado incluso en el ordenamiento comunitario europeo (art. 141.4 del Tratado de la Comunidad Europea, cuyo contenido reiteran la Directiva 2002/73/CE y la Propuesta de Directiva 2004/0084). También se invocan algunos pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 3/1993, de 14 de enero; 229/1992, de 14 de marzo; 28/1992, de 9 de marzo), en los que se hace eco de la legitimidad de estas políticas en relación con supuestas discriminaciones por razón de sexo. Particularmente, la ya citada STC 28/1992, de 9 de marzo, donde se distingue entre "normas protectoras", que responden a una consideración no igual de la mujer como trabajadora, constitucionalmente ilegítimas; y normas que podrían denominarse "promotoras", esto es, las que contienen medidas tendentes a compensar una desigualdad de partida y que tratan de lograr una igualdad efectiva de acceso y de mantenimiento en el empleo de la mujer en relación con el varón.
Finalmente, se constata una limitada recepción de la doctrina de la acción positiva, que no puede atribuirse a la historia política española, ya que también en el ordenamiento europeo se han expresado reservas en relación con estas medidas, tal como demuestra la STJCE de 17 de octubre de 1995 (caso Kalanke). Asimismo, en el país pionero en su adopción ha surgido un movimiento "revisionista" que advierte de su efecto perverso en cuanto puede contribuir a generar una nueva discriminación fundada en la sospecha de falta de verdadera capacidad o mérito profesional o académico de sus actuales o potenciales beneficiarios.
Según el órgano promotor de esta cuestión, el legislador español habría realizado una decidida apuesta por la acción positiva, dirigida no a la mujer como tal, sino a la mujer como víctima de la violencia de género, definida restrictivamente en cuanto se circunscribe a la sufrida en el seno de una relación matrimonial o asimilada heterosexual, presente o pasada, aun sin convivencia y consistente en todo acto de violencia física o psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad (art. 1.1 LO 1/2004). Sin embargo, las medidas penales como la cuestionada, que endurecen la respuesta punitiva en atención a la diferenciación sexual de los sujetos del delito, no tendrían el carácter de “acciones positivas”. Para sostener esta afirmación se reproducen las consideraciones del Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la que es ahora Ley Orgánica 1/1004, donde se rechaza la procedencia de la adopción de medidas de acción positiva en ámbitos, como el penal o el orgánico judicial, en los que no exista un desequilibrio previo y no exista escasez de los bienes a los que accede la mujer. Según el órgano promotor, no se alcanza a comprender cómo favorece la igualdad de oportunidades para la mujer, en la línea señalada por el Tribunal Constitucional (STC 229/1992), el castigo más severo de conductas como la enjuiciada cuando son cometidas por un hombre. Aún más incomprensible resulta esa hipótesis si se tiene en cuenta la insistencia del intérprete constitucional en la idea de eliminación de trabas para la mujer, más como agente de su realización personal que como sujeto protegido, lo que significa un superior respeto a la dignidad de la mujer como persona capaz de regir sus propios destinos en igualdad de condiciones, una vez eliminados esos obstáculos de acceso, a través de una política de promoción, que no de protección.
Tampoco sería de recibo la caracterización de esta tipificación como una fórmula de “reparación o compensación” colectivas por pretéritas discriminaciones sufridas por las mujeres como grupo social, pues se traduciría en la imputación a cada acusado varón de una responsabilidad también colectiva, como “representante o heredero del grupo opresor”, lo que chocaría frontalmente con el principio de culpabilidad que rige el Derecho Penal. Se cuestiona, por tanto, la introducción de medidas positivas en un ámbito como el penal, ajeno a aquéllos en que se ha venido desarrollando la acción positiva, como el laboral, educativo o de representación política, y se pone en duda la legitimidad que, con tan errada etiqueta, se pretende revestir a estas medidas penales, insólitas en el Derecho comparado, dado que sólo se contemplan, en el ámbito europeo, en las legislaciones de España y Suecia.
Expuesta la diferencia de trato y valorada su justificación, se aborda el juicio de proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. En este punto el Auto de planteamiento realiza algunas aclaraciones. La primera es que aquel juicio no se refiere a la agravación de conductas que, como violencia doméstica, introduce el art. 153 CP en su conjunto, en relación con el ámbito personal definido por el art. 173.2 CP, pues las objeciones que pudiera merecer ya fueron rechazadas en el ATC 233/2004, de 7 de junio. La segunda es que no se plantea directamente la duda respecto de la agravación adicional que, dentro de este ámbito, pueda surgir en relación con la violencia conyugal o asimilada, como hiciera el Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica. Finalmente, tampoco se cuestiona, en cuanto no se entienda que predetermina el fallo, la definición de violencia de género del art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, como la ejercida exclusivamente por el hombre sobre la mujer, en la medida en que no afecta sólo al ámbito penal y pudiera sostenerse su constitucionalidad en relación con otros ámbitos.
La cuestión se limita a la diferenciación de sujetos en relación con el subtipo agravado del art. 153.1 CP no tanto por la diferencia real de sustraer un tramo de pena alternativa de la consideración del Juez en la determinación de la pena, de extender el máximo de la pena potestativa de inhabilitación o de agravar el régimen de alternativas, sino por la propia naturaleza penal de las medidas, que introduce un elemento cualitativo fundamental, presente en reformas que pudieran parecer simbólicas en su aspecto cuantitativo o en su aplicación práctica.
A juicio de la Magistrada titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, puede citarse a sensu contrario, como precedente, la doctrina de la STC 126/1997 acerca de la sucesión en los títulos nobiliarios. Si entonces se afirmó la constitucionalidad de la discriminación por razón de sexo por afectar a un sector del ordenamiento jurídico, como es el Derecho Nobiliario, carente de verdadero contenido material, ahora debería alcanzarse una conclusión diametralmente distinta pues nos hallamos ante el sector del ordenamiento jurídico menos simbólico y más contundente en sus respuestas, que es el Derecho Penal. Al establecer una distinción por sexo en sede penal se comprometería injustificadamente el principio de igualdad y, eventualmente, los derechos a la presunción de inocencia y la dignidad de la persona.
El Auto examina a continuación la finalidad perseguida por el legislador, analizando las justificaciones que éste ha ofrecido para adoptar la medida penal cuestionada. En cuanto a los fines preventivos, si bien se acepta que pueden perseguirse eficazmente sin el sacrificio de otros derechos, se advierte que el endurecimiento punitivo amparado por tales fines puede estar justificado cuando se refiere a un tipo de conductas, los de violencia conyugal, pero no estarlo cuando dentro de ese sector agravado, se selecciona el sexo del sujeto activo para ofrecer una respuesta penal específica más grave. En cuanto a la magnitud del fenómeno sociológico y criminal de la violencia doméstica, demostrado estadísticamente, se podría argumentar la necesidad de una reacción penal frente a esa realidad que pone en peligro bienes jurídicos constitucionalmente protegibles, asegurando su proporcionalidad. Sin embargo, con el recurso a la sanción penal se corre el riesgo de la llamada “huida al Derecho Penal”, plasmada aquí en el adelantamiento de la barrera punitiva que significa el castigo como delito del maltrato ocasional, de dudosa eficacia. En este punto, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también se resentiría pues no aparece una justificación de la desigualdad por razón de sexo.
Igualmente se discute el "argumento estadístico", según el cual dado que la mayoría de las agresiones integrantes de la violencia doméstica conyugal son cometidas por hombres, es legítimo castigar más a éstos. Sin negar el dato estadístico, se replica que ello no justifica por sí solo la agravación por conductas idénticas en atención al sexo masculino del autor y femenino de la víctima. El argumento autorizaría a castigar cualquier delito cometido por un hombre con mayor severidad, cuando el número de delincuentes varones es abrumadoramente superior al de mujeres en otros tipos delictivos. En este punto el Auto de planteamiento es prolijo en la aportación de porcentajes y comparaciones, concluyendo que siendo los fines legítimos, en este caso las estadísticas no son siempre un argumento para justificar la desigualdad de trato.
Si el mero dato estadístico no parece suficiente para justificar la excepción al principio de igualdad en una norma penal, la búsqueda de fundamentos adicionales revela, en un análisis más profundo, nuevos motivos de inquietud acerca de la constitucionalidad de esta norma. En efecto, siempre según la opinión de la titular del órgano judicial promotor de esta cuestión de inconstitucionalidad, el dato estadístico pudiera considerarse manifestación de un abuso de superioridad por el autor, hombre, sobre su víctima, mujer; una situación de vulnerabilidad de ésta; o una conducta discriminatoria, que lesionaría la dignidad y el derecho a la igualdad de la mujer. Sin embargo, en la medida en que se trataría de presunciones legales, ajenas a la exigencia de prueba en el caso concreto, derivadas únicamente del sexo respectivo de autor y víctima, de la naturaleza de la conducta objetiva y del tipo de relación entre los sujetos, se entiende que tales planteamientos no justificarían la diferencia de trato y serían, en sí mismos, contrarios a la Constitución.
De todos estos argumentos, el que pudiera hallar un fundamento más claro en la norma de origen – el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, que define a la violencia de género como “manifestación de la discriminación”– sería el relativo al ánimo discriminatorio implícito, justificando la agravación por un ataque suplementario al propio derecho a la igualdad y a la proscripción de discriminación sexual. Pero el órgano promotor expresa sus dudas de constitucionalidad en relación con la fórmula de protección de este bien jurídico adicional. La primera es que desde el punto de vista técnico jurídico, la vinculación de la redacción del art. 153.1 con el concepto de violencia de género es arriesgada a la luz de los principios de legalidad y taxatividad de las normas penales, habida cuenta de que el legislador no ha empleado aquí el término "violencia de género", lo que introduce un muy relevante riesgo para la seguridad jurídica en cuanto que el enunciado normativo ha de marcar, en todo caso, una zona indudable de exclusión de comportamientos, lo que constituye un presupuesto imprescindible para garantizar la previsibilidad de la aplicación de la norma sancionadora, "vinculada a los principios de legalidad y de seguridad jurídica, aquí en su vertiente subjetiva, que conlleva la evitación de resoluciones que impidan a los ciudadanos programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente" o menos severamente castigados (STC 11/2004, de 12 de julio, con cita de las SSTC 137/1997, de 21 de julio; 151/1997, de 29 de septiembre; 236/1997, de 22 de diciembre; 273/2000, de 15 de noviembre; y 64/2001, de 17 de marzo).
La segunda duda se proyecta sobre la posibilidad de una interpretación conforme a la Constitución de la norma, que no permitiría considerar la cuestión de inconstitucionalidad en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 CE y el art. 35 LOTC se limitan a exigir, como único requisito de fondo, el que una norma con rango legal aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de interpretación conforme de la Constitución (STC 105/1988, de 8 de junio). Pero no se trata, en este caso, de utilizar la cuestión con carácter consultivo para valorar, entre varias posibles, la interpretación y aplicación de la norma más acomodada con la Constitución, como uso prohibido frente al que advierte el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones. Se trataría, a lo sumo, de proponer hipótesis de acomodación a la Constitución que, como indicaciones o sugerencias serían irrelevantes, que se entiende no serían bastantes para decretar la inadmisibilidad de la cuestión (STC 222/1992, de 11 de diciembre) y que revelarían, en todo caso, la posibilidad de dictar una sentencia interpretativa que indicase la única interpretación constitucionalmente admisible de la norma cuestionada (SSTC 105/1988, de 8 de junio; 24/2004, de 24 de febrero).
La tercera duda de constitucionalidad se centra en la interpretación apuntada porque aunque el argumento discriminatorio pudiera justificar la agravación, no se entiende cómo podría justificar también la limitación al hombre. Por otro lado, existe una agravación genérica, sin distinción de sujetos, en el art. 22.4 CP, en cuanto se demuestre que el delito se ha cometido por motivos de discriminación referente, entre otros motivos, al sexo u orientación sexual de la víctima. Además, aun limitando el móvil a la discriminación sólo de la mujer, no puede negarse que ésta también puede ser sujeto activo con esos presupuestos objetivos y subjetivos, en cuanto la agresión sea una manifestación de la situación de discriminación de la propia mujer, con efectos nocivos para la perpetuación de esa situación en que histórica y actualmente se le ha mantenido.
Dando un paso más, se indica que al establecer una presunción de intención discriminatoria en la conducta penal descrita, el legislador ha incorporado una extensión de la responsabilidad de grupo al concreto individuo juzgado, una recuperación del Derecho penal de autor. El sujeto activo se erige, por razón de su pertenencia al grupo identificado como opresor, en agresor cualificado, con independencia de que el sujeto, en concreto, realice o no la conducta "opresora" o discriminatoria, sin exigir que esa conducta concreta cometida por él, con nombre y apellidos y no por "un hombre", se revele discriminatoria. En definitiva, tan falsa es la afirmación de que sólo en las relaciones de afectividad conyugal o análoga, la violencia tiene motivación de género, como la de que, en todas esas relaciones cualquier conducta violenta, por más que sea dirigida del hombre a la mujer, lo tiene. Cuando el legislador ha procedido a sancionar penalmente la discriminación ha mencionado los motivos de la discriminación prohibida pero no ha identificado a los grupos discriminadores y discriminados porque esa identificación sería imposible y poco eficaz en la persecución de esos motivos. En relación con la discriminación sexual, no parece que se justifique limitar la agravación a la discriminación a la mujer, cuando el legislador la equipara a la motivada por la orientación sexual, ni presumir este motivo en el hombre que realiza determinadas conductas.
La preocupación por la neutralidad sexual en la descripción de los tipos penales ha sido una constante en la política criminal española desde la aprobación de la Constitución. Incluso en los delitos sexuales, todas las reformas, en especial a partir de 1989, han procurado la apertura de los tipos a modalidades de comisión en las que el sexo de los sujetos no era relevante. A partir de un determinado momento, la preocupación del legislador penal por la igualdad ha avanzado hasta incluir medidas discriminatorias en el Código Penal. En la actualidad, este cuerpo legal incorpora, además del Capítulo dedicado al genocidio, tipos de discriminación en el empleo (art. 314), provocación a la discriminación (art. 510) y otros, así como una agravante genérica de discriminación en el art. 22.4 CP. Característica común a todas estas normas, cuyo bien jurídico protegido, único o adicional, es el derecho a la igualdad, en su vertiente de prohibición de la discriminación, es la neutralidad en la descripción del sujeto activo; de igual modo, es pacífica su consideración como delitos o agravaciones de tendencia, en los que un elemento subjetivo del injusto debe identificarse y probarse para afirmar la antijuridicidad básica o agravada. Si bien no han faltado voces que han advertido acerca de los riesgos que este tipo de normas penales encierran de deslizarse por la pendiente del Derecho penal de autor, con la consiguiente atenuación del principio de culpabilidad consagrado en nuestra Constitución (STC 76/1990, de 26 de abril).
La Ley Orgánica 1/2004 añade nuevas medidas que pueden incluirse entre las antidiscriminatorias respecto de los delitos de lesiones (agravadas en relación con el tipo básico del art. 148.4; agravadas en relación con el tipo básico de maltrato familiar del art. 153.1), de amenazas (consideración como delito y no falta las de carácter leve en el art. 171.4) y coacciones (consideración como delito y no falta las de carácter leve en el art. 172.2). En ninguno de estos casos se utiliza la expresión "violencia de género" y en todos, por tanto, se reproduce la dificultad interpretativa de afirmar el móvil discriminatorio que se desprendería de la definición legal de dicha expresión.
Pues bien, la limitación de la conducta típica "discriminatoria", en principio, a la violencia que se produce en el ámbito conyugal o asimilado es, de por sí, en relación con la diferencia de trato en materia penal que se cuestiona, sospechosa de arbitrariedad. Sospecha que no se disipa con la apelación a los argumentos estadísticos, según se ha avanzado, como tampoco si se piensa que la expresión de la dominación del hombre sobre la mujer, expresada en forma violenta, puede darse en otro tipo de relaciones afectivas entre hombre y mujer, incluso con mayor virulencia, como sucedería en las paterno–filiales: la motivación de género existe en muy distintas clases de relaciones entre hombre y mujer y, desde luego, no sólo en las relaciones violentas en el seno de la pareja.
Además, la agravación actúa en una selección de tipos que no puede calificarse sino de sorprendente, al haberse excluido en la Ley Orgánica 1/2004 los delitos contra la libertad sexual, de privación arbitraria de libertad o, lo que sería más llamativo, todos los delitos contra la vida independiente y los más graves contra la integridad física, psíquica y moral, reduciendo la agravación a las lesiones de menor gravedad, a las amenazas y a las coacciones leves. De donde se deduce que no parece que pueda calificarse de objetiva y razonable la diferencia, de carácter absolutamente excepcional en el ordenamiento y, en especial, en el sector penal del mismo, que se limita a una selección arbitraria de infracciones, alterando la coherencia interna del sistema que pretende preservar la proporcionalidad entre la gravedad de las conductas y su sanción. Sorprende que se haya agravado el maltrato ocasional y no el habitual del art. 173.2 CP.
Para la titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, no se puede esgrimir el argumento de la prevención general ante la ciudadanía, los colectivos de mujeres y, en especial, ante las víctimas de la violencia de género, anunciando medidas contundentes, como lo hace el legislador al motivar la reforma penal y reservar esas medidas contundentes para algunas conductas violentas que no son, precisamente, las más graves. Ni, por cierto, las más difundidas como supuestos de violencia de género, asociadas con frecuencia a los casos de muerte de mujeres a manos de su pareja, casi siempre desconectados de denuncias previas por infracciones menores y que son, precisamente, tras la desaparición del parricidio, ajenos a esas tendencias de represión criminal intensificada; o a los casos de maltrato habitual, también inmune a la reforma. Esta última reflexión se presenta como especialmente significativa, en cuanto demuestra la falta de objetividad y razonabilidad de la reforma cuestionada.
Si se pretendiese la presunción de la presencia de un componente discriminatorio o de género en algún tipo de conductas violentas, la misma debería referirse a aquéllas en las que se revela con claridad lo que se ha denominado "perfil del maltratador" o el "síndrome de mujer maltratada”. Pretender que el desvalor específico adicional o el móvil discriminatorio, con diferencia de sexo, es razonable como justificación de la diferencia en sede de maltrato ocasional, sin ir acompañado de una previsión paralela en sede, mucho más evidente, de maltrato habitual, cuestiona severamente la razonabilidad misma del texto.
En el único país en el que existe un precepto similar, Suecia, la referencia, puramente nominal, al sexo, se limita, en todo caso, a conductas de violencia habitual; se refiere a un elenco mucho más amplio de conductas, no precisamente las más leves; y se introduce un bien jurídico especial, la integridad (moral) de la mujer, en los casos de violencia conyugal habitual, castigado con la misma pena que la prevista para los casos de otros vínculos estrechos. Todo un catálogo de diferencias que no permite invocar el precedente sueco como argumento de autoridad a favor de una valoración positiva de la razonabilidad de la diferencia de trato introducida por el precepto cuestionado.
Las anteriores objeciones se referirían a cualquier hipótesis justificativa de la agravación, pero en relación con la posible concepción del art. 153.1 CP y de sus preceptos paralelos como medidas antidiscriminatorias, se plantearían las siguientes dificultades específicas, todas ellas relevantes en el juicio de constitucionalidad. En primer lugar, la afirmación del móvil discriminatorio reclama la discutible conexión de los supuestos típicos con el concepto de violencia de género, con riesgo para los principios de seguridad jurídica y legalidad. Asimismo, la exigencia de un móvil discriminatorio cuestiona, en relación con todas las medidas antidiscriminatorias así concebidas, el principio de culpabilidad. La presunción de este móvil vulnera, además del principio de culpabilidad y de responsabilidad por el hecho, el derecho a la presunción de inocencia. La presunción de ese móvil sólo en el sujeto activo hombre genera una vulneración añadida del principio de culpabilidad, de la presunción de inocencia y del derecho a la igualdad. Para concluir, la conexión de estas normas con la definición de violencia de género del art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 permitiría eludir la presunción del móvil y, por tanto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia, pero subsistirían las objeciones relativas al derecho a la igualdad y de responsabilidad por el hecho derivadas de la concepción como delito de tendencia de propia mano.
En todo caso, la conexión del art. 153.1 CP y el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 debería partir de una interpretación no literal y arriesgada, que no despejaría todas las dudas de inconstitucionalidad. Con respecto a este tipo de medidas se han apuntado dos líneas de interpretación posibles. Conforme a la subjetiva, que incidiría en la motivación del sujeto activo, la justificación de la agravante se situaría en el ámbito de la culpabilidad, exigiéndose prueba en el caso concreto del móvil discriminatorio, puesto que la presunción del móvil en el maltrato ocasional sólo del hombre a la mujer sería contrario a los derechos a la igualdad y a la presunción de inocencia. También se ha apuntado una explicación de la agravante desde el plano de la antijuridicidad y no de la culpabilidad, a partir del desvalor adicional del resultado del maltrato por razón de la pertenencia de la víctima a un colectivo “oprimido”, dando prioridad no al móvil discriminatorio en sí mismo sino al efecto que el delito realizado con esa motivación produce en el sujeto pasivo; en tal caso la duda de constitucionalidad no desaparece toda vez que la diferencia valorativa traería causa de su sexo.
El caso límite para contrastar las anteriores reflexiones sería el de los malos tratos recíprocos, donde la ley castiga más al hombre que a la mujer porque en la agresión del hombre a la mujer o existiría un móvil discriminatorio presunto o, en el mejor de los casos, precisado de prueba, sólo posible en esa agresión, o se valoraría, como implícito, un desvalor adicional discriminatorio, ausente por decisión del legislador en la agresión contraria. De tal modo que al hombre o se le castiga más por lo que es que por lo que hace, o se presume en lo que hace algo que no se corresponde necesariamente con la totalidad de casos, afirmaciones demasiado problemáticas para justificar razonable y objetivamente la desigualdad.
A continuación, bajo el epígrafe "la agravación y el abuso de superioridad", se analizan las dos restantes hipótesis de fundamento de la agravación, ya mencionadas. En principio, la situación de especial vulnerabilidad de la víctima puede entenderse que genera, paralelamente, una situación de superioridad en el agresor. Pero, en las agravantes así definidas (por ejemplo, en sede de delitos sexuales en el art. 180.3 CP) no se exige necesariamente la nota de abuso de la situación de vulnerabilidad, bastando con que el sujeto conozca esa situación. En cambio, la nota subjetiva entra en la definición del abuso de superioridad, exigiendo la jurisprudencia que concurra: una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre su víctima que determine un desequilibrio de fuerzas favorable al primero; el abuso o consciente aprovechamiento de ese desequilibrio por parte del agresor para la mejor y más impune realización del delito; y, por último, la accesoriedad del exceso de fuerzas en la realización del delito de que se trate, de manera que no deba entenderse implícito, ya por estar incluido como un elemento del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo. La característica común es la desproporción de fuerzas que debilita las posibilidades de defensa de la víctima. El abuso de superioridad construido a partir de la posición dominante del hombre sobre la mujer, en abstracto, además de reprobable en sí mismo desde el punto de vista de la igualdad, en cuanto elevaría una observación sociológica a la categoría de presupuesto jurídico de agravación en el caso concreto, se reconduciría a la hipótesis ya expuesta de interpretación de la norma como medida antidiscriminatoria.
Para la Magistrada titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, no es precisa demasiada argumentación para rechazar el abuso de superioridad como fundamento de la agravación, puesto que en cuanto presunto, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia: no es, desde luego, una realidad exenta de prueba la superioridad física de todo hombre en relación con su pareja. En cuanto se exigiese su prueba, en un intento de acomodar el precepto a las mínimas exigencias constitucionales, se revelería como una medida excesiva, en cuanto impediría su aplicación al sujeto activo mujer en iguales circunstancias, para conseguir un resultado que, sin comprometer el derecho a la igualdad, podría alcanzarse eficazmente con la aplicación de la agravante genérica o la específica de persona especialmente vulnerable. El abuso de superioridad es una agravante "relacional" en cuanto que reclama una comparación de fuerzas y capacidades de ataque y defensa en el sujeto activo y pasivo, respectivamente. Si no puede presumirse en el hombre una superior capacidad de ataque o de debilitación de la defensa por el solo hecho de serlo, tampoco puede presuponerse una capacidad limitada o disminuida de defensa en la mujer, por el hecho de serlo. Ni siquiera por la común implicación de uno y otro en una relación, actual o pasada, de pareja, como nota añadida al sexo. Asumir lo contrario implicaría el reconocimiento jurídico, como presupuesto fáctico de agravación, de un estereotipo según cual tales son las posiciones respectivas de hombre y mujer en sus relaciones afectivas, lesionándose así gravemente el derecho a la dignidad de la mujer.
También sería contraria a esa dignidad la presunción de una especial vulnerabilidad de la mujer frente al maltrato de su pareja. Precisamente, el derecho a la dignidad de la persona se ha destacado en las SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, y 176/1995, de 11 de diciembre, al poner de manifiesto cómo los tratos desiguales hacia determinadas personas porque en ellas concurre alguna particularidad diferencial (por ejemplo, el sexo femenino de la víctima), supone una negación de su condición de seres humanos iguales a los demás, efecto éste que afecta a su dignidad personal.
La posibilidad de enlazar esta especial vulnerabilidad de la mujer con la identificación de un colectivo de riesgo en las mujeres respecto de sus parejas masculinas no podría utilizarse como justificación de la diferencia de trato en la norma legal cuestionada. Una cosa es identificar, a través de estadísticas, estudios o informes esa realidad sociológica, y de manera legítima y responsable adoptar medidas legislativas consecuentes con esa identificación, y otra, muy distinta, presumir que toda mujer víctima de un maltrato ocasional por parte de su pareja o ex pareja masculina, como perteneciente a ese colectivo identificado de riesgo, es especialmente vulnerable. El Tribunal Constitucional rechaza las medidas en las que predomina una "visión paternalista" de la mujer y en las que el privilegio instituido a su favor se revela como una forma encubierta de discriminación que se vuelve contra ella. Según se reseña en el Auto de planteamiento de esta cuestión, postulados normativos como el que se cuestiona, aunque pretendan lo contrario, no hacen sino incidir en la imagen de debilidad y postración de la mujer, como persona vulnerable o inferior, necesitada de una especial protección, ya provenga ésta, como sucedía en la convicción social de tiempos pasados, del padre o el marido, ya, como parece suceder ahora, del Estado.
La parte argumentativa del Auto se cierra con un resumen de las tesis expuestas. En este resumen se concluye que la norma cuestionada establece una diferencia de trato en función del sexo del sujeto activo y pasivo, cuya justificación corresponde al legislador, y que las hipótesis justificativas que se han ensayado para acomodar la norma a los preceptos constitucionales no satisfacen las exigencias de los arts. 14, 24.2 y 10 CE, considerando en particular que no puede reconocerse un criterio objetivo suficientemente razonable, de acuerdo con los criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Y ello porque la prevención general no justifica, por sí sola, una diferencia de trato en sede penal, por razón de sexo; la norma no tiene naturaleza “promotora” de la mujer y no puede ampararse en la noción de “acción positiva” como justificación de la desigualdad; la norma tampoco se justifica como “protectora” de la mujer como tal o como víctima de la violencia. Por otra parte, la norma entendida como medida antidiscriminatoria tendría una finalidad legítima, pero la forma en que se ha articulado no justifica la desigualdad constatada. En definitiva, la introducción de la desigualdad, por la naturaleza penal de la norma y no por la incidencia punitiva concreta, se considera que significa un coste fáctico inasumible para los valores constitucionales.
Para perseguir con severidad el maltrato conyugal, fenómeno cuya gravedad en ningún momento se niega, bastaba con agravar las penas sin distinguir sexos. En cambio, ofrecer una respuesta escasa, pero realmente más grave, en apariencia inofensiva o simbólica, con el fin de enviar a la ciudadanía, a los colectivos de mujeres o de mujeres maltratadas, un mensaje de engañosa contundencia, no parece una justificación razonable y objetiva para la desigualdad generada, sino, más bien, “un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” (STC 55/1996, de 28 de marzo).
4. Mediante providencia de 27 de septiembre de 2005 la Sección Tercera de este Tribunal acordó, de conformidad con el art. 37.1 LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que en el plazo de diez días alegara lo que estimara conveniente sobre la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, por posible incumplimiento de los requisitos procesales y por si pudiera ser notoriamente infundada.
5. El Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones el 24 de octubre de 2005, interesando la inadmisión de la cuestión por incumplimiento de los requisitos procesales y por ser notoriamente infundada.
Respecto a los primeros, se aduce que la Magistrada Juez, al final del plenario, sometió a las partes la cuestión de inconstitucionalidad y les dio traslado para alegaciones, pero omitió toda mención al precepto cuestionado, señalando la vulneración de los arts. 10, 14 y 24 CE sin otra especificación, lo cual motivó que el letrado defensor del acusado se refiriera a cuestiones ajenas a las finalmente planteadas. Y si bien con posterioridad se dictó una providencia reiterando a las partes el trámite de alegaciones acordado, tal providencia no se dictó con la finalidad de subsanar las deficiencias de la anterior resolución y abrir un nuevo plazo de alegaciones, sino como mero recordatorio de lo anteriormente acordado, dictándose el 29 de julio Auto de elevación de la cuestión. Con esta forma de proceder, el órgano judicial no habría realizado la audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal en los términos previstos en el art. 35.2 LOTC, incumpliendo las exigencias procesales del art. 37.1 LOTC (ATC 118/2005, de 15 de marzo).
En cuanto al fondo del asunto, después de invocar la jurisprudencia constitucional sobre el art. 14 CE (SSTC 182/2005, de 4 de julio; 213/2005, de 21 de julio; 28/1992, de 9 de marzo), y sobre la violencia doméstica (ATC 233/2004, de 7 de junio), reproduciendo el texto del precepto cuestionado (art. 153.1 CP), el Fiscal General del Estado sintetiza las dudas de constitucionalidad de la norma cuestionada, que esencialmente se centran en que aquélla establece una diferencia punitiva en la medida de prisión y en la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad (y otros) que se basa en el sólo extremo del sexo del agresor y de la víctima. La previsión de diferencias punitivas por razón se sexo ofrecería una dificultad especial, aunque no estaría vedada la diferencia de trato, que sin embargo requeriría una justificación reforzada por tratarse del ámbito penal y tomarse en consideración uno de los criterios de discriminación que la Constitución prohíbe.
A continuación se examinan las afirmaciones contenidas en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, que introdujo las reformas en el Código Penal mediante las cuales se incorporó el precepto cuestionado. En este punto, se destaca la consideración que hace el legislador de la violencia de género como problema de dimensión universal y de gravedad extrema, siendo uno de los ámbitos en que se produce el de las relaciones de pareja, donde los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino sitúan a la mujer en una posición de subordinación.
El Fiscal General del Estado estima, al contrario de la Magistrada Juez proponente, que las relaciones de pareja y el sexo de los miembros de la misma carecen en la realidad social de la neutralidad que se predica, siendo constatables los condicionamientos socioculturales que actúan sobre género femenino y masculino, así como el hecho de que las mujeres son objeto de agresiones en una proporción muy superior a las que ellas ocasionan. De ahí que la toma en consideración de ambos datos por el legislador penal no carezca de una justificación objetiva y razonable, dado que en el ámbito de las relaciones de pareja, con carácter mayoritario, uno de los sexos intervinientes es el agresor y el otro la víctima. Se constata así una forma delictiva con autonomía propia caracterizada por unas conductas que encierran un plus de antijuridicidad, al ser expresivas de unas determinadas relaciones de poder y sometimiento del hombre sobre la mujer que implicaría el desconocimiento por parte de aquél de los derechos más elementales de éstas.
Se señala a continuación que el problema social de la violencia doméstica es el que ha llevado al legislador a adoptar diversas medidas en la Ley Orgánica 1/2004, poniendo de manifiesto, además de la posición desventajosa de las mujeres respecto a los hombres, que su protección ante los actos de maltrato requiere la adopción de medidas distintas de las que se deben adoptar para proteger en general a las víctimas. Además, la agravación punitiva no sólo se produce en el ámbito de la violencia doméstica, sino que es extendida por el legislador a otras relaciones en las que concurran en la víctima circunstancias objetivas de desprotección. El legislador sólo ha tomado en consideración el tipo de relación familiar y el sexo de los sujetos intervinientes cuando dichos extremos tienen incidencia criminógena, apareciendo afectado el derecho a la igualdad de las víctimas. Aquél ha dotado a los órganos judiciales de la posibilidad de imponer las penas de trabajos en beneficio de la comunidad en las que no ha efectuado exasperación punitiva alguna, sólo prevista para la pena alternativa de prisión en su límite mínimo y para la facultad de inhabilitación en su límite máximo, poniendo en manos de Jueces y Tribunales una variedad de respuestas penales que ajusten la respuesta punitiva a las circunstancias concurrentes en cada caso.
En definitiva, al configurar la figura agravada que se discute en esta cuestión el legislador habría atendido a elementos diferenciadores que tienen una indudable justificación, pues en el “tipo de relaciones de que se trata” y el “sexo de los que las mantienen o las han mantenido” guarda relación con la producción de “ataques a bienes y derechos de constitucionales de innegable transcendencia” y con que “tales actos constituyan uno de los mayores fenómenos delincuentes de nuestro tiempo”. Por ello su toma en consideración no puede tildarse de carente de justificación, no habiéndose restringido el fin que con esa agravación punitiva se persigue a la protección de las mujeres en las relaciones de pareja sino que se ha extendido a todas las víctimas que reclaman especial protección sin distinción de sexo, y en virtud de la técnica punitiva empleada se ha ofrecido a los Jueces y Tribunales la posibilidad de que valoren la incidencia que tales condiciones han tenido en el caso concreto, permitiendo una respuesta punitiva a cada caso específico, por lo que las consecuencias de la disparidad normativa no son desproporcionadas.
6. Mediante providencia de 31 de enero de 2006, la Sección Tercera de este Tribunal acordó tener por formuladas las alegaciones del Fiscal General del Estado y admitir a trámite la cuestión, así como dar traslado de las actuaciones recibidas, de conformidad con el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes; al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado, al objeto de que en el plazo de quince días pudiesen personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran convenientes. Finalmente, se acordó publicar la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado”, efectuándose en el núm. 44, de 21 de febrero de 2006.
7. Mediante escrito registrado el 15 de febrero de 2006, el Presidente del Senado comunicó que la Mesa de la Cámara había acordado personarse en el presente proceso constitucional y dar por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.
Con fecha 23 de febrero de 2006 se presentó escrito del Presidente del Congreso de los Diputados comunicando el Acuerdo de la Mesa de la Cámara por el cual no se personaba ni formulaba alegaciones en el presente proceso constitucional, poniendo a disposición del Tribunal las actuaciones que pudiera precisar.
8. Por escrito registrado el 23 de febrero de 2006, el Abogado del Estado se personó en nombre del Gobierno en el presente proceso constitucional, y formuló las alegaciones que seguidamente se resumen.
Empieza el escrito interesando la inadmisión de la cuestión planteada por incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 35.2 LOTC. Del acta de la sesión del juicio oral se deduciría que la juzgadora concedió un término de diez días para la formulación de alegaciones por las partes y el Ministerio Fiscal, pero sin indicar la duda de constitucionalidad ni el precepto legal cuestionado, limitándose a mencionar los arts. 10, 14 y 24 CE. La posterior providencia de 22 de julio de 2005, en la que sí se mencionaba el art. 153.1 CP, no vendría a sanar los defectos del trámite precedente pues se limita a reiterar la decisión adoptada en la sesión del juicio oral. De ahí que ni por su tramitación ni por su contenido puede darse por cumplido el trámite de audiencia a las partes previsto en el art. 35.2 LOTC, pues no basta la mera cita numérica de los preceptos constitucionales.
Seguidamente, el escrito del Abogado del Estado pasa a examinar el juicio de relevancia, señalando que las argumentaciones del Auto de planteamiento, especialmente intensas en relación a la proporcionalidad, suscitan dudas acerca de si las objeciones al precepto lo son por su inconstitucionalidad o a las conveniencias de su aplicación. En este sentido, afirma que la cuestión de inconstitucionalidad ha de partir de unos hechos que permitan considerar aplicable una norma, siendo difícilmente aceptable medir la norma misma por un juicio de proporcionalidad basado en un caso en el que el propio juzgador deja traslucir su propia convicción acerca de su dificultosa subsunción en la norma cuestionada. Ello comporta que la fundamentación de la relevancia acuse una desviación de su objeto.
En cuanto a la objeción de inconstitucionalidad formulada al art. 153.1 CP, el Abogado del Estado rechaza la premisa de la que parte el Auto de planteamiento, al vincular de forma rígida la aplicación del precepto legal a una previa identificación del autor y de la víctima por razón de sexo, pasando de puntillas sobre el hecho de que la descripción del tipo penal en el precepto cuestionado contempla a la “persona especialmente vulnerable” como víctima del delito, y no sólo al género femenino. La juzgadora examinaría los potenciales fundamentos de la norma penal cuestionada, realizando una lectura fragmentada del art. 153.1 CP según la víctima, pues si se trata de una persona especialmente vulnerable constituye un tipo penal distinto y diferenciado, que debería segregarse del resto del precepto por cuanto el fundamento de la censura penal se encuentra en la propia vulnerabilidad del sujeto; mientras que si la víctima es una mujer entonces el fundamento no es la vulnerabilidad sino el sexo. Ese fraccionamiento del texto, segregando las víctimas vulnerables de las mujeres lleva a esa pretendida contraposición de los sexos para ocupar cada uno de ellos los lados activo y pasivo del delito.
A continuación apunta el Abogado del Estado que el derecho que se considera primordialmente afectado, según el Auto de planteamiento, es la igualdad por razón de sexo, dada la diferencia de tratamiento entre varón (art. 153.1 CP) y mujer (art. 153.2 CP) en la agravación de la pena imponible a la comisión de la lesión o maltrato. El primer apartado del precepto reduce el espectro de la pena imponible al situar el mínimo en seis meses en lugar de los tres meses del párrafo segundo. Pues bien, a su juicio, esa pretendida discriminación parte de una premisa rechazable ya que el Auto de planteamiento identifica los sujetos activo y pasivo de la infracción punible por razón de sexo, lo cual resulta de fraccionar el precepto cuestionado sustrayendo de su enunciado a la persona especialmente vulnerable. Sin embargo, tanto el sujeto activo del art. 153.1 CP como la víctima pueden ser tanto el hombre como la mujer.
La redacción del precepto está principalmente inspirada por la protección de la mujer en el seno de la relación conyugal, ámbito en el cual aquélla es el ser más débil como demostraría la realidad cotidiana. Pero la escisión del precepto en dos categorías penales diferenciadas ha impedido ver a la promotora de la cuestión las posibilidades que permite apreciar la conjugación interpretativa de estos términos yuxtapuestos: el sexo femenino y la especial vulnerabilidad. Una interpretación conjunta de esos dos términos permite una interacción recíproca en la medida de cada uno de ellos. Lo que la ley penal persigue evitar es esa actuación discriminatoria frente a las mujeres por el hecho de serlo, por ser consideradas por sus agresores carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión en el círculo íntimo de la relación conyugal. Aunque inspirado en este objetivo, el precepto cuestionado no es reconducible al esquema simplista que propone el Auto, colocando en exclusividad a los sexos en el lado activo y pasivo del delito.
En cuanto a los otros preceptos constitucionales pretendidamente vulnerados por la norma cuestionada, el Abogado del Estado entiende que el Auto no ofrece argumentación específica sobre el art. 24.2 CE, mientras el art. 10 CE aparece aludido por la relación que se establece en el art. 153.1 CP entre la mujer y la persona especialmente vulnerable, que entrañaría un cierto menosprecio, apreciación que debe rechazarse.
Con base en las alegaciones expuestas, el Abogado del Estado interesa la inadmisión, y en su defecto, la desestimación de la cuestión promovida.
9. Con fecha 1 de marzo de 2006 el Fiscal General del Estado presentó un escrito en el que da por reproducidas las alegaciones vertidas en su anterior escrito de 24 de octubre de 2005, interesando que se dicte Sentencia en la que se declare que la norma cuestionada no incurre en ninguna vulneración de los arts. 10, 14 y 24.2 CE.
10. Por providencia de 14 de mayo de 2008 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1. El Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia cuestiona en este proceso la constitucionalidad del art. 153.1 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por el art. 37 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciemb
La sentencia fue tan criticada, que las mismas organizaciones feministas se han manifestado a favor de las críticas porque no hay excusas para defender lo indefendible y sostener la brutalidad de genero.
TEXTO:
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En la cuestión de inconstitucionalidad num. 5939–2005, planteada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, en relación con el artículo 153.1 del Código Penal. Han intervenido y formulado alegaciones el Abogado del Estado y el Fiscal General del Estado. Ha sido Ponente el Magistrado don Pascual Sala Sánchez, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. Antecedentes
1. El 8 de agosto de 2005 fue registrado en este Tribunal un escrito fechado el 29 de julio de 2005, remitido por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, al que se acompaña el Auto del mismo órgano jurisdiccional, de 29 de julio de 2005, por el que se plantea cuestión de inconstitucionalidad en relación con el art. 153.1 del Código Penal.
2. Los antecedentes procesales de la presente cuestión de inconstitucionalidad son, sucintamente expuestos, los siguientes:
a) Con fecha 5 de julio de 2005, el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de Murcia dictó Auto acordando la incoación de diligencias urgentes en el juicio rápido núm. 13/2005 por un presunto delito de maltrato familiar, al apreciar que los hechos referidos en el atestado policial reunían, en principio, las circunstancias mencionadas en el art. 795 LECrim. Ese mismo día, el citado órgano judicial dictó otros dos Autos. En el primero de ellos se acordó la puesta en libertad del imputado, por entonces detenido, mientras que en el segundo se dictó orden de protección de la víctima, prohibiéndose al imputado "acercarse a más de 200 metros (...), hasta la resolución del procedimiento con firmeza, o hasta que sea cesada expresamente". El Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación contra el imputado por unos hechos que fueron calificados como “dos delitos de maltrato del art. 153.1, párrafo segundo del Código Penal, con aplicación de la agravante del último párrafo a uno de los referidos delitos” (sic). A dicha calificación se adhirió la acusación particular ejercida por la esposa.
b) Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, éste dictó Auto de 11 de julio de 2005, por el que señalaba el siguiente día 13 del mismo mes y año para la realización de la vista oral. En sus conclusiones definitivas las acusaciones reiteran su calificación de los hechos y solicitan la imposición de una pena de doce meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a la víctima y de comunicarse con ella por dos años, por el delito agravado, y de diez meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos años y prohibición de aproximación a la víctima y de comunicarse con ella por dos años, por el otro delito. La defensa solicitó la libre absolución del acusado.
A la conclusión del acto de juicio oral, la titular del órgano jurisdiccional ya avanzó el contenido de la providencia de 22 de julio de 2005, por la que se concedió a las partes personadas y al Ministerio Fiscal un plazo común e improrrogable de diez días para que, conforme a lo previsto en el art. 35.2 LOTC, alegaran lo que estimasen pertinente acerca del posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 153.1 CP por vulneración de la dignidad de la persona (art. 10 CE), y de los derechos a la igualdad (art. 14 CE) y a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE).
c) Al amparo de lo declarado por la titular del Juzgado de la Penal núm. 4 de Murcia en la vista oral, la representación procesal del acusado presentó escrito de alegaciones el 18 de julio de 2005, interesando que se elevara cuestión de inconstitucionalidad. Ni la acusación particular ni el Ministerio Fiscal realizaron alegaciones en el plazo concedido al efecto.
d) Mediante Auto de 29 de julio de 2005 la titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia promovió la presente cuestión de inconstitucionalidad.
3. El Auto de planteamiento se inicia con una referencia al cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 35.2 LOTC, tanto en lo que hace al momento procesal oportuno (tras la conclusión del acto del juicio oral, en decisión motivada y dando traslado a las partes) cuanto en lo relativo a la concreción de la norma con fuerza de ley cuya constitucionalidad se cuestiona (el art. 153.1 CP, en su redacción vigente, resultante de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre) y a los preceptos constitucionales que se suponen infringidos (arts. 10, 14 y 24.2 CE).
Seguidamente se procede a formular el juicio de relevancia, que según el órgano promotor de la cuestión exige una estricta vinculación de la norma con el caso, razón por la cual dicho juicio debe vincularse a unos determinados hechos ya probados. A partir del resultado de la valoración conjunta de la prueba se establece un relato de hechos probados que merecerían la calificación de un maltrato de obra, causante de lesión no constitutiva de delito, realizado por el marido sobre su esposa, en el domicilio común, con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 1/2004, incardinable en la redacción vigente del art. 153.1 CP, en relación con el párrafo 3ºh Conforme al relato de hechos, el maltrato de obra consistió en que "el acusado sujetó fuertemente de las orejas a su esposa, que sufrió un enrojecimiento retroauricular bilateral que curó, con una primera asistencia, sin necesidad de tratamiento médico ulterior". Para el órgano judicial promotor de la cuestión, resultaría imponible una pena de prisión cuyo mínimo, a diferencia de lo que sucedería en el caso de que, en idénticas circunstancias, la agresora hubiese sido la esposa y la víctima el marido, es de 9 meses y un día y no de siete meses y 16 días. La relevancia se refiere pues a la determinación de la pena alternativa, uno de cuyos términos se vería limitado, por razón del sexo del agresor, a un tramo de pena de prisión más oneroso. La diferencia afectaría también a la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, pero en la medida en que las acusaciones no han solicitado su imposición, esa diferencia carece de verdadera relevancia. Asimismo, la diferencia afectaría al régimen de las alternativas a la pena privativa de libertad, al que serían aplicables determinadas agravaciones (arts. 83.1.6º, 84.3, y 88.1 CP), pero no se han cuestionado tales preceptos en la medida en que su contenido no es determinante del fallo. También se apunta la posible afectación directa del fallo en el caso de aplicación de la rebaja de un grado del art. 153.4 CP con el efecto de alcanzar una pena de prisión inferior a tres meses. Finalmente, se señala que la pena imponible sería idéntica en el caso de considerar al marido persona especialmente vulnerable ya que el inciso final del precepto no introduce discriminación alguna en relación al sexo de los sujetos. El requisito de la convivencia quedaría acreditado en el caso pero faltaría la acreditación de la especial vulnerabilidad del sujeto pasivo varón.
Concluido el juicio de relevancia, el órgano judicial relata la evolución del precepto, cuyos orígenes sitúa en el art. 425 CP (Texto Refundido de 1973), introducido por la Ley Orgánica 3/1989, de 21 de julio, que sancionó la violencia física sobre el cónyuge o persona que estuviese unida por análoga relación de afectividad o sobre hijos sujetos a patria potestad, pupilo, menor o incapaz, descansando el tipo sobre la nota de habitualidad. En el Código Penal de 1995 ese contenido normativo se recogió, sustancialmente, en el art. 153, trasladándose por obra de la Ley Orgánica 11/2003 al actual art. 173.2 CP, como delito contra la integridad moral, ampliando el ámbito subjetivo de aplicación del tipo de violencia habitual. Esa misma Ley Orgánica introdujo por vez primera una sanción específica para la violencia ocasional en el ámbito familiar y doméstico, elevando a la consideración de delito conductas que, en ausencia de esas relaciones entre autor y víctima, hubieran sido constitutivas de simples faltas. El art. 153 CP regulaba el maltrato no habitual u ocasional, exigiendo que el ofendido fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2, que regula hoy la violencia habitual.
Sin perjuicio de referir su ámbito de aplicación al círculo de ofendidos definido en el art. 173.2 CP, que no ha sido objeto de reforma; sin perjuicio también de mantener el tipo agravado preexistente, ahora incorporado al párrafo 3º, en idénticos términos que la redacción anterior; y sin perjuicio, finalmente, de reproducir exactamente las penas previstas para el tipo básico, tras la Ley Orgánica 1/2004 la estructura de los tipos varía, en cuanto que se introduce en el párrafo 1º del art. 153 un nuevo subtipo agravado para un círculo de personas más restringido, con la siguiente redacción: “El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable (…)”.
En este nuevo subtipo se observa la predeterminación legal del sexo, diferenciando los sujetos activo y pasivo, derivando consecuencias jurídicas diversas en función del sexo de los sujetos. Concretamente, existe una referencia expresa a "la ofendida", lo que claramente identifica el sexo del sujeto pasivo; en cuanto al activo, la inclusión de los términos "esposa" y "mujer ligada a él" deja poco margen para una interpretación, sostenida por algunos autores, que admita la autoría femenina respecto de este inciso en el que, se insiste, es en todo claro el sexo necesariamente femenino del sujeto pasivo. Se añade, por lo demás, que esa interpretación pugnaría con el espíritu de la norma de origen, esto es, la Ley Orgánica 1/2004, que define la violencia de género como aquélla que “como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad, aun sin convivencia" (art. 1).
El precepto presupone así un sujeto activo hombre y un sujeto pasivo mujer, y exige además una relación, actual o pasada, conyugal o de afectividad análoga. Este elemento relacional no añade nada significativo a la discriminación por sexo porque tal relación es concebible también en sujetos homosexuales, en particular tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio. Dicho de otro modo: las notas definitorias de la agravación son el sexo de los sujetos del delito y la relación conyugal o análoga entre ellas; no así la convivencia, cuya eliminación, unida a la limitación del sexo necesariamente masculino del autor apuntan como bien jurídico adicional a la integridad física y psíquica de las personas a que se refiere el Título, la proscripción de conductas discriminatorias, expresadas de forma violenta, en un ámbito muy concreto, el de las relaciones de pareja heterosexuales, por parte del hombre sobre la mujer.
A continuación, se exponen pormenorizadamente las consecuencias jurídicas diferentes que resultan del sexo de los sujetos, tanto en lo que se refiere a la pena imponible como a las penas alternativas a la privativa de libertad. El Auto precisa que la duda de constitucionalidad se suscita, tan sólo, en cuanto al primer inciso del párrafo 1º del art. 153, en cuanto hace referencia a la condición necesariamente femenina de la víctima y, correlativamente, masculina del agresor, como elemento de agravación de la pena de prisión que constituye uno de los términos de la alternativa y de la pena potestativa de inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento, con los efectos reflejos correspondientes descritos en cuanto a la agravación del párrafo 3º, a la atenuación del último párrafo y al régimen de alternativas a la ejecución de penas privativas de libertad. No se cuestiona, por el contrario, la constitucionalidad de la agravación referida a la condición de persona especialmente vulnerable que conviva con el autor.
Una vez expuesta la evolución del precepto cuestionado, el Auto pasa a relacionar los preceptos constitucionales que el órgano judicial promotor de la cuestión considera infringidos.
En primer lugar, se examina la posible infracción del art. 14 CE señalando que el derecho a la igualdad que consagra se ve conculcado en razón de la discriminación por razón de sexo que dimana de la definición de los sujetos activo y pasivo en el precepto cuya constitucionalidad se cuestiona. Al respecto, se recuerda que el art. 14 CE impide, en principio, considerar al sexo como criterio de diferenciación (STC 28/1992, de 9 de marzo), resumiendo la doctrina que este Tribunal ha venido elaborando sobre el derecho a la igualdad en la ley. Los rasgos esenciales de esta doctrina se sintetizan en la STC 76/1990, de 26 de abril, reproducidos por la más reciente STC 253/2004, de 22 de diciembre: “a) no toda desigualdad de trato en la Ley supone una infracción del art. 14 de la Constitución, sino que dicha infracción la produce sólo aquella desigualdad que introduce una diferencia entre situaciones que pueden considerarse iguales y que carece de una justificación objetiva y razonable; b) el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas, debiendo considerarse iguales dos supuestos de hecho cuando la utilización o introducción de elementos diferenciadores sea arbitraria o carezca de fundamento racional; c) el principio de igualdad no prohíbe al legislador cualquier desigualdad de trato, sino sólo aquellas desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos suficientemente razonables de acuerdo con criterios o juicios de valor generalmente aceptados; d) por último, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue, sino que es indispensable además que las consecuencias jurídicas que resultan de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido por el legislador superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos” (FJ 5). Asimismo, se cita la STC 181/2000, de 29 de junio, en la que se declara que el principio de igualdad prohíbe al legislador “configurar los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, impidiendo que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser jamás tomadas en consideración por prohibirlo así expresamente la propia Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria" (FJ 10).
Sentado esto, se constata la diferencia de trato, tanto en relación con la pena imponible como con el sistema de alternativas a la pena privativa de libertad. Respecto de la primera, se afirma que la agravación de la pena no es un efecto necesario e ineludible, ya que están previstas alternativas de idéntica duración a las señaladas al tipo básico y el máximo de la pena es también el mismo. Sin embargo, en el proceso de determinación de la pena, la diferencia establecida en función del sexo restringe el espectro de pena imponible en sentido agravatorio, en cuanto queda excluido en la determinación de la pena en concreto el tramo comprendido entre tres y seis meses de prisión, previsto para el tipo básico, con el efecto reflejo correspondiente en relación con el tipo atenuado y con el agravado del párrafo 3º. Respecto al sistema de alternativas, se indica que la imposición de la pena de prisión conllevará un régimen agravado de suspensión o sustitución.
Constatada la diferencia de trato, se valora la justificación de la diferencia partiendo de la doctrina de la "acción positiva" o derecho desigual igualatorio (STC 229/1992, de 14 de diciembre), acogida por este Tribunal. Aquélla se puede definir como un remedio corrector de pasadas injusticias que han recaído sobre grupos determinados, procurando una redistribución del empleo, la educación, los cargos públicos y otros bienes escasos, a favor de esos grupos, caracterizados normalmente por su raza, etnia o género, llegando a otorgarles un trato preferencial que facilite su acceso a esos bienes, como compensación a actuales o pretéritas discriminaciones dirigidas contra ellos, con la finalidad de procurar una distribución proporcionada de aquéllos.
El origen histórico de la “acción positiva” suele situarse en el Derecho de los Estados Unidos de América, si bien se ha extendido a otros países, y se ha proyectado incluso en el ordenamiento comunitario europeo (art. 141.4 del Tratado de la Comunidad Europea, cuyo contenido reiteran la Directiva 2002/73/CE y la Propuesta de Directiva 2004/0084). También se invocan algunos pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 3/1993, de 14 de enero; 229/1992, de 14 de marzo; 28/1992, de 9 de marzo), en los que se hace eco de la legitimidad de estas políticas en relación con supuestas discriminaciones por razón de sexo. Particularmente, la ya citada STC 28/1992, de 9 de marzo, donde se distingue entre "normas protectoras", que responden a una consideración no igual de la mujer como trabajadora, constitucionalmente ilegítimas; y normas que podrían denominarse "promotoras", esto es, las que contienen medidas tendentes a compensar una desigualdad de partida y que tratan de lograr una igualdad efectiva de acceso y de mantenimiento en el empleo de la mujer en relación con el varón.
Finalmente, se constata una limitada recepción de la doctrina de la acción positiva, que no puede atribuirse a la historia política española, ya que también en el ordenamiento europeo se han expresado reservas en relación con estas medidas, tal como demuestra la STJCE de 17 de octubre de 1995 (caso Kalanke). Asimismo, en el país pionero en su adopción ha surgido un movimiento "revisionista" que advierte de su efecto perverso en cuanto puede contribuir a generar una nueva discriminación fundada en la sospecha de falta de verdadera capacidad o mérito profesional o académico de sus actuales o potenciales beneficiarios.
Según el órgano promotor de esta cuestión, el legislador español habría realizado una decidida apuesta por la acción positiva, dirigida no a la mujer como tal, sino a la mujer como víctima de la violencia de género, definida restrictivamente en cuanto se circunscribe a la sufrida en el seno de una relación matrimonial o asimilada heterosexual, presente o pasada, aun sin convivencia y consistente en todo acto de violencia física o psicológica, incluidas las agresiones a la libertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad (art. 1.1 LO 1/2004). Sin embargo, las medidas penales como la cuestionada, que endurecen la respuesta punitiva en atención a la diferenciación sexual de los sujetos del delito, no tendrían el carácter de “acciones positivas”. Para sostener esta afirmación se reproducen las consideraciones del Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de la que es ahora Ley Orgánica 1/1004, donde se rechaza la procedencia de la adopción de medidas de acción positiva en ámbitos, como el penal o el orgánico judicial, en los que no exista un desequilibrio previo y no exista escasez de los bienes a los que accede la mujer. Según el órgano promotor, no se alcanza a comprender cómo favorece la igualdad de oportunidades para la mujer, en la línea señalada por el Tribunal Constitucional (STC 229/1992), el castigo más severo de conductas como la enjuiciada cuando son cometidas por un hombre. Aún más incomprensible resulta esa hipótesis si se tiene en cuenta la insistencia del intérprete constitucional en la idea de eliminación de trabas para la mujer, más como agente de su realización personal que como sujeto protegido, lo que significa un superior respeto a la dignidad de la mujer como persona capaz de regir sus propios destinos en igualdad de condiciones, una vez eliminados esos obstáculos de acceso, a través de una política de promoción, que no de protección.
Tampoco sería de recibo la caracterización de esta tipificación como una fórmula de “reparación o compensación” colectivas por pretéritas discriminaciones sufridas por las mujeres como grupo social, pues se traduciría en la imputación a cada acusado varón de una responsabilidad también colectiva, como “representante o heredero del grupo opresor”, lo que chocaría frontalmente con el principio de culpabilidad que rige el Derecho Penal. Se cuestiona, por tanto, la introducción de medidas positivas en un ámbito como el penal, ajeno a aquéllos en que se ha venido desarrollando la acción positiva, como el laboral, educativo o de representación política, y se pone en duda la legitimidad que, con tan errada etiqueta, se pretende revestir a estas medidas penales, insólitas en el Derecho comparado, dado que sólo se contemplan, en el ámbito europeo, en las legislaciones de España y Suecia.
Expuesta la diferencia de trato y valorada su justificación, se aborda el juicio de proporcionalidad entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida. En este punto el Auto de planteamiento realiza algunas aclaraciones. La primera es que aquel juicio no se refiere a la agravación de conductas que, como violencia doméstica, introduce el art. 153 CP en su conjunto, en relación con el ámbito personal definido por el art. 173.2 CP, pues las objeciones que pudiera merecer ya fueron rechazadas en el ATC 233/2004, de 7 de junio. La segunda es que no se plantea directamente la duda respecto de la agravación adicional que, dentro de este ámbito, pueda surgir en relación con la violencia conyugal o asimilada, como hiciera el Consejo General del Poder Judicial en su Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica. Finalmente, tampoco se cuestiona, en cuanto no se entienda que predetermina el fallo, la definición de violencia de género del art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, como la ejercida exclusivamente por el hombre sobre la mujer, en la medida en que no afecta sólo al ámbito penal y pudiera sostenerse su constitucionalidad en relación con otros ámbitos.
La cuestión se limita a la diferenciación de sujetos en relación con el subtipo agravado del art. 153.1 CP no tanto por la diferencia real de sustraer un tramo de pena alternativa de la consideración del Juez en la determinación de la pena, de extender el máximo de la pena potestativa de inhabilitación o de agravar el régimen de alternativas, sino por la propia naturaleza penal de las medidas, que introduce un elemento cualitativo fundamental, presente en reformas que pudieran parecer simbólicas en su aspecto cuantitativo o en su aplicación práctica.
A juicio de la Magistrada titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, puede citarse a sensu contrario, como precedente, la doctrina de la STC 126/1997 acerca de la sucesión en los títulos nobiliarios. Si entonces se afirmó la constitucionalidad de la discriminación por razón de sexo por afectar a un sector del ordenamiento jurídico, como es el Derecho Nobiliario, carente de verdadero contenido material, ahora debería alcanzarse una conclusión diametralmente distinta pues nos hallamos ante el sector del ordenamiento jurídico menos simbólico y más contundente en sus respuestas, que es el Derecho Penal. Al establecer una distinción por sexo en sede penal se comprometería injustificadamente el principio de igualdad y, eventualmente, los derechos a la presunción de inocencia y la dignidad de la persona.
El Auto examina a continuación la finalidad perseguida por el legislador, analizando las justificaciones que éste ha ofrecido para adoptar la medida penal cuestionada. En cuanto a los fines preventivos, si bien se acepta que pueden perseguirse eficazmente sin el sacrificio de otros derechos, se advierte que el endurecimiento punitivo amparado por tales fines puede estar justificado cuando se refiere a un tipo de conductas, los de violencia conyugal, pero no estarlo cuando dentro de ese sector agravado, se selecciona el sexo del sujeto activo para ofrecer una respuesta penal específica más grave. En cuanto a la magnitud del fenómeno sociológico y criminal de la violencia doméstica, demostrado estadísticamente, se podría argumentar la necesidad de una reacción penal frente a esa realidad que pone en peligro bienes jurídicos constitucionalmente protegibles, asegurando su proporcionalidad. Sin embargo, con el recurso a la sanción penal se corre el riesgo de la llamada “huida al Derecho Penal”, plasmada aquí en el adelantamiento de la barrera punitiva que significa el castigo como delito del maltrato ocasional, de dudosa eficacia. En este punto, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto también se resentiría pues no aparece una justificación de la desigualdad por razón de sexo.
Igualmente se discute el "argumento estadístico", según el cual dado que la mayoría de las agresiones integrantes de la violencia doméstica conyugal son cometidas por hombres, es legítimo castigar más a éstos. Sin negar el dato estadístico, se replica que ello no justifica por sí solo la agravación por conductas idénticas en atención al sexo masculino del autor y femenino de la víctima. El argumento autorizaría a castigar cualquier delito cometido por un hombre con mayor severidad, cuando el número de delincuentes varones es abrumadoramente superior al de mujeres en otros tipos delictivos. En este punto el Auto de planteamiento es prolijo en la aportación de porcentajes y comparaciones, concluyendo que siendo los fines legítimos, en este caso las estadísticas no son siempre un argumento para justificar la desigualdad de trato.
Si el mero dato estadístico no parece suficiente para justificar la excepción al principio de igualdad en una norma penal, la búsqueda de fundamentos adicionales revela, en un análisis más profundo, nuevos motivos de inquietud acerca de la constitucionalidad de esta norma. En efecto, siempre según la opinión de la titular del órgano judicial promotor de esta cuestión de inconstitucionalidad, el dato estadístico pudiera considerarse manifestación de un abuso de superioridad por el autor, hombre, sobre su víctima, mujer; una situación de vulnerabilidad de ésta; o una conducta discriminatoria, que lesionaría la dignidad y el derecho a la igualdad de la mujer. Sin embargo, en la medida en que se trataría de presunciones legales, ajenas a la exigencia de prueba en el caso concreto, derivadas únicamente del sexo respectivo de autor y víctima, de la naturaleza de la conducta objetiva y del tipo de relación entre los sujetos, se entiende que tales planteamientos no justificarían la diferencia de trato y serían, en sí mismos, contrarios a la Constitución.
De todos estos argumentos, el que pudiera hallar un fundamento más claro en la norma de origen – el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, que define a la violencia de género como “manifestación de la discriminación”– sería el relativo al ánimo discriminatorio implícito, justificando la agravación por un ataque suplementario al propio derecho a la igualdad y a la proscripción de discriminación sexual. Pero el órgano promotor expresa sus dudas de constitucionalidad en relación con la fórmula de protección de este bien jurídico adicional. La primera es que desde el punto de vista técnico jurídico, la vinculación de la redacción del art. 153.1 con el concepto de violencia de género es arriesgada a la luz de los principios de legalidad y taxatividad de las normas penales, habida cuenta de que el legislador no ha empleado aquí el término "violencia de género", lo que introduce un muy relevante riesgo para la seguridad jurídica en cuanto que el enunciado normativo ha de marcar, en todo caso, una zona indudable de exclusión de comportamientos, lo que constituye un presupuesto imprescindible para garantizar la previsibilidad de la aplicación de la norma sancionadora, "vinculada a los principios de legalidad y de seguridad jurídica, aquí en su vertiente subjetiva, que conlleva la evitación de resoluciones que impidan a los ciudadanos programar sus comportamientos sin temor a posibles condenas por actos no tipificados previamente" o menos severamente castigados (STC 11/2004, de 12 de julio, con cita de las SSTC 137/1997, de 21 de julio; 151/1997, de 29 de septiembre; 236/1997, de 22 de diciembre; 273/2000, de 15 de noviembre; y 64/2001, de 17 de marzo).
La segunda duda se proyecta sobre la posibilidad de una interpretación conforme a la Constitución de la norma, que no permitiría considerar la cuestión de inconstitucionalidad en sí misma como mal fundada, pues lo cierto es que el art. 163 CE y el art. 35 LOTC se limitan a exigir, como único requisito de fondo, el que una norma con rango legal aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, sin condicionar el planteamiento de la cuestión a la imposibilidad de interpretación conforme de la Constitución (STC 105/1988, de 8 de junio). Pero no se trata, en este caso, de utilizar la cuestión con carácter consultivo para valorar, entre varias posibles, la interpretación y aplicación de la norma más acomodada con la Constitución, como uso prohibido frente al que advierte el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones. Se trataría, a lo sumo, de proponer hipótesis de acomodación a la Constitución que, como indicaciones o sugerencias serían irrelevantes, que se entiende no serían bastantes para decretar la inadmisibilidad de la cuestión (STC 222/1992, de 11 de diciembre) y que revelarían, en todo caso, la posibilidad de dictar una sentencia interpretativa que indicase la única interpretación constitucionalmente admisible de la norma cuestionada (SSTC 105/1988, de 8 de junio; 24/2004, de 24 de febrero).
La tercera duda de constitucionalidad se centra en la interpretación apuntada porque aunque el argumento discriminatorio pudiera justificar la agravación, no se entiende cómo podría justificar también la limitación al hombre. Por otro lado, existe una agravación genérica, sin distinción de sujetos, en el art. 22.4 CP, en cuanto se demuestre que el delito se ha cometido por motivos de discriminación referente, entre otros motivos, al sexo u orientación sexual de la víctima. Además, aun limitando el móvil a la discriminación sólo de la mujer, no puede negarse que ésta también puede ser sujeto activo con esos presupuestos objetivos y subjetivos, en cuanto la agresión sea una manifestación de la situación de discriminación de la propia mujer, con efectos nocivos para la perpetuación de esa situación en que histórica y actualmente se le ha mantenido.
Dando un paso más, se indica que al establecer una presunción de intención discriminatoria en la conducta penal descrita, el legislador ha incorporado una extensión de la responsabilidad de grupo al concreto individuo juzgado, una recuperación del Derecho penal de autor. El sujeto activo se erige, por razón de su pertenencia al grupo identificado como opresor, en agresor cualificado, con independencia de que el sujeto, en concreto, realice o no la conducta "opresora" o discriminatoria, sin exigir que esa conducta concreta cometida por él, con nombre y apellidos y no por "un hombre", se revele discriminatoria. En definitiva, tan falsa es la afirmación de que sólo en las relaciones de afectividad conyugal o análoga, la violencia tiene motivación de género, como la de que, en todas esas relaciones cualquier conducta violenta, por más que sea dirigida del hombre a la mujer, lo tiene. Cuando el legislador ha procedido a sancionar penalmente la discriminación ha mencionado los motivos de la discriminación prohibida pero no ha identificado a los grupos discriminadores y discriminados porque esa identificación sería imposible y poco eficaz en la persecución de esos motivos. En relación con la discriminación sexual, no parece que se justifique limitar la agravación a la discriminación a la mujer, cuando el legislador la equipara a la motivada por la orientación sexual, ni presumir este motivo en el hombre que realiza determinadas conductas.
La preocupación por la neutralidad sexual en la descripción de los tipos penales ha sido una constante en la política criminal española desde la aprobación de la Constitución. Incluso en los delitos sexuales, todas las reformas, en especial a partir de 1989, han procurado la apertura de los tipos a modalidades de comisión en las que el sexo de los sujetos no era relevante. A partir de un determinado momento, la preocupación del legislador penal por la igualdad ha avanzado hasta incluir medidas discriminatorias en el Código Penal. En la actualidad, este cuerpo legal incorpora, además del Capítulo dedicado al genocidio, tipos de discriminación en el empleo (art. 314), provocación a la discriminación (art. 510) y otros, así como una agravante genérica de discriminación en el art. 22.4 CP. Característica común a todas estas normas, cuyo bien jurídico protegido, único o adicional, es el derecho a la igualdad, en su vertiente de prohibición de la discriminación, es la neutralidad en la descripción del sujeto activo; de igual modo, es pacífica su consideración como delitos o agravaciones de tendencia, en los que un elemento subjetivo del injusto debe identificarse y probarse para afirmar la antijuridicidad básica o agravada. Si bien no han faltado voces que han advertido acerca de los riesgos que este tipo de normas penales encierran de deslizarse por la pendiente del Derecho penal de autor, con la consiguiente atenuación del principio de culpabilidad consagrado en nuestra Constitución (STC 76/1990, de 26 de abril).
La Ley Orgánica 1/2004 añade nuevas medidas que pueden incluirse entre las antidiscriminatorias respecto de los delitos de lesiones (agravadas en relación con el tipo básico del art. 148.4; agravadas en relación con el tipo básico de maltrato familiar del art. 153.1), de amenazas (consideración como delito y no falta las de carácter leve en el art. 171.4) y coacciones (consideración como delito y no falta las de carácter leve en el art. 172.2). En ninguno de estos casos se utiliza la expresión "violencia de género" y en todos, por tanto, se reproduce la dificultad interpretativa de afirmar el móvil discriminatorio que se desprendería de la definición legal de dicha expresión.
Pues bien, la limitación de la conducta típica "discriminatoria", en principio, a la violencia que se produce en el ámbito conyugal o asimilado es, de por sí, en relación con la diferencia de trato en materia penal que se cuestiona, sospechosa de arbitrariedad. Sospecha que no se disipa con la apelación a los argumentos estadísticos, según se ha avanzado, como tampoco si se piensa que la expresión de la dominación del hombre sobre la mujer, expresada en forma violenta, puede darse en otro tipo de relaciones afectivas entre hombre y mujer, incluso con mayor virulencia, como sucedería en las paterno–filiales: la motivación de género existe en muy distintas clases de relaciones entre hombre y mujer y, desde luego, no sólo en las relaciones violentas en el seno de la pareja.
Además, la agravación actúa en una selección de tipos que no puede calificarse sino de sorprendente, al haberse excluido en la Ley Orgánica 1/2004 los delitos contra la libertad sexual, de privación arbitraria de libertad o, lo que sería más llamativo, todos los delitos contra la vida independiente y los más graves contra la integridad física, psíquica y moral, reduciendo la agravación a las lesiones de menor gravedad, a las amenazas y a las coacciones leves. De donde se deduce que no parece que pueda calificarse de objetiva y razonable la diferencia, de carácter absolutamente excepcional en el ordenamiento y, en especial, en el sector penal del mismo, que se limita a una selección arbitraria de infracciones, alterando la coherencia interna del sistema que pretende preservar la proporcionalidad entre la gravedad de las conductas y su sanción. Sorprende que se haya agravado el maltrato ocasional y no el habitual del art. 173.2 CP.
Para la titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, no se puede esgrimir el argumento de la prevención general ante la ciudadanía, los colectivos de mujeres y, en especial, ante las víctimas de la violencia de género, anunciando medidas contundentes, como lo hace el legislador al motivar la reforma penal y reservar esas medidas contundentes para algunas conductas violentas que no son, precisamente, las más graves. Ni, por cierto, las más difundidas como supuestos de violencia de género, asociadas con frecuencia a los casos de muerte de mujeres a manos de su pareja, casi siempre desconectados de denuncias previas por infracciones menores y que son, precisamente, tras la desaparición del parricidio, ajenos a esas tendencias de represión criminal intensificada; o a los casos de maltrato habitual, también inmune a la reforma. Esta última reflexión se presenta como especialmente significativa, en cuanto demuestra la falta de objetividad y razonabilidad de la reforma cuestionada.
Si se pretendiese la presunción de la presencia de un componente discriminatorio o de género en algún tipo de conductas violentas, la misma debería referirse a aquéllas en las que se revela con claridad lo que se ha denominado "perfil del maltratador" o el "síndrome de mujer maltratada”. Pretender que el desvalor específico adicional o el móvil discriminatorio, con diferencia de sexo, es razonable como justificación de la diferencia en sede de maltrato ocasional, sin ir acompañado de una previsión paralela en sede, mucho más evidente, de maltrato habitual, cuestiona severamente la razonabilidad misma del texto.
En el único país en el que existe un precepto similar, Suecia, la referencia, puramente nominal, al sexo, se limita, en todo caso, a conductas de violencia habitual; se refiere a un elenco mucho más amplio de conductas, no precisamente las más leves; y se introduce un bien jurídico especial, la integridad (moral) de la mujer, en los casos de violencia conyugal habitual, castigado con la misma pena que la prevista para los casos de otros vínculos estrechos. Todo un catálogo de diferencias que no permite invocar el precedente sueco como argumento de autoridad a favor de una valoración positiva de la razonabilidad de la diferencia de trato introducida por el precepto cuestionado.
Las anteriores objeciones se referirían a cualquier hipótesis justificativa de la agravación, pero en relación con la posible concepción del art. 153.1 CP y de sus preceptos paralelos como medidas antidiscriminatorias, se plantearían las siguientes dificultades específicas, todas ellas relevantes en el juicio de constitucionalidad. En primer lugar, la afirmación del móvil discriminatorio reclama la discutible conexión de los supuestos típicos con el concepto de violencia de género, con riesgo para los principios de seguridad jurídica y legalidad. Asimismo, la exigencia de un móvil discriminatorio cuestiona, en relación con todas las medidas antidiscriminatorias así concebidas, el principio de culpabilidad. La presunción de este móvil vulnera, además del principio de culpabilidad y de responsabilidad por el hecho, el derecho a la presunción de inocencia. La presunción de ese móvil sólo en el sujeto activo hombre genera una vulneración añadida del principio de culpabilidad, de la presunción de inocencia y del derecho a la igualdad. Para concluir, la conexión de estas normas con la definición de violencia de género del art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 permitiría eludir la presunción del móvil y, por tanto, la infracción del derecho a la presunción de inocencia, pero subsistirían las objeciones relativas al derecho a la igualdad y de responsabilidad por el hecho derivadas de la concepción como delito de tendencia de propia mano.
En todo caso, la conexión del art. 153.1 CP y el art. 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004 debería partir de una interpretación no literal y arriesgada, que no despejaría todas las dudas de inconstitucionalidad. Con respecto a este tipo de medidas se han apuntado dos líneas de interpretación posibles. Conforme a la subjetiva, que incidiría en la motivación del sujeto activo, la justificación de la agravante se situaría en el ámbito de la culpabilidad, exigiéndose prueba en el caso concreto del móvil discriminatorio, puesto que la presunción del móvil en el maltrato ocasional sólo del hombre a la mujer sería contrario a los derechos a la igualdad y a la presunción de inocencia. También se ha apuntado una explicación de la agravante desde el plano de la antijuridicidad y no de la culpabilidad, a partir del desvalor adicional del resultado del maltrato por razón de la pertenencia de la víctima a un colectivo “oprimido”, dando prioridad no al móvil discriminatorio en sí mismo sino al efecto que el delito realizado con esa motivación produce en el sujeto pasivo; en tal caso la duda de constitucionalidad no desaparece toda vez que la diferencia valorativa traería causa de su sexo.
El caso límite para contrastar las anteriores reflexiones sería el de los malos tratos recíprocos, donde la ley castiga más al hombre que a la mujer porque en la agresión del hombre a la mujer o existiría un móvil discriminatorio presunto o, en el mejor de los casos, precisado de prueba, sólo posible en esa agresión, o se valoraría, como implícito, un desvalor adicional discriminatorio, ausente por decisión del legislador en la agresión contraria. De tal modo que al hombre o se le castiga más por lo que es que por lo que hace, o se presume en lo que hace algo que no se corresponde necesariamente con la totalidad de casos, afirmaciones demasiado problemáticas para justificar razonable y objetivamente la desigualdad.
A continuación, bajo el epígrafe "la agravación y el abuso de superioridad", se analizan las dos restantes hipótesis de fundamento de la agravación, ya mencionadas. En principio, la situación de especial vulnerabilidad de la víctima puede entenderse que genera, paralelamente, una situación de superioridad en el agresor. Pero, en las agravantes así definidas (por ejemplo, en sede de delitos sexuales en el art. 180.3 CP) no se exige necesariamente la nota de abuso de la situación de vulnerabilidad, bastando con que el sujeto conozca esa situación. En cambio, la nota subjetiva entra en la definición del abuso de superioridad, exigiendo la jurisprudencia que concurra: una situación objetiva de poder físico o anímico del agresor sobre su víctima que determine un desequilibrio de fuerzas favorable al primero; el abuso o consciente aprovechamiento de ese desequilibrio por parte del agresor para la mejor y más impune realización del delito; y, por último, la accesoriedad del exceso de fuerzas en la realización del delito de que se trate, de manera que no deba entenderse implícito, ya por estar incluido como un elemento del tipo, ya por ser la única forma de poder consumarlo. La característica común es la desproporción de fuerzas que debilita las posibilidades de defensa de la víctima. El abuso de superioridad construido a partir de la posición dominante del hombre sobre la mujer, en abstracto, además de reprobable en sí mismo desde el punto de vista de la igualdad, en cuanto elevaría una observación sociológica a la categoría de presupuesto jurídico de agravación en el caso concreto, se reconduciría a la hipótesis ya expuesta de interpretación de la norma como medida antidiscriminatoria.
Para la Magistrada titular del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia, no es precisa demasiada argumentación para rechazar el abuso de superioridad como fundamento de la agravación, puesto que en cuanto presunto, vulneraría el derecho a la presunción de inocencia: no es, desde luego, una realidad exenta de prueba la superioridad física de todo hombre en relación con su pareja. En cuanto se exigiese su prueba, en un intento de acomodar el precepto a las mínimas exigencias constitucionales, se revelería como una medida excesiva, en cuanto impediría su aplicación al sujeto activo mujer en iguales circunstancias, para conseguir un resultado que, sin comprometer el derecho a la igualdad, podría alcanzarse eficazmente con la aplicación de la agravante genérica o la específica de persona especialmente vulnerable. El abuso de superioridad es una agravante "relacional" en cuanto que reclama una comparación de fuerzas y capacidades de ataque y defensa en el sujeto activo y pasivo, respectivamente. Si no puede presumirse en el hombre una superior capacidad de ataque o de debilitación de la defensa por el solo hecho de serlo, tampoco puede presuponerse una capacidad limitada o disminuida de defensa en la mujer, por el hecho de serlo. Ni siquiera por la común implicación de uno y otro en una relación, actual o pasada, de pareja, como nota añadida al sexo. Asumir lo contrario implicaría el reconocimiento jurídico, como presupuesto fáctico de agravación, de un estereotipo según cual tales son las posiciones respectivas de hombre y mujer en sus relaciones afectivas, lesionándose así gravemente el derecho a la dignidad de la mujer.
También sería contraria a esa dignidad la presunción de una especial vulnerabilidad de la mujer frente al maltrato de su pareja. Precisamente, el derecho a la dignidad de la persona se ha destacado en las SSTC 214/1991, de 11 de noviembre, y 176/1995, de 11 de diciembre, al poner de manifiesto cómo los tratos desiguales hacia determinadas personas porque en ellas concurre alguna particularidad diferencial (por ejemplo, el sexo femenino de la víctima), supone una negación de su condición de seres humanos iguales a los demás, efecto éste que afecta a su dignidad personal.
La posibilidad de enlazar esta especial vulnerabilidad de la mujer con la identificación de un colectivo de riesgo en las mujeres respecto de sus parejas masculinas no podría utilizarse como justificación de la diferencia de trato en la norma legal cuestionada. Una cosa es identificar, a través de estadísticas, estudios o informes esa realidad sociológica, y de manera legítima y responsable adoptar medidas legislativas consecuentes con esa identificación, y otra, muy distinta, presumir que toda mujer víctima de un maltrato ocasional por parte de su pareja o ex pareja masculina, como perteneciente a ese colectivo identificado de riesgo, es especialmente vulnerable. El Tribunal Constitucional rechaza las medidas en las que predomina una "visión paternalista" de la mujer y en las que el privilegio instituido a su favor se revela como una forma encubierta de discriminación que se vuelve contra ella. Según se reseña en el Auto de planteamiento de esta cuestión, postulados normativos como el que se cuestiona, aunque pretendan lo contrario, no hacen sino incidir en la imagen de debilidad y postración de la mujer, como persona vulnerable o inferior, necesitada de una especial protección, ya provenga ésta, como sucedía en la convicción social de tiempos pasados, del padre o el marido, ya, como parece suceder ahora, del Estado.
La parte argumentativa del Auto se cierra con un resumen de las tesis expuestas. En este resumen se concluye que la norma cuestionada establece una diferencia de trato en función del sexo del sujeto activo y pasivo, cuya justificación corresponde al legislador, y que las hipótesis justificativas que se han ensayado para acomodar la norma a los preceptos constitucionales no satisfacen las exigencias de los arts. 14, 24.2 y 10 CE, considerando en particular que no puede reconocerse un criterio objetivo suficientemente razonable, de acuerdo con los criterios o juicios de valor generalmente aceptados. Y ello porque la prevención general no justifica, por sí sola, una diferencia de trato en sede penal, por razón de sexo; la norma no tiene naturaleza “promotora” de la mujer y no puede ampararse en la noción de “acción positiva” como justificación de la desigualdad; la norma tampoco se justifica como “protectora” de la mujer como tal o como víctima de la violencia. Por otra parte, la norma entendida como medida antidiscriminatoria tendría una finalidad legítima, pero la forma en que se ha articulado no justifica la desigualdad constatada. En definitiva, la introducción de la desigualdad, por la naturaleza penal de la norma y no por la incidencia punitiva concreta, se considera que significa un coste fáctico inasumible para los valores constitucionales.
Para perseguir con severidad el maltrato conyugal, fenómeno cuya gravedad en ningún momento se niega, bastaba con agravar las penas sin distinguir sexos. En cambio, ofrecer una respuesta escasa, pero realmente más grave, en apariencia inofensiva o simbólica, con el fin de enviar a la ciudadanía, a los colectivos de mujeres o de mujeres maltratadas, un mensaje de engañosa contundencia, no parece una justificación razonable y objetiva para la desigualdad generada, sino, más bien, “un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” (STC 55/1996, de 28 de marzo).
4. Mediante providencia de 27 de septiembre de 2005 la Sección Tercera de este Tribunal acordó, de conformidad con el art. 37.1 LOTC, oír al Fiscal General del Estado para que en el plazo de diez días alegara lo que estimara conveniente sobre la admisibilidad de la cuestión de inconstitucionalidad planteada, por posible incumplimiento de los requisitos procesales y por si pudiera ser notoriamente infundada.
5. El Fiscal General del Estado presentó su escrito de alegaciones el 24 de octubre de 2005, interesando la inadmisión de la cuestión por incumplimiento de los requisitos procesales y por ser notoriamente infundada.
Respecto a los primeros, se aduce que la Magistrada Juez, al final del plenario, sometió a las partes la cuestión de inconstitucionalidad y les dio traslado para alegaciones, pero omitió toda mención al precepto cuestionado, señalando la vulneración de los arts. 10, 14 y 24 CE sin otra especificación, lo cual motivó que el letrado defensor del acusado se refiriera a cuestiones ajenas a las finalmente planteadas. Y si bien con posterioridad se dictó una providencia reiterando a las partes el trámite de alegaciones acordado, tal providencia no se dictó con la finalidad de subsanar las deficiencias de la anterior resolución y abrir un nuevo plazo de alegaciones, sino como mero recordatorio de lo anteriormente acordado, dictándose el 29 de julio Auto de elevación de la cuestión. Con esta forma de proceder, el órgano judicial no habría realizado la audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal en los términos previstos en el art. 35.2 LOTC, incumpliendo las exigencias procesales del art. 37.1 LOTC (ATC 118/2005, de 15 de marzo).
En cuanto al fondo del asunto, después de invocar la jurisprudencia constitucional sobre el art. 14 CE (SSTC 182/2005, de 4 de julio; 213/2005, de 21 de julio; 28/1992, de 9 de marzo), y sobre la violencia doméstica (ATC 233/2004, de 7 de junio), reproduciendo el texto del precepto cuestionado (art. 153.1 CP), el Fiscal General del Estado sintetiza las dudas de constitucionalidad de la norma cuestionada, que esencialmente se centran en que aquélla establece una diferencia punitiva en la medida de prisión y en la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad (y otros) que se basa en el sólo extremo del sexo del agresor y de la víctima. La previsión de diferencias punitivas por razón se sexo ofrecería una dificultad especial, aunque no estaría vedada la diferencia de trato, que sin embargo requeriría una justificación reforzada por tratarse del ámbito penal y tomarse en consideración uno de los criterios de discriminación que la Constitución prohíbe.
A continuación se examinan las afirmaciones contenidas en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, que introdujo las reformas en el Código Penal mediante las cuales se incorporó el precepto cuestionado. En este punto, se destaca la consideración que hace el legislador de la violencia de género como problema de dimensión universal y de gravedad extrema, siendo uno de los ámbitos en que se produce el de las relaciones de pareja, donde los condicionantes socioculturales que actúan sobre el género masculino y femenino sitúan a la mujer en una posición de subordinación.
El Fiscal General del Estado estima, al contrario de la Magistrada Juez proponente, que las relaciones de pareja y el sexo de los miembros de la misma carecen en la realidad social de la neutralidad que se predica, siendo constatables los condicionamientos socioculturales que actúan sobre género femenino y masculino, así como el hecho de que las mujeres son objeto de agresiones en una proporción muy superior a las que ellas ocasionan. De ahí que la toma en consideración de ambos datos por el legislador penal no carezca de una justificación objetiva y razonable, dado que en el ámbito de las relaciones de pareja, con carácter mayoritario, uno de los sexos intervinientes es el agresor y el otro la víctima. Se constata así una forma delictiva con autonomía propia caracterizada por unas conductas que encierran un plus de antijuridicidad, al ser expresivas de unas determinadas relaciones de poder y sometimiento del hombre sobre la mujer que implicaría el desconocimiento por parte de aquél de los derechos más elementales de éstas.
Se señala a continuación que el problema social de la violencia doméstica es el que ha llevado al legislador a adoptar diversas medidas en la Ley Orgánica 1/2004, poniendo de manifiesto, además de la posición desventajosa de las mujeres respecto a los hombres, que su protección ante los actos de maltrato requiere la adopción de medidas distintas de las que se deben adoptar para proteger en general a las víctimas. Además, la agravación punitiva no sólo se produce en el ámbito de la violencia doméstica, sino que es extendida por el legislador a otras relaciones en las que concurran en la víctima circunstancias objetivas de desprotección. El legislador sólo ha tomado en consideración el tipo de relación familiar y el sexo de los sujetos intervinientes cuando dichos extremos tienen incidencia criminógena, apareciendo afectado el derecho a la igualdad de las víctimas. Aquél ha dotado a los órganos judiciales de la posibilidad de imponer las penas de trabajos en beneficio de la comunidad en las que no ha efectuado exasperación punitiva alguna, sólo prevista para la pena alternativa de prisión en su límite mínimo y para la facultad de inhabilitación en su límite máximo, poniendo en manos de Jueces y Tribunales una variedad de respuestas penales que ajusten la respuesta punitiva a las circunstancias concurrentes en cada caso.
En definitiva, al configurar la figura agravada que se discute en esta cuestión el legislador habría atendido a elementos diferenciadores que tienen una indudable justificación, pues en el “tipo de relaciones de que se trata” y el “sexo de los que las mantienen o las han mantenido” guarda relación con la producción de “ataques a bienes y derechos de constitucionales de innegable transcendencia” y con que “tales actos constituyan uno de los mayores fenómenos delincuentes de nuestro tiempo”. Por ello su toma en consideración no puede tildarse de carente de justificación, no habiéndose restringido el fin que con esa agravación punitiva se persigue a la protección de las mujeres en las relaciones de pareja sino que se ha extendido a todas las víctimas que reclaman especial protección sin distinción de sexo, y en virtud de la técnica punitiva empleada se ha ofrecido a los Jueces y Tribunales la posibilidad de que valoren la incidencia que tales condiciones han tenido en el caso concreto, permitiendo una respuesta punitiva a cada caso específico, por lo que las consecuencias de la disparidad normativa no son desproporcionadas.
6. Mediante providencia de 31 de enero de 2006, la Sección Tercera de este Tribunal acordó tener por formuladas las alegaciones del Fiscal General del Estado y admitir a trámite la cuestión, así como dar traslado de las actuaciones recibidas, de conformidad con el art. 37.2 LOTC, al Congreso de los Diputados y al Senado por conducto de sus Presidentes; al Gobierno, por conducto del Ministerio de Justicia, y al Fiscal General del Estado, al objeto de que en el plazo de quince días pudiesen personarse en el proceso y formular las alegaciones que estimaran convenientes. Finalmente, se acordó publicar la incoación de la cuestión en el “Boletín Oficial del Estado”, efectuándose en el núm. 44, de 21 de febrero de 2006.
7. Mediante escrito registrado el 15 de febrero de 2006, el Presidente del Senado comunicó que la Mesa de la Cámara había acordado personarse en el presente proceso constitucional y dar por ofrecida su colaboración a los efectos del art. 88.1 LOTC.
Con fecha 23 de febrero de 2006 se presentó escrito del Presidente del Congreso de los Diputados comunicando el Acuerdo de la Mesa de la Cámara por el cual no se personaba ni formulaba alegaciones en el presente proceso constitucional, poniendo a disposición del Tribunal las actuaciones que pudiera precisar.
8. Por escrito registrado el 23 de febrero de 2006, el Abogado del Estado se personó en nombre del Gobierno en el presente proceso constitucional, y formuló las alegaciones que seguidamente se resumen.
Empieza el escrito interesando la inadmisión de la cuestión planteada por incumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 35.2 LOTC. Del acta de la sesión del juicio oral se deduciría que la juzgadora concedió un término de diez días para la formulación de alegaciones por las partes y el Ministerio Fiscal, pero sin indicar la duda de constitucionalidad ni el precepto legal cuestionado, limitándose a mencionar los arts. 10, 14 y 24 CE. La posterior providencia de 22 de julio de 2005, en la que sí se mencionaba el art. 153.1 CP, no vendría a sanar los defectos del trámite precedente pues se limita a reiterar la decisión adoptada en la sesión del juicio oral. De ahí que ni por su tramitación ni por su contenido puede darse por cumplido el trámite de audiencia a las partes previsto en el art. 35.2 LOTC, pues no basta la mera cita numérica de los preceptos constitucionales.
Seguidamente, el escrito del Abogado del Estado pasa a examinar el juicio de relevancia, señalando que las argumentaciones del Auto de planteamiento, especialmente intensas en relación a la proporcionalidad, suscitan dudas acerca de si las objeciones al precepto lo son por su inconstitucionalidad o a las conveniencias de su aplicación. En este sentido, afirma que la cuestión de inconstitucionalidad ha de partir de unos hechos que permitan considerar aplicable una norma, siendo difícilmente aceptable medir la norma misma por un juicio de proporcionalidad basado en un caso en el que el propio juzgador deja traslucir su propia convicción acerca de su dificultosa subsunción en la norma cuestionada. Ello comporta que la fundamentación de la relevancia acuse una desviación de su objeto.
En cuanto a la objeción de inconstitucionalidad formulada al art. 153.1 CP, el Abogado del Estado rechaza la premisa de la que parte el Auto de planteamiento, al vincular de forma rígida la aplicación del precepto legal a una previa identificación del autor y de la víctima por razón de sexo, pasando de puntillas sobre el hecho de que la descripción del tipo penal en el precepto cuestionado contempla a la “persona especialmente vulnerable” como víctima del delito, y no sólo al género femenino. La juzgadora examinaría los potenciales fundamentos de la norma penal cuestionada, realizando una lectura fragmentada del art. 153.1 CP según la víctima, pues si se trata de una persona especialmente vulnerable constituye un tipo penal distinto y diferenciado, que debería segregarse del resto del precepto por cuanto el fundamento de la censura penal se encuentra en la propia vulnerabilidad del sujeto; mientras que si la víctima es una mujer entonces el fundamento no es la vulnerabilidad sino el sexo. Ese fraccionamiento del texto, segregando las víctimas vulnerables de las mujeres lleva a esa pretendida contraposición de los sexos para ocupar cada uno de ellos los lados activo y pasivo del delito.
A continuación apunta el Abogado del Estado que el derecho que se considera primordialmente afectado, según el Auto de planteamiento, es la igualdad por razón de sexo, dada la diferencia de tratamiento entre varón (art. 153.1 CP) y mujer (art. 153.2 CP) en la agravación de la pena imponible a la comisión de la lesión o maltrato. El primer apartado del precepto reduce el espectro de la pena imponible al situar el mínimo en seis meses en lugar de los tres meses del párrafo segundo. Pues bien, a su juicio, esa pretendida discriminación parte de una premisa rechazable ya que el Auto de planteamiento identifica los sujetos activo y pasivo de la infracción punible por razón de sexo, lo cual resulta de fraccionar el precepto cuestionado sustrayendo de su enunciado a la persona especialmente vulnerable. Sin embargo, tanto el sujeto activo del art. 153.1 CP como la víctima pueden ser tanto el hombre como la mujer.
La redacción del precepto está principalmente inspirada por la protección de la mujer en el seno de la relación conyugal, ámbito en el cual aquélla es el ser más débil como demostraría la realidad cotidiana. Pero la escisión del precepto en dos categorías penales diferenciadas ha impedido ver a la promotora de la cuestión las posibilidades que permite apreciar la conjugación interpretativa de estos términos yuxtapuestos: el sexo femenino y la especial vulnerabilidad. Una interpretación conjunta de esos dos términos permite una interacción recíproca en la medida de cada uno de ellos. Lo que la ley penal persigue evitar es esa actuación discriminatoria frente a las mujeres por el hecho de serlo, por ser consideradas por sus agresores carentes de derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión en el círculo íntimo de la relación conyugal. Aunque inspirado en este objetivo, el precepto cuestionado no es reconducible al esquema simplista que propone el Auto, colocando en exclusividad a los sexos en el lado activo y pasivo del delito.
En cuanto a los otros preceptos constitucionales pretendidamente vulnerados por la norma cuestionada, el Abogado del Estado entiende que el Auto no ofrece argumentación específica sobre el art. 24.2 CE, mientras el art. 10 CE aparece aludido por la relación que se establece en el art. 153.1 CP entre la mujer y la persona especialmente vulnerable, que entrañaría un cierto menosprecio, apreciación que debe rechazarse.
Con base en las alegaciones expuestas, el Abogado del Estado interesa la inadmisión, y en su defecto, la desestimación de la cuestión promovida.
9. Con fecha 1 de marzo de 2006 el Fiscal General del Estado presentó un escrito en el que da por reproducidas las alegaciones vertidas en su anterior escrito de 24 de octubre de 2005, interesando que se dicte Sentencia en la que se declare que la norma cuestionada no incurre en ninguna vulneración de los arts. 10, 14 y 24.2 CE.
10. Por providencia de 14 de mayo de 2008 se señaló para deliberación y votación de la presente Sentencia el día del mismo mes y año.
II. Fundamentos jurídicos
1. El Juzgado de lo Penal núm. 4 de Murcia cuestiona en este proceso la constitucionalidad del art. 153.1 del Código Penal, en la redacción dada al mismo por el art. 37 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciemb
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