República de Colombia
Cámara de Representantes

Proyecto de Ley No. 249 de 2008 SENADO
Por medio de la Cual se establece el régimen de Custodia Compartida de los hijos menores.

El Congreso de Colombia

DECRETA:

Articulo 1º. Custodia y Cuidado personal de los Hijos. La Custodia y Cuidado Personal de los hijos corresponde de consuno a los padres o al padre o madre sobrevivient e.
Articulo 2º. Custodia en Caso de Separación, divorcio o nulidad del matrimonio. En el caso de los padres que no cohabitan efectivamente por causa de desavenencias entre la pareja, originadas en la separación de hecho, divorcio, o nulidad de matrimonio, se observará un régimen de custodia alternada, por períodos iguales de tiempo. Éste régimen se determinará por el mutuo acuerdo de ambos padres mediante los mecanismos de conciliación prejudicial contemplado en la ley 640 de 2001, y refrendada por el Juez de Familia. A falta de acuerdo, el Juez de Familia del domicilio del menor, a petición de parte, determinará el régimen de Custodia Alternada más adecuado mediante el Proceso Verbal Sumario contemplado en el Código de Procedimiento Civil, pero siempre protegiendo el interés superior de los menores.
Artículo 3º. Reparto de la Custodia y Cuidado Personal de los Hijos. El menor habitará con cada uno de sus progenitores en meses alternos, estando los meses pares con la madre y los impares con el padre, cambiando esta distribución cada año. Durante la estancia con uno de los progenitores, el juez de familia fijará un régimen de visitas en favor del otro progenitor para los periodos durante los que no ostente la custodia y un régimen especial para los periodos vacacionales.
Cada progenitor se encargará de los gastos ordinarios del menor durante el tiempo que conviva con él, mientras que los gastos extraordinarios se fijaran por mitad.
Parágrafo. Al establecer el reparto de los periodos a que se refiere el pre sente artículo, el Juez de Familia tendrá en cuenta, entre otros, el interés de los menores de cero (0) a siete (7) años de edad, pero permitiendo hasta donde sea posible, contactos cortos pero más frecuentes con cada uno de los progenitores.
Articulo 4º. Aplicación a procesos Anteriores. Al momento de entrar a regir ésta ley, en los casos en que hubiera sentencia en firme y ejecutoriada, a petición de parte, se buscará el acuerdo de los padres para conocer quién de los dos comienza con el período de Custodia Alternada. A falta de acuerdo se fijará según lo que estime el Juez de Familia de conformidad con lo establecido en el artículo anterior.
Articulo 5º. Igualdad de derechos y obligaciones. Los derechos y obligaciones que emanan del régimen de custodia alternada serán iguales para ambos padres. La comunicación entre el padre o madre no custodio y su hijo menor tendrá carácter inalienable e irrenunciable.
La suspensión, disminución o restricción del régimen previsto deberá fundarse en causas de extrema gravedad que pongan en peligro la seguridad o la salud del hijo menor. Dichas causas deberán ser apreciadas con criterio restrictivo y riguroso.
Articulo 6º. Perdida de la Custodia y Cuidado Personal. La Custodia y el Cuidado personal de los hijos se p ierden por resolución emanada del Juez competente en los siguientes casos:
1. Abandono de los hijos por parte del que la tiene.
2. Maltrato físico hacía los menores por parte de quien la tiene .
3. Forzar o inducir a la prostitución de los menores por parte de quien la tiene.
4. Forzar o inducir a la delincuencia de los menores por parte de quien la tiene.
5. Incumplimiento de la ley de custodia compartida, cualquiera sea la forma de entorpecer el derecho que le corresponde al otro progenitor.
6. Fallecimiento del progenitor Tutor.
7. Declaración de Interdicción legal del Progenitor tutor.
8. Renuncia expresa de la Custodia del progenitor que la ostenta.
9. Por drogadicción del padre que ostenta la Tuición.
10. Inducir o forzar a los menores a desdibujar la imagen o cometer hechos que dañen la dignidad, credibilidad y honra del progenitor que no tiene la custodia.
11. Efectuar denuncias temerarias ante cualquier Juez de la República contra el padre no tutor y que en sentencia definitiva y ejecutoriada sea absuelto el padre demandado por falta de méritos.
12. Por las demás causales Indicadas en el Código Civil y leyes complementarias.
Articulo 7º. Acuerdo de Cesión Temporal de la Custodia. El padre o la madre de mutuo acuerdo podrán avenir la cesión temporal del derecho a custodia, por un periodo determinado, el cual será previamente autorizado por el Juez de Familia, sin perjuicio del derecho que le asiste a los progenitores a tener contacto personal con sus hijos, salvo que concurra alguna causal que ocasione peligro grave hacia el menor.
Artículo 8º. Pérdida temporal de la Custodia. El progenitor que provoque maltrato cualquiera que éste sea, legalmente comprobado, obligue o induzca a la prostitución o incite a la delincuencia perderá por dos (2) años la custodia de sus hi jos, sin perjuicio de las acciones judiciales correspondientes.
No obstante el Juez de Familia atendiendo al interés superior del menor podrá otorgar condiciones especiales para que éste, periódicamente se relacione con el progenitor en aras de no perder el lazo filial y afectivo.
Artículo 9º. Incumplimiento del Régimen de custodia compartida. El progenitor que incumpla el régimen de custodia compartida perderá la Tuición de sus hijos, según la evaluación que para el caso efectúe el Juez de Familia e incurrirá en el delito de “Ejercicio Arbitrario de la Custodia”.
Artículo 10º. El artículo 230 A del Código Penal, quedará así:
ARTÍCULO 230-A. EJERCICIO ARBITRARIO DE LA CUSTODIA DE HIJO MENOR DE EDAD. El padre que arrebate, sustraiga, retenga u oculte a uno de sus hijos men ores sobre quienes ejerce la patria potestad con el fin de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado personal, incurrirá, por ese solo hecho, en prisión de uno (1) a tres (3) años y en multa de uno (1) a dieciséis (16) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De igual forma se aplicaran las penas previstas en este artículo al progenitor que valiéndose de la custodia, utilice o manipule a sus hijos menores para obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor.

Artículo 11º. Vigencia. Esta Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.


GUILLERMO ANTONIO SANTOS MARIN
Representante a la Cámara


MAURICIO JARAMILLO MARTINEZ
Senador
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PEDRO NELSON PARDO RODRIGUEZ
Representante a la Cámara






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GUILLERMO ANTONIO SANTOS MARIN
REPRESENTANTE A LA CAMARA
DEPARTAMENTO DEL TOLIMA


I. CONSIDERACIONES AL PROYECTO DE LEY[1]
Durante decenios, la custodia compartida ha sido una reivindicacin irrenunciable de los padres separados en muchos países. Durante decenios t ambién, sus antagonistas y, en su estela, los poderes públicos se han limitado a rechazarla, a falta de argumentos más sólidos, por su supuesta inviabilidad práctica o, incluso, por unos más que discutibles efectos negativos para el niño, sin contraponer en balanza sus efectos benéficos. De ese modo, durante decenios, el debate sobre la custodia compartida no salió de sus límites teóricos.
Sin embargo, lo que está en juego en este debate y en sus consecuencias prácticas es una cuestión de derechos humanos de hondo calado: el derecho del niño a seguir manteniendo vínculos estrechos y asiduos con sus dos padres tras el divorcio, el derecho de ambos padres a seguir siéndolo tras el divorcio, el derecho, en definitiva, a preservar los lazos familiares naturales tras la ruptura del contrato matrimonial. Simultáneamente, durante los decenios de 1980 y 1990 se multiplicaron los estudios sobre los inconvenientes de los hogares monoparentales y los efectos de la ausencia paterna en el desarrollo del niño.
Hacia mediados del decenio de 1990, algunos países habían cruzado ya el punto de inflexión en la trayectoria hacia la custodia compartida, que, actualmente, es una práctica arraigada y de resultados satisfactorios en varios de ellos. Por consiguiente, hace tiempo que la custodia compartida dejó de ser un prototipo teórico supuestamente inviable para convertirse en un modelo que ha superado todas las pruebas y lleva ya recorrido un largo camino práctico con resultados muy positivos.
Algún día, las personas con cierta curiosidad sociológica o histórica se preguntarán cómo ha sido posible que, durante decenios, las sociedades más avanzadas hayan llegado a admitir que la separación de padre e hijo tras el divorcio -es decir, la semiorfandad artificial del niño- pueda resultar beneficiosa para el desarrollo del menor.
Una abrumadora cantidad de estudios han coincidido en que los niños que mantienen un contacto regular con ambos progenitores tras el divorcio muestran mejores niveles de adaptación social y rendimiento académico que los niños criados en hogares monoparentales, y han puesto de manifiesto las imborrables y negativas huellas de la ausencia del padre durante la infancia y la adolescencia. En cambio, los estudios sobre niños en situación de convivencia alterna con ambos padres no han permitido constatar trastornos significativos asociados al cambio de domicilio.
Con el presente proyecto tratamos de buscar que el interés superior del niño, piedra angular de cualquier régimen de divorcio o custodia, requiere el contacto frecuente y continuo del niño con ambos padres tras la separación de éstos. Con ello nos limitamos a hacer eco de lo dispuesto en las legislaciones sobre divorcio más progresistas del mundo y en la Convención sobre los Derechos del Niño, en cuyo artículo 9.3 se establece que:
“Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño.”

No es honrado afirmar que el interés superior del niño resulte bien servido por un régimen de divorcio o separación concebido como un cuadrilátero de boxeo en el que, durante los años más delicados de su vida, el menor es testigo de un pugilato sin tregua entre sus padres. En el momento en que una pareja con hijos se separa caben dos posibilidades:

1) reconocer a uno de los padres más derechos que al otro y, con ello, crear las condiciones para toda clase de abusos y hostil idades (como en el caso de nuestro vigente régimen de divorcio o custodia); o
2) reconocer exactamente los mismos derechos a ambos padres, lo que automáticamente restará interés a cualquier planteamiento contencioso.

En el segundo supuesto, ninguna de las partes tendrá motivos especiales para entablar costosos y traumáticos procesos judiciales, la custodia perderá todo el valor que actualmente tiene como arma de máxima eficacia frente al ex cónyuge, los hijos dejarán de ser hipotéticos rehenes en manos del progenitor custodio y los términos de la separación se basarán exclusivamente en el bienestar del menor.

En definitiva, tanto la negativa experiencia de nuestra legislación sobre divorcio o separación como los estudios realizados en diversos países demuestran que el interés del niño es incompatible con el actual sistema de custodia exclusiva que se aplica en Colombia y requiere cambios legales profundos que dejen paso a nuevas fórmulas de compartición de la responsabilidad parental.



El argumento de la estabilidad
En realidad, ningún detractor de la custodia compartida ha conseguido demostrar que, para el niño, sea perjudicial vivir con ambos padres. Hasta ahora, el más frecuente –y casi único- argumento esgrimido a favor de la custodia materna o paterna exclusiva ha sido la necesidad de estabilidad, es decir, el deseo de evitar al niño los supuestos trastornos resultantes del cambio periódico de domicilio. Para una sociedad en la que los niños, ya desde los primeros meses de su vida, reparten su tiempo entre la guardería y el hogar, es una pobre argumentación esa supuesta inestabilidad que conllevaría el desplazamiento entre los hogares materno y paterno. Pero sobre todo, no se ha tenido en cuenta el hecho evidente de que lo importante para el niño no es la estabilidad material, sino la estabilidad emocional y la sensación de seguridad que le proporciona el contacto asiduo con ambos padres.[2]

Los defensores de este falso argumento a favor de la estabilidad suelen olvidar también que, en los casos de custodia exclusiva, son frecuentes los cambios injustificados de residencia por parte del progenitor custodio, a veces con un fin meramente punitivo del otro progenitor, que apartan al niño de su entorno, su colegio y su comunidad y reducen drásticamente o imposibilitan el contacto con el progenitor no custodio. Ese tipo de cambios realmente desestabilizadores no tendrán cabida en un régimen de “custodia compartida”, ya que ninguno de los padres tendrá la “propiedad” del niño ni el derecho a llevarlo de un lado para otro a su antojo, sin el consentimiento previo del otro progenitor y la ratificación del juez. Antes bien, prevalecerá el arraigo y el interés del niño.

El mutuo acuerdo
El ejercicio de la custodia compartida o coparentalidad tras la separación resulta mucho más eficaz cuando los padres han llegado a un acuerdo mutuo. Por eso, todas las legislaciones que podrían servirnos como modelo para establecer un régimen de divorcio o separación acorde con el interés del niño insisten en la conveniencia de que los padres que se separan presenten al juez un "plan de Custodia, como se establece en el proyecto de ley o "plan de responsabilidad parental", establecido por mutuo acuerdo. A diferencia de nuestra actual legislación, donde el juez otorga una custodia exclusiva en cabeza de uno de los progenitores y la regulación de visitas cada quince días al progenitor no custodio, conlleva a una claudicación de éste en cuanto a sus legítimos derechos sin tener como punto de partida la igualdad de derechos y obligaciones de ambos padres.

Es evidente que, una vez establecida esa igualdad de derechos y obligaciones, los cónyuges tendrán menos interés en adoptar planteamientos contenciosos y alimentar las discrepancias, ya que nada tendrán que ganar con ello. No obstante, en prevención de la inevitable litigiosidad de las separaciones, las legislaciones más avanzadas prevén la mediación, incluso impuesta obligatoriamente por los tribunales en caso de desacuerdo entre los cónyuges. En último término, si tampoco la intervención del mediador consigue poner de acuerdo a las partes, el juez suele dictar sen tencia según su mejor entender. Por ejemplo, en el caso de la legislación francesa, está previsto como criterio general que el juez establezca, como fórmula provisional de custodia ante el desacuerdo irreconciliable de los padres, la alternancia semanal del niño en la convivencia con ambos.
Asimismo, en diversas legislaciones de los Estados Unidos se prevé, como presunción inicial en materia de custodia, la residencia física del niño con ambos progenitores ("custodia conjunta física"), con un reparto de los tiempos de convivencia equitativo hasta donde sea posible y nunca inferior al 35 por ciento para el progenitor que conviva menos tiempo con el niño. Es decir, si la presunción inicial es la custodia conjunta física, pierden su razón de ser los enfoques contenciosos para lograr la custodia exclusiva de los niños y, con ella, el control de la situación posterior al divorcio y las ventajas económicas resultantes.
Ahora bien, una vez suprimidos los alicientes para entablar un divorcio contencioso, nada impide que las dos partes lleguen a cualquier tipo de acuerdo sobre el contacto con los hijos y el reparto del tiempo de convivencia con ellos. En general, el juez considerará que el acuerdo pactado por los padres será el que más convenga al bienestar de los hijos, salvo casos excepcionales. En casi todas las legislaciones consultadas, se considera como fórmula más idónea la "custodia conjunta física" y el reparto más igualitario posible de los tiempos de convivencia, pero ello no obsta para que los padres establezcan su propio "plan de coparentalidad o custodia" en función de su situación respectiva y de lo que consideren mejor para los hijos.

Como señaló la ministra francesa Segolène Royal en los debates parlamentarios sobre el proyecto de ley relativa a la autoridad parental, “valorar la residencia alterna no es hacer de ella una panacea ni una obligación... ni culpabilizar a las parejas que no recurran a esa modalidad”.

El tiempo de convivencia
Por consiguiente, otro de los mitos que hay que desterrar es la creencia en que la coparentalidad (o custodia compartida) significa necesariamente un reparto al 50 por ciento de los períodos de convivencia del niño con cada uno de los padres. Más bien, convendría interpretar la coparentalidad como un reparto al 50 por ciento de los derechos y obligaciones de ambos padres.

En principio, la fórmula de Custodia más idónea es la que permita al niño un mayor disfrute de la presencia y los cuidados de ambos padres, y ése debería ser el criterio judicial que, en último término, prevaleciese en caso de desacuerdo entre los padres. Pero es evidente que cada situación familiar es distinta y que los padres están en mejores condiciones que nadie para establecer el régimen de custodia que consideren más conveniente para sus hijos en función de sus respectivas circunstancias personales. Al juez corresponder, en último término, ratificar o no el acuerdo establecido por los padres según lo considere o no idóneo para el bienestar del niño.

Uno de los tópicos más generalizados y, sin embargo, desmentido por múltiples estudios e investigaciones, es lo que podríamos denominar "principio de la corta edad" (tender years doctrine), que preconiza la irremplazabilidad de la madre en el cuidado de los niños en los años más tiernos de la infancia (en general, de 0 a 7 años), considerando superflua o secundaria la figura paterna. Más adelante pueden consultarse las referencias a diversos estudios que demuestran lo erróneo de tal creencia. En cambio, el peculiar sentido del tiempo de los niños pequeños hacen necesarios los contactos más cortos, pero más frecuentes con cada uno de sus progenitores. Los niños de más corta edad tienen menos desarrollada la memoria a largo plazo, por lo que el contacto frecuente con cada uno de los padres es importante para prevenir retrocesos en las relaciones. El contacto asiduo es particularmente importante durante los primeros años de la vida para reforzar la relación con ambos padres, por lo que el régimen de convivencia exigirá intercambios más frecuentes. Con el paso de los años, la alternancia de los períodos de convivencia puede adoptar un ritmo más espaciado.

Con frecuencia, los propugnadores de la custodia exclusiva materna alegan que los grupos de padres reivindican la Custodia compartida con el único fin de sustraerse al pago de pensiones alimentarias, aunque el argumento es perfectamente reversible y valdría también para afirmar que la madres solicitan la custodia exclusiva para demandar en proceso de alimentos y de esta forma obtener dividendos, que en algunos casos se hace mal uso de los dineros correspondientes del menor, sin que juez alguno exija rendimiento de cuentas. En cambio, el interés del niño no se aviene con ninguno de esos argumentos, sino más bien con el de un trato judicial equitativo y digno para ambos padres.

Para que el régimen de coparentalidad funcione y, sobre todo, para lograr el mayor número posible de acuerdos previos de ambos padres, es preciso desterrar de antemano toda posibilidad de beneficio económico de uno de los ex cónyuges a costa del otro en relación con el cuidado de los hijos, y dejar fuera del marco de coparentalidad cualquier litigio o reivindicacin económica de otro tipo.

Un aspecto que, hasta ahora, no se ha tenido suficientemente en cuenta es el hecho de que los regímenes de “Custodia Compartida” favorecen un aumento del nivel de vida de los niños. La convivencia compartida permite a ambos padres atender directamente las necesidades económicas de sus hijos, sin posibilidad de contrapartidas ni lucros de una parte a costa de la otra. El resultado de esa autonomía es un mayor interés de cada progenitor en mejorar su situación económica y la de sus hijos, con lo que el conjunto de los ingresos de ambos padres aumenta. Lo contrario ocurre en las situaciones de custodia exclusiva, donde el progenitor no custodio siente el desembolso porcentual de su sueldo en concepto de pensión alimenticia como un factor de constante desincentivacin económica y profesional, al tiempo que la percepción directa de dicha pensión y el interés por mantenerla ejercen sobre el progenitor custodio un efecto similar de desincentivacin laboral y profesional.

Por último, destacaremos que la Custodia Compartida favorece la colaboración entre los padres, incluso en el ámbito económico. La igualdad de derechos y responsabilidades plasmada en los acuerdos o planes de custodia reduce la litigiosidad y no deja cabida para los esquemas de parte ganadora/ parte perdedora, lo que facilita también la colaboración económica entre los padres. Por ejemplo, un estudio de la Oficina del Censo de los Estados Unidos, realizado en el año 1991, época en que la custodia física conjunta apenas empezaba a cobrar auge en unos pocos estados, permitió constatar que el pago de pensiones alimenticias se cumplía en el 90,2% de los casos cuando la custodia era conjunta, descendía al 79,1% cuando existía régimen de visitas, y apenas llegaba al 44,5% en los casos en que al progenitor no custodio se le impedían el contacto con sus hijos.

ESTUDIOS SOBRE LOS DISTINTOS REGÍMENES DE CUSTODIA Y SUS EFECTOS EN EL DESARROLLO Y EL BIENESTAR DEL NIÑO.
En importante presentar una recopilación de estudios sobre las ventajas y la viabilidad de la custodia compartida, con especial atención a su importancia para el desarrollo armónico y equilibrado del niño.

En general, todos ellos coinciden en atribuir a la custodia compartida las siguientes ventajas, entre otras:

Mejor adaptación del niño a su entorno familiar y social; mejor rendimiento escolar.
Mayor satisfacción de los niños con la distribución de los tiempos de convivencia con ambos padres.
Mayores niveles de autoestima y confianza en sí mismos.
Mejor relación del niño con cada uno de sus padres.
· Menos problemas psíquicos o síntomas de estrés psico somático.

CONCLUSIONES DE LOS PRINCIPALES ESTUDIOS
Robert Bauserman (AIDS Administration/Department of Health and Mental Hygiene, USA). Child Adjustment in Joint-Custody Versus Sole-Custody Arrangements: A Meta-Analytic Review [Adaptación del niño en regímenes de custodia conjunta y de custodia exclusiva: metaanálisis]. Marzo de 2002.[3]
Análisis de 33 estudios en que se compara la adaptación de los niños en contextos de custodia conjunta y de custodia exclusiva. El autor llega a la conclusión de que los niños bajo custodia conjunta están mejor adaptados que los niños en régimen de custodia exclusiva. Asimismo, los padres sujetos a regímenes de custodia conjunta notifican menores niveles de conflictividad en sus rela ciones. "Las soluciones de custodia conjunta (tanto legal como física) no parecen, como promedio, resultar perjudiciales para ningún aspecto del bienestar de los hijos y pueden, de hecho, ser beneficiosas".

Joan B. Kelly: Children’s adjustment in conflicted marriage and divorce. A decade review of research [Adaptación de los hijos en matrimonios y divorcios conflictivos. Análisis de un decenio de investigaciones] (2000). Journal of the American Academy of Child and Adolescent Psichiatry, 39, 963-973. Análisis de las investigaciones emprendidas durante el decenio de 1990 respecto de los efectos del divorcio en la adaptación de los niños. En relación con la custodia y el régimen de visitas, señala que la actitud de la madre determina sustancialmente la eficacia de la participación paterna tras el divorcio. La custodia conjunta da lugar a mejores resultados en el desarrollo del niño, en general. Los hijos de divorciados que mantienen contacto asiduo con su padre obtienen mejores resultados escolares. Se ha demostrado la eficacia de los programas de educación de los padres para el divorcio, así como de mediación familiar, a fin de lograr menos situaciones conflictivas que afecten a los niños.

D.A. Luepnitz. Maternal, paternal and joint custody: A study of families after divorce. [Custodia compartida materna y paterna: estudio de la familia tras el divorcio]. (Doctoral thesis 1980. State University of New York at Buffalo. UMI No. 80-27618.)
Estudio comparativo de situaciones de custodia monoparental y custodia compartida. La mayoría de los hijos en situación de custodia monoparental consideraron insuficiente el tiempo de convivencia con el progenitor no custodio, mientras que los niños en situación de custodia compartida se mostraron sa tisfechos con la frecuencia de la relación con ambos progenitores. También se constató una mejor relación de los hijos con sus progenitores en situaciones de custodia compartida.

S.A. Nunan. Joint custody versus single custody effects on child development. [Efectos de la custodia compartida, comparada a la custodia exclusiva, en el desarrollo del niño]. (Doctoral thesis 1980. California School of Professional Psychology, Berkeley, UMI No. 81-10142).
Estudio comparativo de los efectos de la custodia compartida y la custodia monoparental en el desarrollo infantil. Se comparó una muestra de 20 niños (7 a 11 años de edad) en situación de custodia compartida con otros 20 niños en situación de custodia monoparental materna. En todos los casos, la separación había tenido lugar hacían dos años, como mínimo. Los niños en situación de custodia compar tida mostraron mayores niveles de autoestima, autovaloracin y confianza en sí mismos, y menos excitabilidad e impaciencia que los niños bajo custodia materna.

B. Welsh-Osga. The effects of custody arrangements on children of divorce. [Efectos de las modalidades de custodia en los hijos de divorciados]. (Doctoral thesis 1981. University of South Dakota. UMI No. 82-6914.). Comparación de niños en familias intactas con niños en situación de custodia compartida y monoparental, de edades comprendidas entre 4 y10 años. Se comprobó que los niños en situación de custodia compartida estaban más satisfechos con el tiempo pasado con ambos padres. Análogamente, los padres en situación de custodia compartida mantenían mejores relaciones con los niños. En los cuatro grupos de familias (intactas, monoparentales maternas, monoparentales paternas y con custodia compartida) los niños se hallaban igualmente bien adaptados.

D.B. Cowan. Mother Custody versus Joint Custody: Ch ildren`s parental Relationship and Adjustment. [La custodia materna comparación a la custodia compartida: relación con los padres y adaptación de los hijos]. (Doctoral Thesis 1982. University of Washington. UMI No. 82-18213.). Comparación entre 20 niños en custodia compartida y otros 20 en familia monoparental materna. Según la valoración de las propias madres, los niños en situación de custodia compartida resultaron mejor adaptados que los niños bajo custodia exclusiva materna. Por otra parte, los niños en situación de custodia exclusiva materna mostraron una mayor aceptación de ambos padres y una mejor adaptación general en la medida en que pasaban más tiempo con su padre.

E.G. Pojman. Emotional Adjustment of Boys in Sole and Joint Custody compared with Adjustment of Boys in Happy and Unhappy Marriages. [Adaptación emocional de los niños en situaciones de custodia exclusiva y compartida en comparación con los niños en matrimonios felices e infelices]. (Doctoral thesis 1982. California Graduate Institute). Pojman comparó niños de edades comprendidas entre 5 y 13 años. Los niños en un régimen de custodia compartida se hallaban mucho mejor adaptados que los niños bajo custodia exclusiva materna. Al comparar todos los grupos comprobó que los niños en situación de custodia compartida mostraban indicadores tan positivos como los niños en familias sin problemas.

E.B. Karp. Children`s adjustment in joint and single custody: An Empirical Study. [Adaptación de los niños en situaciones de custodia compartida y exclusiva: estudio científico]. (Doctoral thesis 1982. California school of professional psychology, Berkeley. UMI No. 83-6977). Estudio sobre niños de cinco a 12 años en el periodo inicial de separación o divorcio. Los niños en situación de custodia exclusiva tenían una relación más negativa con sus padres que los niños en situación de custodia compartida; asimismo, mostraban mayor rivalidad hacia sus hermanos. En el caso de las niñas, la custodia compartida coincidía con niveles de autoestima notablemente más altos.

J.A. Livingston. Children after Divorce: A Psychosocial analysis of the effects of custody on self esteem. [Los niños tras el divorcio: análisis psicosocial de los efectos de la custodia en la autoestima]. (Doctoral thesis 1983. University of Vermont. UMI No. 83-26981.). Estudio comparativo de niños en situación de custodia exclusiva materna, custodia exclusiva paterna, custodia compartida con la madre como primer cuidador y custodia compartida con el padre como primer cuidador. Se comprobó que los niños en situación de custodia compartida se hallaban mejor adaptados que los niños en situaciones de custodia exclusiva.

L.P. Noonan. Effects of long-tern conflict on personality functio ning of children of divorce. [Efectos de conflictos duraderos (Doctoral thesis 1984. The Wright Institute Graduate School of Psychology, Berkeley. UMI No. 84-17931). Se estudiaron los efectos a largo plazo del desarrollo en situaciones de custodia compartida, custodia exclusiva materna y familia intacta. Los niños en situación de custodia compartida resultaron más activos que los niños en situaciones de custodia exclusiva o familias intactas. En situaciones de baja conflictividad actuaron mejor (mostraron menos retraimiento) que los niños en custodia compartida o familias intactas.

V. Shiller. Joint and Maternal Custody: The outcome for boys aged 6-11 and their parents. [Custodia conjunta y custodia materna: resultados para niños de 6 a 11 años y sus padres]. (Doctoral thesis 1984. University of Delaware. UMI No. 85-11219). En el estudio se compara a 20 niños en situación de custodia compartida con otros 20 en situación de custodia exclusiva materna. Se constató que los niños en un entorno de custodia compartida estaban mejor adaptados que los niños bajo custodia exclusiva.



M.R. Patrician. The effects of legal child-custody status on persuasion strategy choices and communication goals of fathers. [Efectos del régimen jurídico de custodia en las estrategias de persuasión y las metas de comunicación de los padres]. (Doctoral Thesis 1984. University of San Francisco. UMI No. 85- 14995). Se interrogó a 90 padres (varones) sobre la forma en que el desigual reconocimiento de los derechos del padre y de la madre podría favorecer los conflictos. Se consideró que la custodia compartida fomentaba la cooperación entre ambos progenitores y frenaba los comportamientos egoístas. En cambio, la custodia exclusiva favorecía las estrategias de persuasión basadas en el castigo. Tanto los padres como las madres reconocieron que la desigualdad en las atribuciones de custodia inhibía la cooperación entre los progenitores.

G.M. Bredefeld. Joint Custody and Remarriage: its effects on marital adjustment and children. [Custodia compartida y nuevo matrimonio: sus efectos en la adaptación conyugal y en los hijos]. (Doctoral Thesis. California School of Professional Psychology, Fresno. UMI No. 85-10926). Los hijos, tanto en custodia exclusiva como compartida, se mostraron bien adaptados al nuevo matrimonio de su progenitor; no se constataron diferencias significativas entre los grupos. Sin embargo, los progenitores en situaciones de custodia compartida expresaron más satisfacción con sus hijos. Los hijos en situación de custodia exclusiva indicaron que veían a su padre con menos frecuencia después del nuevo matrimonio de la madre; esto no ocurría en situaciones de custodia compartida.

B.H. Granite. An investigation of the relationships among selfconcept, parental behaviors, and the adjustment of children in different living arrangements following a marital separation and/or divorce. [Investigacin sobre las relacio nes entre autoestima, comportamientos parentales y adaptación de los hijos en diferentes modalidades de vida tras la separación o el divorcio]. (Doctoral thesis 1985. University of Pennsylvania, Philadelphia. UMI No. 85-23424). Se estudió la situación de 15 niños bajo custodia compartida, 15 niños bajo custodia exclusiva paterna y 15 niños en situación de custodia compartida, todos ellos de edades comprendidas entre los 9 y los 12 años. Los padres y madres en situaciones de custodia exclusiva (tanto materna como paterna) utilizaban técnicas de presión psicológica para controlar a los hijos, como por ejemplo la culpabilizacin. Sin embargo, en los hogares con custodia compartida, tales técnicas se usaban raramente, según la percepción de los niños. No se detectaron diferencias de autoestima entre los distintos hogares.

S. Handley. The experience of the child in sole and joint custody. [La experiencia del niño en situ aciones de custodia exclusiva y compartida]. (Doctoral thesis 1985. California Graduate School of Marriage and Family Therapy). Los niños en situaciones de custodia compartida se mostraron más satisfechos que los niños en situaciones de custodia exclusiva.



S.M.H.Hanson. Healthy single parent families. [Familias monoparentales felices] (Family Relations v.35, p.125-132, 1985). Se compararon 21 familias en situación de custodia compartida con otras 21 en situación de custodia exclusiva. Se constató que las madres en situación de custodia compartida disfrutaban de mejor salud mental. Las madres con hijos varones en custodia exclusiva tenían el menor nivel de apoyo social, mientras que las madres con hijos varones en situación de custodia compartida tenían el máximo nivel de apoyo social. Las madres en situación de custodia compartida fueron las que mostraron mayor capacidad para resolver los problemas surgidos entre ellas y sus hijos.

S. A. Wolchik, S. L. Braver y I.N. Sandler. Journal of Clinical Child Psych. Vol. 14, p.5-10, 1985. Se observaron mayores niveles de autoestima en los niños en situación de custodia compartida que, a su vez, notificaron experiencias mucho más positivas que los niños en custodia exclusiva materna.

J. Pearson and N. Thoennes. Will this Divorced Woman Receive Support? Your Custody Decision may determine the Answer.< /SPAN> [¿Recibirá ayuda esta mujer divorciada? La respuesta tal vez dependa de su sentencia sobre la custodia] (The Judges Journal, Winter, 1986.). Comparación del pago de pensiones alimenticias en casos de custodia exclusiva y custodia compartida. Según se constató, la custodia compartida determina un cumplimiento mucho mayor de los pagos a la madre por concepto de pensión alimenticia.

J.S. Wallerstein y R. McKinnon. Joint Custody and the Preschool Child. [La custodia compartida y el niño en edad preescolar] (Behavioral Sciences and the Law, v.4, p.169-183, 1986). Este documento presenta la custodia compartida de los niños de corta edad bajo una luz negativa. Sin embargo, se basa en investigaciones descriptivas y no comparativas, en las que no existe un grupo testigo o de referencia.

E.E. Maccoby, R.H. Mnookin y C.E. Depner. Post-divorce families: Custodial arrangements compared. [La familia tras el divorcio: comparación de medidas de custodia]. (American Association of Science, Philadelphia. Mayo de 1986.) Se comprobó que las madres en situación de custodia compartida se hallaban más satisfechas que las madres en situación de custodia exclusiva.

V. Shiller. Joint versus maternal families with latency age boys: Parent characteristics and child adjustment. [Comparación de familias con niños en edad de latencia en régimen de custodia materna y de custodia compartida: características de los padres y adaptación de los niños] (American Journal of Orthopsychiatry, v. 56, p. 486-9, 1986.). Entrevistas con los niños (de edades comprendidas entre 6 y 11 años), así como con ambos padres. Se constató que los niños en régimen de custodia compartida estaban mejor adaptados que los niños en régimen de custodia exclusiva materna.

M.B. Isaacs, G.H. Leon y M. Kline. When is a parent out of the picture? Different custody, different perceptions. [¿Cuándo se excluye a uno de los padres? Custodia diferente, percepciones diferentes]. (Family Process, v.26, p.101-110, 1987). En este estudio se comparó a niños de cinco grupos, en función de su régimen de custodia: custodia compartida física; custodia compartida legal con la madre como principal cuidador; custodia compartida legal con el padre como principal cuidador; custodia exclusiva materna; y custodia exclusiva paterna. Al evaluar la forma en que los niños percibían la importancia de los miembros de la familia, los niños en régimen de custodia exclusiva mostraron una tendencia tres veces superior a omitir a uno de los padres que los niños en régimen de custodia compartida.

F.S. Williams. Child Custody and Parental Cooperation. [Custodia de los niños y cooperación de los padres] (American Bar Assn, Family Law, agosto de 1987). Williams estudió situaciones altamente conflictivas y arriesgadas. Constató que existía una probabilidad mucho mayor de secuestro o maltrato físico por parte de los padres respecto de los niños en régimen de custodia exclusiva (en general, materna, aunque no siempre). Asimismo comprobó que las familias muy conflictivas actuaban mejor y tenían más tendencia a cooperar cuando recibían órdenes judiciales muy detalladas.

M. Kline, J.M. Tschann, J.R. Johnson y J.S. Wallerstein. Children`s adjustment in joint and sole custody families. [Adaptación de los niños en familias con custodia compartida y exclusiva] (Developmental Psychology, v. 25, p. 430-435, 1989). En este trabajo se constata que, en los casos de familias no conflictivas, apenas existen diferencias perceptibles de comportamiento entre los niños según estén bajo custodia compartida o exclusiva. (Curiosamente, en este estudio se afirma que "algunos estudios cuantitativos a un mostraron que no existen diferencias sintomáticas entre los niños según estén bajo custodia compartida o custodia exclusiva", y se mencionan las investigaciones de Luepnitz y también las de Wolchik, Braver y Sandler. Sin embargo, Luepnitz destacó que los niños bajo custodia compartida mantenían con sus progenitores una relación más normal que los niños en custodia exclusiva. Por otra parte, Wolchik, Braver y Sandler constataron que los niños en custodia compartida tenían, sin duda, experiencias más positivas y mayores niveles de autoestima que los niños en custodia exclusiva).

L.M.C. Bisnaire, P. Firestone y D. Rynard. Factors associated with academic achievement in children following parent separation. [Factores relacionados con el rendimiento académico de los niños tras la separación de los padres]. (American J. of Orthopsychiatry. v.60(1), p.67-76, 1990) . Se comprobó que la regularidad del régimen de visitas era uno de los factores más importantes para que los niños mantuviesen los niveles de rendimiento académico anteriores al divorcio.

J. Pearson and N. Thoennes. Custody after divorce: Demographic and attitudinal patterns. [La custodia tras el divorcio: tendencias demográficas y psicológicas]. (American Journal of Orthopsychiatry, v.60(2), p. 233-249, 1990). Se constató que la regularidad del régimen de visitas era uno de los elementos que más favorecían la adaptación positiva de los niños.

R. Lohr, C. g, A. Mendell and B. Riemer. Clinical Observations on Interferences of Early Father Absence in the Achievement of Femininity [Observaciones clínicas sobre las repercusiones de la ausencia temprana del padre en el desarrollo femenino]. (Clinical Social Work Journal, V. 17, #4, Winter, 1989).
Estos son algunos de los efectos observados por los autores en niñas que se han visto privadas de la presencia paterna en virtud del régimen de visitas impuesto tras la separación matrimonial:
"Sobre la base de nuestra experiencia clínica con cierto número de niñas en edad de latencia y adolescentes cuyos padres se habían divorciado durante la edad edípica de las niñas, llegamos a la conclusión de que, en respuesta a la ausencia del padre, surgen determinados hábitos de resistencia que pueden complicar la consolidación de una identidad femenina positiva en muchas niñas, y que puede observarse durante los años de latencia. Algunos síntomas de la existencia de ese fenómeno y de sus repercusiones a efectos de tratamiento son los siguientes:

intensos trastornos de ansiedad de separación
negación y represión de sentimientos asociados a la pérdida del padre
identificacin con el objeto producido
necesidad material de la presencia del varón."

En un estudio anterior realizado por Kalter y Rembar en el Hospital Psiquiátrico Infantil de la Universidad de Michigan, una muestra de 144 pacientes en edad infantil o adolescente, hijos de padres divorciados, presentaron, como problemas más frecuentes que requerían diagnóstico y tratamiento, los tres siguientes:

· 63% de los niños: algún problema psicológico subjetivo (ansiedad, tristeza, melancolía intensa, fobias o depresión)
· 56% de los niños: calificaciones escolares deficientes o muy inferiores a su capacidad o su rendimient o anterior
· 43% de los niños: agresividad hacia sus progenitores.

Neil Kalter, Ph.D.: Long-Term Effects of Divorce on Children: A Developmental Vulnerability Model [Efectos a largo plazo del divorcio en los niños: un modelo de vulnerabilidad del desarrollo] (American Journal of Orthopsychiatry, 57(4), octubre, 1987).
"En las poblaciones de mujeres adolescentes y adultas, el divorcio de los padres se ha relacionado con una menor autoestima, actividad sexual precoz, mayores niveles de comportamientos de tipo delictivo y más dificultades para establecer relaciones heterosexuales gratificantes y duraderas en la edad adulta. Cabe destacar que, en esos estudios, el divorcio de los padres ha tenido lugar generalmente años antes de que se observen las dificultades.
En el momento de la separación conyugal, cuando (en general) el padre abandona el hogar familiar y empieza a tener menos contacto con sus hijos durante los años siguientes, todo parece indicar que las muchachas experimentan la pérdida emocional del padre egocéntricamente, como un rechazo hacia ellas. Aunque es más frecuente entre las niñas de preescolar y de los primeros niveles de l a escuela elemental, hemos observado ese fenómeno clínicamente en niñas de los últimos niveles de la escolaridad básica y jóvenes adolescentes. En esos casos, la falta continuada de relación con el padre se experimenta como un rechazo por parte de él. Muchas niñas atribuyen ese rechazo a que no son suficientemente hermosas, afectuosas, atléticas o inteligentes para agradar al padre y mantener con él contactos regulares y frecuentes.
Por último, las niñas cuyos padres se divorcian pueden crecer sin la experiencia cotidiana de la relación recíproca con un hombre que las colma de atenciones, cuidados y amor. La sensación continua de ser valorada y amada como niña parece un elemento de especial importancia para afianzar la autoestima como mujer. Todo parece indicar que, sin esa fuente constante de afecto, la autovaloracin femenina de una niña no prospera."


Rebecca L. Drill, Ph.D. Young Adult Children of Divorced Parents: Depression and the Perception of Loss [Jóvenes adultos hijos de padres divorciados: depresión y sensación de pérdida]. (Journal of Divorce, V. 10, #1/2, Fall/Winter 1986)
"El joven adulto se deprime más cuando percibe como "perdido" al progenitor no custodio. Cuando se produce el divorcio, la percepción del padre como progenitor no custodio se modifica en sentido negativo, mientras que la percepción de la madre (como progenitor custodio) se mantiene relativamente estable.
Puesto que el divorcio es un proceso, y no un acontecimiento aislado, sus efectos pueden ser acumulativos, por lo que una intervención a tiempo resultaría beneficiosa.
La participación continua del progenitor no custodio en la vida del niño parece decisiva para evitar que éste desarrolle una intensa sensación de pérdida... La importancia de la relación con el progenitor no custodio puede tener también consecuencias en los aspectos legales del régimen de custodia y visitas. Según los resultados de este estudio, los regímenes [de custodia] que permiten a ambos padres participar por igual en la vida del niño son óptimos. Cuando este tipo de régimen no es posible, la relación continua del niño con el progenitor no custodio sigue siendo esencial."

Thomas S. Parish, Children's Self Concepts: Are They Affected by Parental Divorce and Remarriage [Autoestima de los niños: influencia del divorcio y nuevo matrimonio de sus padres]. (Journal of Social Behavior and Personality, 1987, V 2, #4, 559-562.
"Desde hace mucho tiempo se considera que el impacto del divorcio y la consiguiente ausencia del padre afectan muy negativamente a los niños. Por ejemplo, el divorcio y la pérdida del padre se han relacionado con dificultades en la adaptación escolar (por ej. Felner, Ginter, Boike, y Cowen), social (por ej. Fry y Grover) y personal ( (por ej. Covell y Turnbull).
Los resultados del presente estudio indican que la pérdida del padre subsiguiente al divorcio se relaciona con la disminución de la autoestima en los niños, al menos en lo que respecta a esa muestra de niños de la región central de los Estados Unidos".


Joan Kelly, Ph.D. (associate of Judith Wallerstein, Ph.D): Examining Resistance to Joint Custody [Examen de la resistencia a la custodia compartida] (Mo nografía incluida en el libro Joint Custody and Shared Parenting, segunda edición, Guilford Press, 1991.)
"Resulta irónico, y a la vez interesante, que hayamos sometido la custodia compartida a un nivel e intensidad de vigilancia que nunca se ejerció en relación con el régimen tradicionalmente adoptado tras el divorcio (custodia legal y física en exclusiva para la madre y visitas durante dos fines de semana al mes para el padre). Los conocimientos teóricos sobre desarrollo y relaciones deberían haber alertado a los profesionales de la salud mental acerca de las potenciales consecuencias inmediatas y a largo plazo que tendrá para el niño el hecho de ver a uno de sus padres solamente cuatro días cada mes. Sin embargo, hasta muy recientemente, no se plantearon objeciones especiales a ese régimen tradicional de relaciones con los hijos tras el divorcio, a pesar de los indicios cada vez más frecuentes de que tales relaciones posteriores al divorcio resultaban insuficientes para el desarrollo y la estabilizacin de muchos hijos y padres.
Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los niños de la ansiedad, confusión y conflicto normativo del período inmediatamente posterior a la separación, hemos creado las condiciones a largo plazo para los más nefastos síntomas de enojo, depresión y profunda sensación de pérdida al privar al niño de la oportunidad de mantener una relación plena con cada uno de sus padres."


Buchanan, C., Maccoby, y Dornbusch: Adolescents After Divorce [Los adolescentes tras el divorcio]. Harvard University Press,1996.
Estudio de 517 familias con niños de edades comprendidas entre 10,5 y 18 años, que abarcó un período de cuatro años y medio. Se evaluaron los siguientes indicadores: depresión, anomalías, esfuerz o escolar y calificaciones escolares. Se constató que los niños en regímenes de custodia compartida física estaban mejor adaptados en relación con esos indicadores que los niños bajo custodia exclusiva.


American Psychological Association: Report to the U.S. Commission on Child and Family Welfare [Informe a la Comisión de los Estados Unidos so bre Bienestar Infantil y Familiar], 14 de junio de 1995.
En este informe se resumen y evalúan las principales investigaciones relativas a la custodia compartida y sus repercusiones en el bienestar del niño. El informe llega a la conclusión de que "las investigaciones analizadas respaldan la conclusión de que la custodia compartida conlleva determinados resultados favorables para los niños, en particular más participación del padre, mejor adaptación del niño, pago de pensiones alimenticias, reducción de los gastos en litigios y, a veces, menor conflicto entre los padres." La Asociación observó también que "es absolutamente indispensable una mejor política para reducir el actual enfoque conflictivo que ha dado por resultado la custodia exclusiva materna, la participación limitada del padre y la falta de adaptación tanto de los niños como de los padres. Esa política deberá favorecer el incremento de la mediación, la custodia compartida y la educación de los padres."


Rockwell-Evans, Kim Evonne: Parental and Children's Experiences and Adjustment in Maternal Versus Joint Custody Families [Experiencias y adaptación de padres e hijos: comparación entre custodia materna y custodia compartida] (Doctoral dissertation, 1991. North Texas State U.)
En este estudio se compararon 21 familias en situación de custodia compartida con otras 21 en situación de custodia materna, con niños de edades comprendidas entre 4 y 15 años.
Los resultados mostraron que entre los niños bajo custodia exclusiva eran más frecuentes los casos de mala conducta y exteriorizacin de conflictos internos: "un análisis de regresión múltiple de esos datos permitió constatar que los niños en situación de custodia compartida tenían menos problemas de adaptación comportamental con conducta externalizante que los niños en situación de custodia materna".


J. Pearson and N. Thoennes: Custody After Divorce: Demographic and Attitudinal Patterns, American Journal of Orthopsychiatry, Vol. 60, 1990.
"Coincidiendo con los resultados de otros estudios sobre custodia compartida y custodia exclusiva, los progenitores no custodios en situación de custodia compartida legal y residencial participaban, sin duda, más en la vida de sus hijos tras el divorcio que los progenitores no custodios en regímenes de custodia exclusiva... Por último, los encuestados en situación de custodia compartida mostraron más tendencia a percibir en su ex cónyuge una buena relación con los hijos y a mostrarse satisfechos con el comportamiento de esa persona como progenitor.
En nuestra muestra, los conflictos entre padres divorciados no parecían empeorar como resultado de la mayor necesidad de cooperación y comunicación entre ambos padres en los casos de custodia compartida o custodia residencial compartida. Al contrario, los padres en régimen de custodia materna exclusiva notificaron los mayores niveles de deterioro de las relaciones a lo largo del tiempo."

Glover, R. y C. Steele: Comparing the Effects on the Child of Post-divorce Parenting Arrangements [Comparación de los efectos de los regímenes posdivorciales en los hijos] Journal of Divorce, Vol. 12, No. 2-3 (1989).
En este estudio se evaluó a niños de 6 a 15 años, divididos en tres grupos: custodia compartida, custodia materna y familia intacta. Como promedio, los niños en familias intactas mostraron niveles más altos de autoestima y relaciones con padre que los niños de familias divorciadas, al tiempo que los niños en custodia compartida mostraron a su vez mayores niveles de autoestima y relaciones con el padre que los niños en custodia exclusiva materna. Los hijos de familias intactas utilizaron menos respuestas poco positivas en todas las materias que los hijos de familias divorciadas, y los hijos en custodia compartida utilizaron menos respuestas poco positivas que los niños en custodia exclusiva en todas las materias, excepto en la relación con la madre.

Este estudio indica que, como promedio, la familia intacta es el mejor entorno para los niños, y el régimen de custodia compartida es mejor que el régimen de custodia exclusiva, es decir, una familia con dos padres es mejor aunque esos padres estén divorciados.

Lerman, Isabel A. Adjustment of latency age children in joint and single custody arrangements [Adaptación de niños en edad de latencia en regímenes de custodia compartida y custodia exclusiva] (California School of Professional Psychology, San Diego, 1989).
En este estudio se evaluó a 90 niños, con edades de 7 a 12 años, divididos por igual en grupos de custodia materna, custodia compartida legal y custodia compartida física.
Los resultados mostraron los efectos negativos de la custodia exclusiva: "Los niños bajo custodia exclusiva manifestaron mayores niveles de odio a sí mismos y una percepción de mayor rechazo por parte de sus padres que los niños en situación de custodia compartida física". Se constató que la conflictividad entre los padres era un factor significativo que podía explicar la mejor adaptación de los niños en régimen de custodia compartida física: "El nivel de conflictividad entre los padres fue un receptor significativo de rechazo de sí mismos en los niños. Cuanto mayor era el nivel de conflictividad, más intenso era el autorrechazo; y viceversa, a menores niveles de conflictividad correspondían menores indicios de autorrechazo".
Por otra parte, "el mayor nivel de contacto entre padre e hijo se asoció con una mejor adaptación, un menor autorrechazo y una menor percepción de rechazo paterno; y el menor contacto entre padre e hijo se asoció con una peor adaptación, mayores niveles de autorechazo y una mayor percepción de rechazo paterno".

Sanford Braver: D etermining the Impact of Joint Custody on Divorcing Families
[Determinacin de los efectos de la custodia compartida en las familias divorciadas].
Estudio de 378 familias en distintas situaciones de custodia; por custodia compartida deberá entenderse, a los efectos de este estudio, custodia compartida legal, no física.
"...Sharlene Wolchik, Iwrin Sandler y yo mismo constatamos en 1985 que los niños en situación de custodia compartida tenían mayores sentimientos de autoestima que los niños bajo custodia materna exclusiva.
Nuestros re sultados pusieron de manifiesto las considerables ventajas de la custodia compartida, incluso al equiparar los factores de predisposicin. Tras realizar ese ajuste, se constató que los niños en situación de custodia compartida se hallaban notablemente mejor adaptados y mostraban un comportamiento menos antisocial e impulsivo que los niños bajo custodia exclusiva. Asimismo, los padres tenían un régimen de visitas más amplio, participaban más en el cuidado de los hijos y estaban más satisfechos con la solución dada al divorcio. Sin embargo, las madres estaban bastante menos satisfechas con el régimen de custodia en las familias con custodia compartida.
Cuando la pareja está en desacuerdo desde el principio, ¿qué es mejor para la familia, prestar atención a la preferencia del padre (custodia compartida) o a la preferencia de l a madre (custodia exclusiva)? Comprobamos que los grupos diferían significativamente en cuanto al pago de las pensiones alimenticias: cuando la custodia exclusiva se imponía contra el deseo del padre, se pagaba el 80 por ciento de las pensiones (según los padres, la cifra indicada por las madres fue del 64 por ciento); cuando se otorgaba la custodia compartida contra la preferencia de la madre, el promedio de los pagos se acercaba al cumplimiento total (97 por ciento, según los padres; 94 por ciento, según las madres)... Se constató una proporción similar en lo que respecta al contacto del padre con el hijo, significativamente más elevado en los casos en que la custodia compartida se concedió a pesar de la disconformidad de la madre."... "La custodia compartida, aún cuando se conceda contra los deseos de la madre, propicia una mayor participación de los padres y niveles casi perfectos de pago de las pensiones alimenticias; si se controlan los factores de predisposicin, da lugar a una mayor adaptación de los niños... Creemos que esas conclusiones requieren que los encargados de formular las políticas adopten, en aras del mejor interés del niño, la presunción de derecho a favor de la custodia compartida legal, es decir, una preferencia judicial para que ambos padres conserven sus derechos y responsabilidades respecto de sus hijos tras el divorcio."


*** Enlaces de referencia:
http://www.gocrc.com/research/jcbib.html
http://www.cyfc.umn.edu/Documents/G/B/GB1021.html
http://www.deltabravo.net/custody/jointbenefits.htm
http://members.tripod.com/~mdcrc/jcbib.html
http://www.horut-shava.org.il/legistlation/custody/research_on_shared.htm

II. Fundamentos
El derecho constitucional prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella.

Consecuencia obligada de la importanc ia que el Constituyente de 1991 atribuyó a la familia, en su carácter de institución fundamental para el normal desarrollo de la personalidad humana, fue la consagración expresa del derecho de todo niño a tener una familia y no ser separado de ella expresamente incorporado hoy en la Carta (Art. 44).

Cuando se revisan los antecedentes de esta norma resulta claro que el Constituyente plasm en ella su íntima creencia de que

La situación perfecta para un hogar es vivir bien, en familia. El ideal de quienes integran en cualquier forma su núcleo familiar es el de vivir unidos para siempre entre sí y con sus hijos. El máximo desarrollo para un niño es el que puede lograr con sus padres y familia[4].

En estas condiciones, es fácil comprender que el divorcio sea necesario sólo en la medida en que así lo exija el bienestar de la familia y, en particular, el de los niños, por cuanto

es preferible el adecuado desarrollo emocional de un niño, que el crecer con la figura simbólica de unos padres cuando estos con su conducta y ejemplo, le proporcionan malformaciones que luego serán la línea de conducta con sus propios hijos[5].

La unidad familiar principio supremo

La consagración expresa del derecho fundamental y prevalente del niño a tener una familia y no ser separado de ella implica que su unidad constituye hoy exigencia que desborda la voluntad individual de los miembros del grupo, en aras de la primacía y supervivencia de la institución familiar como el ambiente más adecuado y natural para el desarrollo de la personalidad humana, según la concepción plasmada en la Carta de 1991.

Con todo, como bien lo destaca la doctrina la unidad familiar no significa necesariamente indisolubilidad del matrimonio,

Unidad de la familia no es solamente y siempre, pues, unión de afectos y sentimientos, unidad espiritual; ni su función se limita exclusivamente a la igualdad de los cónyuges; la unidad tiene una relevancia jurídica tanto en el momento fisiológico como en el patológico de la vida familiar, mientras exista una comunidad, -así sea materialmente separada, que deba perseguir, aún en reducidos rangos- la función social a que está destinada. En efecto, no parece que la unidad de la familia sea un límite válido "sólo cuando los cónyuges viven unidos", de modo que en régimen de separación personal sería inconcebible hablar de ella.

Precisamente, cuando existe desacuerdo la unidad prevalece sobre la igualdad superando "una rígida concepción paritaria entre marido y mujer y simultáneamente sustrayendo a la mayoría de las partes de la autonomía del reglamento. La unidad se convierte en el más genuino instrumento para la actuación del respeto, pleno e integral, de la personalidad de los cónyuges y de la prole; es el fundamento en que debe inspirarse para una interpretacin moderna de la exigencia y de la tutela del sujeto en el ámbito de la comunidad familiar. Pero la unidad de la familia no se le puede atribuir un valor exclusivamente formal; debe hacerse el esfuerzo de investigar el interés o los intereses que están en su base: el denominado interés superior de la familia y/o el potenciamiento de la personalidad individual[6].

En consecuencia, procrear un hijo implica hoy la obligación de depararle un ambiente familiar adecuado, aún después de la crisis o ruptura de las relaciones de pareja. Porque es, precisamente en esos momentos críticos, cuando el niño necesita más apoyo psicológico y moral de su familia para evitar traumas que puedan incidir en su desarrollo emocional.

En reiterados fallos jurisprudenciales se ha dicho que, mientras no intervenga decisión judicial en contrario, ninguno de los cónyuges puede impedir el ejercicio de los derechos que la ley otorga sobre los hijos menor es, ni puede dejar de ejercerlos, el marido o la mujer que, con la finalidad de ejercer solo tales derechos, arrebate al hijo del lugar en donde conjuntamente deban ejercerlos, impidiendo de hecho que se cumplan los mandatos legales, esto es, quebrantándolos, ejecuta hecho ilícito contrario al derecho imperante; esa conducta no puede ser alabada ni propiciada de manera alguna por los Jueces de la República. Sin embargo la realidad es otra, pues como se dijo anteriormente, pareciese que la Carta Política en lo que toca con el tema, estuviese dirigida solo al rol materno, puesto que nuestra legislación no establece con franqueza la custodia y el derecho de ambos padres a tener el contacto personal con sus hijos.

El otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a uno de los cónyuges o a un tercero no debe privar al otro -o a ambos, en el segundo caso- del derecho de mantener comunicación con aquéllos, el cual se manifiesta especialmente en el llamado derecho de visita. Tal derecho consiste en términos generales en la posibilidad de tener entrevistas periódicas con los hijos.

Comprende también el derecho de mantener correspondencia postal o comunicación telefónica con ellos, la que no puede ser controlada o interferida sino por motivos serios y legítimos, en salvaguarda del interés del menor. Pero desafortunadamente, la realidad es otra y los Jueces y el ICBF y las Comisarias de Familia han contribuido a que lo contemplado en el derecho positivo o lo legal sea la excepción, pues al ser otorgada la custodia a uno de los padres, el otro la ejerce arbitrariamente e impide el derecho de visitas con sus hijos, aprovechándose de lo dispendiosos que resulta incoar una acción que conlleve al respeto de la igualdad parental.

Es claro que debe darse el mayor acercamiento posible entre padre e hijo, de modo que su relación no sea desnaturalizada, y se eviten las decisiones que tiendan a cercenarlo. Debe ser establecido de modo que contemple tanto el interés de los padres como el de los hijos menores, el cual -rectamente entendido- requiere de modo principalísimo que no se desnaturalice la relación con el padre. Su objeto es el de estrechar las relaciones familiares, y su fijación debe tener como pauta directriz el interés de los menores, que consiste en mantener un contacto natural con sus progenitores, por lo que es necesario extremar los recaudos que conduzcan a soluciones que im